OGH vom 09.12.1997, 5Ob75/97h

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Elisabeth K*****, Angestellte,

2. Fritz K*****, Flugkapitän, beide *****, beide vertreten durch Schuppich, Sporn und Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Vw. Erwin S*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Rudolf Gürtler ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einverleibung des Eigentumsrechtes (Streitwert S 2,610.000), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11.Dezember 1996, GZ 17 R 266/96d-23, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 2.September 1996, GZ 19 Cg 17/96a-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil in seinen Punkten 1. und 2. wiederhergestellt wird, jedoch im Punkt 3. zu lauten hat:

"3.) Der Beklagte Dipl.Vw. Erwin S*****, geboren *****, ist schuldig, zwecks Übertragung des Eigentumsrechtes an den ihm gehörigen 111/1392 Anteilen - jedoch ohne die auf den Stellplatz Nr 1 entfallenden Anteile - der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** L***** (in B-LNr 24), mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr 6 untrennbar verbunden ist,

a) bei der zuständigen Schlichtungsstelle des Magistrates der Stadt Wien die Neufestsetzung des Nutzwertes der beiden Eigentumswohnungen top Nr 6 und top Nr 9 im Haus in *****, G*****gasse *****, gemäß § 26 WEG 1975 mit dem Vorbringen zu beantragen, daß der mit der Wohnung top Nr 6 verbundene Stellplatz Nr 1 der Eigentumswohnung top Nr 9 zugeschrieben werden soll;

b) nach dieser Neufestsetzung der Nutzwerte die entsprechende Berichtigung der Miteigentumsanteile (derzeit) B-LNr 20 und 24 im Grundbuch der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** L***** eintragen zu lassen;

c) einzuwilligen, daß hierauf auf den sohin berichtigten Miteigentumsanteilen (derzeit) B-LNr 24, mit denen das Wohnungseigentum an top Nr 6 (dann ohne Stellplatz Nr 1) verbunden ist, das Eigentumsrecht für Fritz K*****, geboren ***** und Elisabeth K*****, geboren *****, je zur Hälfte einverleibt wird."

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 180.091,24 (darin S 23.233,54 USt und S 40.690,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 109.320,12 (darin S 8.270,02 USt und S 59.700,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, den klagenden Parteien die mit S 29.729,20 (darin S 4.963,20 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist zu 111/1392 Anteilen Eigentümer der Liegenschaft EZ *****, Grundbuch ***** L*****, mit welchen Anteilen das Wohnungseigentum an der Wohnung Top 6 verbunden ist. An sämtlichen Wohnungen des Gebäudes ist Wohnungseigentum begründet. Mit der selbständigen Wohnung Top Nr 6 des Beklagten sind überdies ein Kellerabteil und ein Autoabstellplatz verbunden (§ 1 Abs 2 WEG). Mit ihrer Klage vom 2.1.1996, welche in der Folge (Schriftsatz ON 4) "modifiziert" wurde, begehrten die Kläger die Erlassung eines Urteils mit folgendem Inhalt:

"1. Hauptbegehren: Ob den dem Dipl.Vw Erwin S*****, geboren *****, in B-LNr. 24 grundbücherlich zugeschriebenen 111/1392 Anteilen der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch 01207 L***** ist das Eigentumsrecht für

je zur Hälfte, sohin zu je 111/2784 Anteilen in Ansehung der gesamten Liegenschaft einzuverleiben";

2. Hilfsweise: "Die geklagte Partei ist schuldig, mit den klagenden Parteien einen Kaufvertrag nachstehenden Inhalts in grundbuchsfähiger Form abzuschließen.

I. Kaufgegenstand

Dipl.Vw. Erwin S*****, geboren *****, ist bücherlicher Eigentümer von 111/1392 Anteilen (B-LNr. 24) der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, Grundstück Nr. *****, mit welchen Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr. 6 in dem darauf bestehenden Haus mit der Grundstücksadresse *****, G*****gasse *****, verbunden ist, inklusive Kellerabteil.

