OGH vom 15.05.2012, 2Ob86/12d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Gruböck Lentschig Rechtsanwälte OG in Baden, wider die beklagte Partei „S*****“ *****, vertreten durch Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 144.329,55 EUR sA (Revisionsinteresse 54.717 EUR sA), infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Februar 2012, GZ 4 R 598/11g 25, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den Ablehnungsantrag der beklagten Partei gegen die Erstrichterin unterbrochen.

Die Akten werden dem Handelsgericht Wien zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag und Wiedervorlage nach Rechtskraft dieser Entscheidung zurückgestellt.

Text

Begründung:

Das Berufungsgericht hat über die Berufung der Beklagten das (weit überwiegend) klagsstattgebende Urteil des Erstgerichts teilweise mit Teilurteil in einem 30.000 EUR übersteigenden Betrag bestätigt, teilweise aufgehoben und insoweit die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Es ließ die Revision nicht zu und sprach nicht aus, dass gegen den aufhebenden Teil seiner Entscheidung der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen das Teilurteil erhob die Beklagte rechtzeitig die außerordentliche Revision. Die Erstrichterin ließ dem Beklagtenvertreter telefonisch ausrichten, die Revision werde dem Obersten Gerichtshof im Hinblick auf die bereits anberaumte Tagsatzung am 3.7.2012 vorerst nicht vorgelegt. Noch am selben Tag brachte die beklagte Partei gegen die Erstrichterin mit Schriftsatz einen Ablehnungsantrag ein. Dieser wird im Wesentlichen damit begründet, dass abgesehen von schon früher wahrgenommenen Voreingenommenheiten der Richterin gegen die Beklagte die angekündigte nicht sofortige Vorlage der außerordentlichen Revision samt den betreffenden Akten an den Obersten Gerichtshof § 507b Abs 3 ZPO widerspreche und durch den weiteren Hinweis im Telefonat, wonach durch die außerordentliche Revision die Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils nicht gehemmt werde, die Erstrichterin der Beklagten durch die Erhebung der außerordentlichen Revision Verschleppung unterstelle.

Danach legte das Erstgericht die Akten dem Obersten Gerichtshof unmittelbar zur Entscheidung über die außerordentliche Revision vor.

Das Revisionsverfahren ist zu unterbrechen.

Rechtliche Beurteilung

Die Geltendmachung der Befangenheit ist noch nach der Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung bis zur Rechtskraft zulässig (RIS Justiz RS0042028; RS0041933) und kann im Rechtsmittelschriftsatz oder wie hier in einem gesonderten Schriftsatz (RIS Justiz RS0042028 [T11]) erfolgen.

Von einer offenkundig rechtsmissbräuchlichen Ablehnung kann hier angesichts der gesetzlichen Bestimmung des § 507b Abs 3 ZPO, wonach eine außerordentliche Revision dem Obersten Gerichtshof sofort und unmittelbar vorzulegen ist, nicht ausgegangen werden. Liegt keine offenkundig rechtsmissbräuchliche Ablehnung vor, so ist das Rechtsmittelverfahren hier das Revisionsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu unterbrechen (RIS Justiz RS0042028 [T7]).