Fritz K***** und Elisabeth K***** nehmen den Grundbuchsstand, wie aus dem als Beilage ./D angeschlossenen Grundbuchsauszug ersichtlich, zur Kenntnis.

II. Kauferklärung

Dipl.Vw. Erwin S*****, in der Folge "Verkäufer" genannt, verkauft und übergibt hiemit an Fritz K*****, geboren *****, und Elisabeth K*****, geboren *****, beide in der Folge "Käufer" genannt, und diese kaufen und übernehmen die in Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaftsanteile samt der damit verbundenen Eigentumswohnung je zur Hälfte in ihr wahres und unwiderrufliches Eigentum mit allen Rechten und Pflichten, samt allem tatsächlichen und rechtlichen Zubehör - ausgenommen hievon ist die Einbauküche und sämtliche in der Eigentumswohnung befindlichen Jalousien -, so wie sie der Verkäufer bisher besessen und benützt hat oder zu besitzen und benützen berechtigt war.

III. Kaufpreis

Der Kaufpreis für die in Punkt I. bezeichnete Liegenschaft beträgt S 2,6 Mio. (Schilling zwei Millionen sechshunderttausend), und wird wie folgt berichtigt:

S 1 Mio. (in Worten Schilling eine Million) wurde dem Verkäufer schon per 5.Juni 1991 durch Überweisung von den Käufern bezahlt.

Der restliche Kaufpreis von S 1,6 Mio. (in Worten Schilling eine Million sechshunderttausend) ist von den Käufern Zug um Zug bei einverleibungsfähiger Unterfertigung des Kaufvertrages treuhändig Dr. Thomas H*****, Rechtsanwalt, 1010 Wien, H*****gasse *****, auf dessen Anderkonto bei der Raiffeisenbank Wien, Konto Nr. ***** mit der unwiderruflichen Widmung zu überweisen, daß dieser Betrag nach rechtskräftiger Einverleibung des Eigentumsrechtes der Käufer ob der in Punkt I. bezeichneten Liegenschaft dem Verkäufer binnen 14 Tagen auf ein von diesem namhaft zu machendes Konto zu bezahlen ist.

IV. Übergabe

Die Übergabe der kaufgegenständlichen Liegenschaftsanteile in den physischen Besitz der Käufer erfolgte am 31.Dezember 1995. Dieser Tag gilt auch als Stichtag für den Übergang von Gefahr, Nutzen und Lasten und haben die Käufer ab diesem Zeitpunkt auch die auf die Liegenschaftsanteile entfallenden Steuern, Gebühren und öffentlichen Abgaben, Betriebskosten und Aufwendungen zu bezahlen.

Als Verrechnungsstichtag für die Erträgnisse, Steuern und Abgaben wird der Tag der Übergabe des Kaufobjektes vereinbart.

V. Haftung

Den Käufern ist die vertragsgegenständliche Liegenschaft und die damit verbundenen Räumlichkeiten aufgrund eigener Besichtigung bekannt.

Der Verkäufer haftet dafür, daß die vertragsgegenständlichen Liegenschaftsanteile lastenfrei, nicht streitverfangen und sein frei veräußerliches Eigentum sind, und daß daran niemandem irgendwelche dringlichen oder sonstigen Rechte zustehen, insbesondere nicht solche, die kraft Gesetzes auch dann Dritten gegenüber wirken, wenn sie nicht im Grundbuch eingetragen sind, wie Gebühren- und Abgabenrückstände und öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, sowie daß sämtliche Flächen des Kaufobjektes frei von Bestand- und Nutzungsrechten welcher Art immer sind.

In sämtlichen Fällen einer in diesem Punkt genannten Haftungen ist der Verkäufer verpflichtet, hervorkommende Verbindlichkeiten aus eigenem zu tilgen und die Käufer diesbezüglich vollkommen schad- und klaglos zu halten.

VI. Kosten und Gebühren

Die mit der Errichtung und Verbücherung dieses Vertrages verbundenen Kosten, Gebühren, Abgaben und Steuern tragen die Käufer. Die Kosten einer rechtsfreundlichen Vertretung trägt jede Partei selbst.

VII. Aufsandungserklärung

Sohin erteilt der Verkäufer seine unwiderrufliche Zustimmung, daß aufgrund dieser Urkunde ohne sein weiteres Wissen, jedoch nicht auf seine Kosten, ob der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, bestehend aus dem Grundstück Nr. ***** in *****, G*****gasse *****, das Eigentumsrecht an den ihm bücherlich gehörigen 111/1391 Anteilen (B-LNr. 24), mit welchen Wohnungseigentum an der Wohnung Top Nr. 6 verbunden ist, für die Ehegatten

je zur Hälfte einverleibt werde.

Es wird festgestellt, daß ein klagsstattgebendes rechtskräftiges Urteil die Unterschrift der geklagten Partei auf der Kaufvertragsurkunde betreffend die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** ersetzt";

3. Hilfsweise: Das aus dem Spruch ersichtliche Begehren.

Die Kläger brachten vor, im Juni 1991 mit dem Beklagten eine Vereinbarung des Inhalts geschlossen zu haben, daß sie per 31.12.1995 die Eigentumswohnung Top Nr. 6 vom Beklagten um S 2,6 Mio. kauften. Dieser Kauf habe den Abstellplatz Nr. 1 in der Tiefgarage des Hauses nicht umfaßt. Entgegen dieser Vereinbarung weigere sich nunmehr der Beklagte, die für die Einverleibung des Eigentums der Kläger erforderlichen Erklärungen abzugeben und Unterschriften zu leisten, insbesondere einen einverleibungsfähigen Kaufvertrag zu unterfertigen. Entgegen den Einwendungen des Beklagten sei es auch möglich, Eigentum an der kaufgegenständlichen Wohnung ohne den damit (noch) verbundenen Abstellplatz zu verschaffen, da der Kläger auch Eigentümer der Wohnung Top Nr. 9 im selben Haus sei, zu welchem als Zubehöreigentum ebenfalls ein Abstellplatz gehöre. Es sei daher dem Beklagten durchaus möglich, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer den mit dem Kaufobjekt verbundenen Abstellplatz mit seiner anderen Wohnung als Zubehöreigentum zu verbinden. Die Vereinbarung leide daher nicht an einer Nichtigkeit infolge rechtlicher Unmöglichkeit der Leistung. Verfehlt sei der weitere Einwand des Beklagten, er habe von einem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht, da ein solches ausdrücklich nur den Klägern eingeräumt worden sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß auch ihm das Recht eingeräumt worden sei, aus welchen Gründen immer vom Kaufvertrag zurückzutreten, davon habe er Gebrauch gemacht. Selbst wenn man von einer verbindlichen Vereinbarung, was bestritten werde, ausgehe, stehe fest, daß kein Konsens hinsichtlich des Abstellplatzes vorliege, sodaß die gesamte Vereinbarung mangels rechtlicher Vollzugsmöglichkeiten nichtig sei. Die von den Klägern angestrebte Umwidmung durch Vereinigung des mit der Wohnung Top Nr. 6 verbundenen Abstellplatzes mit einer anderen Wohnung des Beklagten stelle einen unzulässigen Eingriff in seine Privatautonomie dar.

Das Erstgericht wies das Klagehaupt-, sowie die Eventualbegehren ab.

Es traf dabei folgende wesentliche Feststellungen:

Der Beklagte ist neben der Wohnung Top Nr. 6 noch Eigentümer weiterer 84/1392 Anteile dieser Liegenschaft, mit welchen Wohnungseigentum an der Wohnung Top Nr. 9 desselben Hauses verbunden ist. Auch zu dieser Wohnung gehört ein Abstellplatz als Zubehöreigentum. Beginnend mit 1995 vermietete der Beklagte auf die Dauer von 5 Jahren die Wohnung Top Nr. 6. Die Kläger sprachen den Beklagten mehrfach auf einen Ankauf dieser Wohnung an, zunächst wurden konkrete Ergebnisse aber nicht erzielt. Als der Zweitkläger 1990 berufsbedingt seinen Hauptwohnsitz in München begründen mußte, drängten er und seine Gattin, die Erstklägerin, erneut auf einen Ankauf der von ihnen gemieteten Eigentumswohnung. Der Beklagte setzte daraufhin eine handschriftliche Urkunde folgenden Inhalts auf: "Herr Fritz und Elisabeth K***** und Herr Erwin und Charlotte S***** (-diese war nicht Eigentümerin und wurde nur irrtümlich in die Urkunde mit aufgenommen-) ... treffen folgende Vereinbarung: 1. Herr F. und E. Kogler erwirbt die Eigentumswohnung *****, G*****gasse *****, Top 6 per 31.12.1995 zum Gesamtpreis von S 2,600.000; inklusive Kellerabteil, ohne Garage. Sollte die Garage verkauft werden, wird Herr/E.K***** ein Vorkaufsrecht eingeräumt (bei gleichem Preisanbot).

4. Die Miete wird ab 1.Juni 1991 (1.6.1991) auf S 5.400 netto festgesetzt. 5. Falls Instandhaltungen bzw sonstige Aufwendungen notwendig sind, werden diese, solange diese Vereinbarung gültig ist, von Familie K***** vorgenommen. 6. Für den Fernsehanschluß werden gemäß Rechnung S 9.699,91 bezahlt. 7. Für die eingebaute Küche und Jalousien ist eine Regelung zu finden, ansonsten Abmontage möglich ist. 8. Die Kaution wird nach Errichtung des Kaufvertrages unter Begleichung der Kaufvertragssumme (S 2,6 Mio. minus Anzahlung S 1 Mio.) zurückerstattet". Diese Urkunde gibt den damaligen Gesprächsinhalt wieder. Dem Beklagten war wichtig, die zehnjährige Spekulationsfrist nach dem Einkommenssteuergesetz einzuhalten. Aus diesem Grund, bzw weil die Kläger einen fixen Zeitpunkt für den Erwerb der Wohnung haben wollten, wurde der Termin "31.12.1995" in Punkt 1 eingesetzt. Das Schriftstück wurde von den Klägern, dem Beklagten und dessen Gattin unterfertigt. Es wurde dabei auch über die Frage gesprochen, ob der Abstellplatz mit der Wohnung gemeinsam erworben werden soll. Da jedoch der Beklagte zum einen darauf hinwies, daß seine Tochter im Hause wohne und ein Auto geschenkt erhalten werde und andererseits die Kläger den Abstellplatz nicht unbedingt brauchten, weil sie sich die meiste Zeit in München aufhielten, verblieben die Parteien so, daß offen bleiben solle, ob dieser Stellplatz in Zukunft zur Wohnung dazugekauft werden solle bzw dem Beklagten oder seiner Tochter verbleibe. Ein konkreter Kaufpreis hinsichtlich dieses Stellplatzes wurde weder besprochen noch vereinbart, ein solcher wurde konkret nur für Wohnung mit Keller genannt. Den Parteien war die rechtliche Problematik, daß der Abstellplatz nach dem WEG ein Zubehör zur Wohnung Top 6 darstellte und im Falle eines Verkaufes dieser Wohnung ohne Abstellplatz seine Umwidmung durch Verbindung des Abstellplatzes mit einer anderen Wohnung notwendig sein würde, nicht bewußt. Punkt 3. Der Vereinbarung wurde deshalb aufgenommen, weil der Zweitkläger den nicht ungefährlichen Beruf eines Flugkapitäns ausübte und im Hinblick auf den erst in der Zukunft liegenden Termin 31.12.1995 nicht sicher vorhersehbar war, daß er zu diesem Zeitpunkt seinen Beruf noch ausüben könne und ob andernfalls die Erstklägerin dann noch alleine die Wohnung übernehmen könne oder wolle. Daß auch der Beklagte aus seiner Bindung aussteigen könne, wurde nicht besprochen. Seine steuerlichen Bedenken waren im Hinblick auf die beim Übergabstermin abgelaufene zehnjährige Spekulationsfrist zerstreut. Im Hinblick auf die Anzahlung von S 1 Mio. für den Erwerb der Wohnung wurde die "Miete" von monatlich S 10.800 nurmehr im halbierten Ausmaß gefordert. Der Autoabstellplatz, der zur Wohnung Top Nr 6 gehört, wurde mit Zustimmung des Beklagten gegen jederzeitigen Widerruf von den Klägern dann benützt, wenn der Abstellplatz nicht vom Beklagten oder seiner Tochter benötigt wurde. Die Kläger bezahlten für die Benützung des Abstellplatzes keine Miete. Der Autoabstellplatz war auch nicht Gegenstand des Mietvertrages, seine Benützung beruhte lediglich auf dem widerruflichen Entgegenkommen des Beklagten. Im Sommer 1995 fragte der Zweitkläger den Beklagten, ob sich dieser schon etwas wegen der Garage überlegt habe. Dieser erwiderte, daß er zwar möglichst viel Geld für den Autoabstellplatz haben wolle, er jedoch ein Problem mit einer Steuerprüfung habe und daher den Verkauf der Wohnung verschieben müsse. Der Beklagte führte aus, daß er, wenn er wie vereinbart den Klägern die Wohnung ab Ende 1995 verkaufe, mit Steuernachzahlungen in der Höhe von ca S 1,5 Mio zu rechnen hätte. Die Kläger boten ihm daraufhin an, den Eigentumsübergang erst 1997 stattfinden zu lassen und für die Wohnung mit Garage insgesamt S 2,8 Mio zu bieten. Eine Einigung hierüber kam jedoch nicht zustande. Über den Inhalt der Beilage ./A hinausgehende Vereinbarungen gab es nicht, insbesondere keine Regelung über einen treuhändigen Erlag des Restkaufpreises. Bei den Vertragsverhandlungen war auch von der zweiten, im Eigentum des Beklagten stehenden Wohnung Top Nr 9 nicht die Rede.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Begründung von selbständigem Wohnungseigentum an dem vom Kaufvertrag nicht umfaßten Garagenplatz nicht möglich sei, dieser könne nur als Zubehöreigentum zu einer anderen Wohnung verbleiben. Die rechtliche Unmöglichkeit, über eine Eigentumswohnung ohne den damit verbundenen Autoabstellplatz zu verfügen, hindere das gültige Zustandekommen eines Kaufvertrages nicht. § 878 ABGB beschränke nämlich die Fälle der zur Nichtigkeit eines Vertrages führenden rechtlichen Unmöglichkeit auf solche Leistungsversprechen, die den tatsächlich absurden gleich kämen. Leistungsversprechen, bei denen, wie im gegenständlichen Fall, ein durchschnittlicher Gläubiger noch mit der Erfüllung rechnen könne, seien nicht von vornherein nichtig. Da die Streitteile bei Abschluß des Vertrages um die rechtliche Unmöglichkeit ihrer Vereinbarung nicht gewußt hätten, sei in erweiterter Auslegung zu prüfen, was die Parteien gewollt hätten, wenn sie beim Vertragsabschluß das nunmehr offene Problem erkannt hätten. Vernünftige Parteien hätten nicht den umständlichen und für den Beklagten nachteiligen Weg der Übertragung des Autoabstellplatzes von der kaufgegenständlichen Eigentumswohnung auf die zweite, zufällig in seinem Wohnungseigentum stehende Wohnung vereinbart. Eine solche Zuordnung verstoße auch gegen Treu und Glauben, da der Beklagte über die ihm verbleibende Wohnung dann nur gemeinsam mit zwei Autoabstellflächen verfügen könne und dadurch in seinen Rechten und seiner Freiheit unverhältnismäßig benachteiligt sei. Die Parteien hätten bei Kenntnis der rechtlichen Unmöglichkeit ihrer Vereinbarung aber auch nicht die gegenständliche Wohnung mit der Garage zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht. Dem Beklagten sei es ja für die Kläger erkennbar darauf angekommen, über den Pkw-Abstellplatz weiter verfügen zu können. Der hier vorliegende Fall sei mit dem der Entscheidung 5 Ob 88/89 (WoBl 1990/9) zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar: Dort sei Erklärungsinhalt gewesen, daß die Eigentumswohnung, mit der ein Autoabstellplatz verbunden gewesen sei, mit allen Rechten und Pflichten übergehe. Erklärungsunsicherheiten seien dort im Zweifel dahingehend zu lösen gewesen, daß eine Wohnung mit sämtlichem Zubehör Gegenstand des Kaufvertrages geworden sei. Diese Frage stelle sich hier jedoch nicht, weil die Garage ausdrücklich nicht zum Kaufgegenstand gemacht worden sei und insoweit auch keine Erklärungsunsicherheiten bestanden hätten.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Hauptbegehren stattgab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß eine rechtliche Unmöglichkeit der Durchführung der von den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung nicht vorliege, da es möglich sei, den Autoabstellplatz als Zubehör einer anderen Wohnung zuzuschreiben. Es teilte nicht die Auffassung des Erstgerichtes, daß vernünftige Parteien bei Erkennen der rechtlichen Erfordernisse den Kaufvertrag nicht geschlossen hätten, weil den Feststellungen zufolge nur die beklagte Partei Interesse daran hätte, die Wohnung allein ohne Abstellplatz zu veräußern, weil dieser in der eigenen Familie gebraucht würde. Der Parteienabsicht sei daher zu entnehmen, daß ein Verkauf der Wohnung vom Beklagten beabsichtigt und die Kläger geneigt gewesen wären, auch den Abstellplatz mitzuerwerben. Der Umstand allein, daß die Übertragung des Zubehörs auf eine andere Eigentumswohnung umständlich sei, führe keinesfalls dazu, rechtliche Unmöglichkeit anzunehmen. Es stelle auch keine unzumutbare Belastung des Beklagten dar, den Abstellplatz mit seiner verbleibenden Eigentumswohnung verbinden zu lassen, zumal ja der Beklagte erklärtes Interesse daran habe, den Abstellplatz für seine Tochter zu nutzen. Es stehe dem Beklagten überdies frei, sich mit den Klägern über den Verkauf auch des Autoabstellplatzes zu einigen, wenn ihm die Übertragung des Zubehörs zu umständlich sein sollte. Zusammenfassend ergebe sich, daß ein gültiger Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ohne Zubehör (gemeint: Abstellplatz) zustande gekommen sei, woraus die Verpflichtung des Beklagten resultiere, den Klägern Eigentum an der Wohnung zu verschaffen. Ob der Beklagte den Weg wähle, das Zubehör auf seine von ihm bewohnte Eigentumswohnung zu übertragen oder den Autoabstellplatz an die Kläger zu veräußern, liege in seinem Verfügungsbereich, habe aber keine Auswirkungen auf den gegenständlichen Kaufvertrag. Die Klage sei daher im Umfang des Hauptbegehrens berechtigt. Die Revision sei nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliege.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des (Berufungs)Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil Klagevorbringen und Feststellungen einer Stattgebung des Klage-Haupt- und -ersteventualbegehrens jedenfalls entgegenstehen und daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtseinheit eine Korrektur durch das Revisionsgericht geboten ist; sie ist teilweise auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Die Textierung der von den Parteien aufgesetzten Urkunde läßt unter Anwendung der Auslegungsregeln des § 914 ABGB keine vernünftigen Zweifel daran aufkommen, daß eine wahre Einwilligung der Parteien im Sinne des § 869 ABGB über den käuflichen Erwerb der Eigentumswohnung des Beklagten, allerdings ohne den Autoabstellplatz, vorliegt. Die Anführung des Datums "31.12.1995" ist als Termin des Leistungsaustausches im Sinne des § 903 ABGB zu verstehen, ohne daß dadurch der schon im Vertrag zum Ausdruck gekommene Bindungswille der Parteien beeinträchtigt würde. Daß den Klägern - aus den vom Erstgericht festgestellten Gründen - ein besonderes Rücktrittsrecht eingeräumt wurde, läßt keinesfalls den Schluß zu, daß auch dem Beklagten ein solches Rücktrittsrecht eingeräumt werden sollte, zumal schon der Wortsinn der Urkunde, deren Inhalt nach den für den Obersten Gerichtshofes bindenden Feststellungen des Erstgerichtes auch die erklärte Parteienabsicht wiedergibt, eine derartige Auslegung nicht erlaubt. Die hier anzuwendende Bestimmung des § 885 ABGB durchbricht die Vermutung des § 884 ABGB. Liegt demnach ein von den Parteien unterfertigter Aufsatz vor, in dem alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines (Kauf-)Vertrages enthalten sind, so sind damit die "Hauptpunkte" im Sinne des § 885 festgehalten und es bestehen keine rechtlichen Bedenken, diese Vereinbarung als eine Punktation im Sinne der angeführten Gesetzesstelle aufzufassen (RIS-Justiz RS0038573). Der Vertrag über den Erwerb eines noch unbestimmten Anteiles an einer Liegenschaft zum Zwecke der Begründung von Wohnungseigentum ist ein als Punktation anzusehender Interimsvertrag, der wie ein Kaufvertrag beurteilt werden muß (RIS-Justiz RS0017170). Dem ist der hier vorliegende Fall, in dem infolge Ausnehmung eines noch im Zubehöreigentum stehenden Abstellplatzes die endgültigen Anteile noch nicht feststehen, gleichzuhalten. Unwesentlich ist dabei, daß durch Gesetz oder Verkehrssitte ergänzungsfähige Nebenbestimmungen, wie insbesondere eine Aufsandungserklärung, im Aufsatz nicht enthalten sind (JBl 1975, 161 = ZAS 1976, 216 (Rummel). Die Kläger sind somit berechtigt, unmittelbar auf die vereinbarte Leistung zu klagen (JBl 1975, 161).

Die vom Revisionswerber geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor: Mit seinem Argument, daß ein verspätet gestellter Antrag allenfalls zu Kostenfolgen, nicht jedoch zur Abstandnahme von der Aufnahme eines Beweises (hier: durch Einvernahme der Zeugin Stock) führen könne, übersieht der Revisionswerber die Bestimmung des § 275 Abs 2 ZPO, die dem Gericht die Möglichkeit einräumt, die Aufnahme angebotener Beweise zu verweigern, wenn es die Überzeugung gewinnt, daß die Beweise nur in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, angeboten wurden. Auf eben diese Bestimmung gründete das Erstgericht das Unterbleiben dieser Beweisaufnahme (AS 147). Daß die Annahme der Verschleppungsabsicht zu Unrecht erfolgt sei, wird vom Revisionswerber in seinem Rechtsmittel weder behauptet noch begründet.

Gegen das Leistungsbegehren wendet die Revision noch ein, daß die beklagte Partei überhaupt nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe der den Klägern übertragenen Miteigentumsanteile verurteilt werden dürfe. Eine solche Einrede wurde von der beklagten Partei jedoch vor dem Erstgericht nicht erhoben. Auf eine Verpflichtung zur Zug-um-Zug-Leistung ist aber von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen (1 Ob 9/97y, SZ 43/63 ua). Die Erhebung der Einrede im Rechtsmittelverfahren verstößt daher gegen das Neuerungsverbot. Die Kläger haben sich darüber hinaus ohnehin ausdrücklich bereit erklärt, den restlichen Kaufpreis zu bezahlen (AS 16).

Wenn die Parteien die Erfüllung eines Vertrages in einem bestimmten Umfang ohne weiteres für möglich gehalten haben, diese Erfüllung aber aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, die Ermöglichung der Erfüllung des Vertrages jedoch auch nicht ausgeschlossen werden kann, dann kann jedenfalls noch nicht von einer Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 878 ABGB oder von einem Fehlen oder einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gesprochen werden, wenn eine Verpflichtung einer der Parteien oder beider Parteien besteht, die Maßnahme zu ergreifen, die zur rechtlichen Ermöglichung der Erfüllung des Vertrages führen können (RIS-Justiz RS0016430). Entgegen der mit den Feststellungen nicht zu vereinbarenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes kam eine Einigung über eine Übertragung auch des Abstellplatzes nicht zustande, einer darauf gerichteten ergänzenden Vertragsauslegung steht der erklärte Wille sämtlicher Vertragsteile entgegen. Die Motive, warum eine Mitübertragung des Abstellplatzes nicht erfolgen sollte, können demnach auf sich beruhen. Zutreffend haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, daß im Hinblick auf die Bestimmung des § 3 Abs 2 Z 2 WEG iVm § 1 Abs 2 WEG die Übertragung eines im Zubehöreigentum stehenden Abstellplatzes auf eine andere Eigentumswohnung desselben Objektes grundsätzlich möglich ist. Daraus folgt aber auch, daß dem Verkäufer die Möglichkeit geboten ist, den Kaufvertrag, der nur die Eigentumswohnung ohne Abstellplatz zum Gegenstand hat, einzuhalten. Es vermag auch nicht erkannt zu werden, daß dieser Vorgang eine übermäßige Schwierigkeit bei der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung darstellte, die der Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 878 ABGB gleichzustellen wäre: Die Verbindung des Abstellplatzes mit der im Eigentum des Beklagten verbleibenden Wohnung Top Nr 9 bedürfte nicht einmal der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer.

Sowohl das Klagehauptbegehren als auch das erste Eventualbegehren erweisen sich jedoch als verfehlt:

Da sich der Mindestanteil im Sinne des § 3 Abs 1 WEG nach dem Verhältnis der Nutzwerte richtet, der Wegfall eines Zubehöreigentums aber zwangsläufig zur Änderung des Nutzwertes der Wohnung führen muß, was wiederum zu einer Minderung des Mindestanteils führt, besteht auch kein Anspruch der Kläger als Käufer eines "verkleinerten" Mindestanteils darauf, daß ihr Eigentumsrecht im Umfang des bestehenden, den Abstellplatz umfassenden Mindestanteils einverleibt werde. Dem auf diese Einverleibung gerichteten Hauptbegehren kann daher schon aus diesem Grunde nicht stattgegeben werden. Gleiches gilt für das erste Eventualbegehren auf Abschluß eines Kaufvertrages, weil dort als Kaufgegenstand die (gesamten) 111/1392 Anteile des Beklagten an der Liegenschaft genannt sind, woran sich auch durch bloße Weglassung des im Zubehöreigentum stehenden Abstellplatzes nichts ändert: Ist dieser Abstellplatz vom Kaufvertrag nicht umfaßt, besteht auch kein Anspruch auf Übertragung der 111/1392 Anteile.

Berechtigt ist hingegen das zweite Eventualbegehren, mit welchem die Kläger den Beklagten zur Durchführung eines Nutzwertänderungsverfahrens veranlassen wollen, um die Grundlagen für die grundbücherliche Eintragung der Kläger im vertragsgemäßen Umfang zu ermöglichen. Damit wird der Beklagte zur Vertragszuhaltung gebracht, ohne daß auf unzumutbare Art in seine Rechte eingegriffen würde. Einerseits entspricht es ja dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geäußerten Willen des Beklagten, den Abstellplatz für sich zu behalten, andererseits ist dem Beklagten die Möglichkeit unbenommen, den vom Kaufobjekt abzutrennenden Abstellplatz an einen anderen Wohnungseigentümer zweck Verbindung mit dessen Eigentumswohnung zu veräußern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 ZPO. Dabei schadet es den Klägern nicht, daß sie nur mit einem Eventualbegehren durchgedrungen sind. Betrifft nämlich das erfolgreiche Eventualbegehren denselben Streitgegenstand und ist es auch in seiner Wirkung ähnlich, als wäre dem Hauptbegehren stattgegeben worden, dann ist, auch wenn der Kläger nur mit seinem Eventualbegehren obsiegte, dennoch keine Kostenteilung vorzunehmen, wenn die Beurteilung des gesamten Verfahrensverlaufs ergibt, daß praktisch die gleichen Kosten erwachsen sind, hätte der Kläger von dem abgewiesenen Begehren Abstand gelassen (SZ 68/77).