OGH 30.04.2002, 1Ob90/02w

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Christopher W*****, geboren am *****, und des mj Alexander W*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Otto W*****, vertreten durch Dr. Günter Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Februar 2002, GZ 42 R 570/01m-17, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 9. Oktober 2001, GZ 19 P 329/01a-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Antrag des Obersten Gerichtshofs vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.

Text

Begründung:

Das Erstgericht setzte den vom Vater ab 1.1.2001 zu leistenden monatlichen Unterhalt mit S 6.000 (= 436,04 EUR) für den mj Christopher und mit S 5.300 (= 385,17 EUR) für den mj Alexander fest. Unter Berücksichtigung des Einkommens des Vaters von S 35.300 monatlich stünde den Kindern der festgesetzte Betrag zu. An die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs in dessen Entscheidung vom 27.6.2001, B 1285/00, erachte sich das Gericht nicht gebunden, zumal gemäß § 12a FamLAG die Familienbeihilfe kein Einkommen der Kinder darstelle und somit deren Unterhaltsanspruch nicht mindern könne.

Das Rekursgericht bestätigte diese vom Vater angefochtene Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es vertrat ebenfalls die Ansicht, dass die Familienbeihilfe kein den Unterhaltsanspruch der Kinder minderndes Einkommen darstelle. An den in der Begründung des oben zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs aufgezeigten Weg einer möglichen verfassungskonformen Lösung des Problems der steuerrechtlichen Entlastung Unterhaltspflichtiger erachte sich das Gericht zweiter Instanz nicht gebunden. Im Rahmen der Unterhaltsbemessung sei kein Raum für einen Abzugsposten, der allein dazu diene, eine Steuermehrbelastung des Unterhaltspflichtigen abzugelten.

Gegen diesen Beschluss erhob der Vater Revisionsrekurs mit dem Antrag, ihn nur zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 374,27 EUR (für Christopher) bzw 346,29 EUR (für Alexander) zu verpflichten. Unter anderem führte er aus, dass sich auf Grund der bereits zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs die bisherige Judikatur der Gerichte zu § 12a FamLAG nicht aufrecht erhalten ließe.

Rechtliche Beurteilung

Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20.12.2001, 6 Ob 262/01z, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beantragt, § 12a FamLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind weitere Anträge gefolgt, sodass schon derzeit zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig sind. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 12a FamLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhalts auswirkt. Nun hat der Verfassungsgerichtshof in ähnlich gelagerten Fällen gemäß Art 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass eine angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (siehe ua VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof im Falle der Aufhebung des § 12a FamLAG nicht aussprechen, dass sich die Anlassfallwirkung auch auf die rechtlich gleich gelagerten, bei den anfechtungsberechtigten Zivilgerichten anhängigen Rechtsmittelverfahren erstrecke. Ist aber von einer solchen Erstreckung der Anlassfallwirkung - die der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 8.3.2002, G 7/02-6, sogar ausdrücklich "in Aussicht genommen" hat - auszugehen, dann sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren für die hier zu treffende Entscheidung präjudiziell, weil nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs eine Berücksichtigung der Familienbeihilfe im Rahmen der Unterhaltsfestsetzung an § 12a FamLAG scheitern muss (6 Ob 262/01z) und eine Unterhaltsbemessung im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27.6.2001, B 1285/00, nur nach Aufhebung dieser Norm möglich erscheint.

Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil diese Bestimmung die Verhinderung widersprechender Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung bezweckt.

Das Verfahren über den Revisionsrekurs des Vaters ist daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Anfechtung des § 12a FamLAG zu unterbrechen. Die Fortsetzung des Verfahrens erfolgt von Amts wegen.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Christopher W*****, geboren am *****, und des mj Alexander W*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Otto W*****, vertreten durch Dr. Günter Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Februar 2002, GZ 42 R 570/01m-17, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 9. Oktober 2001, GZ 19 P 329/01a-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtenen Entscheidungen werden dahin abgeändert, dass der vom Vater ab 1.1.2001 zu zahlende monatliche Unterhalt wie folgt bemessen wird:

a) für den mj Christopher mit 395,89 EUR (= 5.447,50 S);

b) für den mj Alexander mit 353,41 EUR (= 4.863 S).

Die Mehrbegehren des mj Christopher von monatlich 40,15 EUR (= 552,50

S) und des mj Alexander von monatlich 31,76 EUR (= 437 S) werden

abgewiesen.

Text

Begründung:

Die Minderjährigen befinden sich in Pflege und Erziehung ihrer Mutter, die vom Vater getrennt lebt. Dieser bezieht ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 35.300 S (= 2.565,35 EUR); es treffen ihn keine weiteren Sorgepflichten.

Die Mutter begehrte namens der Kinder die Verpflichtung des Vaters

zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 6.000 S (= 436,04 EUR)

für Christopher bzw von 5.300 S (= 385,17 EUR) für Alexander, jeweils

ab 1.1.2001.

Der Vater erklärte sich bereit, für Christopher monatlich 5.150 S (=

374,27 EUR) und für Alexander 4.765 S (= 346,29 EUR) zu zahlen. Er

verwies insbesondere auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 27.6.2001, B 1285/00, aus der sich eine Verringerung der vom Vater zu erbringenden Unterhaltsleistung ableiten ließe. Das Erstgericht setzte den ab 1.1.2001 zu leistenden monatlichen

Unterhalt mit 6.000 S (= 436,04 EUR) für Christopher und mit 5.300 S

(= 385,17 EUR) für Alexander fest. Eine Bindung des Zivilgerichts an

die in der Begründung des zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs enthaltenen Ausführungen bestehe nicht. Die Familienbeihilfe stelle kein Einkommen der Kinder dar und mindere deren Unterhaltsanspruch nicht.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. An den vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigten Weg einer möglichen verfassungskonformen Lösung des Problems der steuerrechtlichen Entlastung Unterhaltspflichtiger erachte sich das Gericht zweiter Instanz nicht gebunden. Die Familienbeihilfe stelle nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 12a FamLAG kein eigenes Einkommen des Kindes dar und mindere dessen Unterhaltsanspruch nicht. Im Rahmen der Unterhaltsbemessung habe keine Abgeltung der Steuermehrbelastung eines Unterhaltspflichtigen stattzufinden.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und teilweise berechtigt. Bereits im Erkenntnis vom 27.6.2001 vertrat der Verfassungsgerichtshof (VfGH) die Ansicht, eine steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen an nicht haushaltszugehörige Kinder durch Anrechnung eines Teils der Transferleistungen (Unterhaltsabsetzbetrag, Kinderabsetzbetrag, aber auch Familienbeihilfe) auf den Unterhalt sei verfassungsrechtlich geboten (AZ B 1285/00).

In der Folge stellte unter anderem der Oberste Gerichtshof beim VfGH - anlässlich anhängiger Revisionsrekurse - den Antrag, § 12a FamLAG 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 19.6.2002, G 7/02 ua, hob der VfGH die im § 12a FamLAG enthaltene Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig auf. Er sprach aus, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden sei und dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit träten. In Anlehnung an das schon zuvor zitierte Erkenntnis vom 27.6.2001 führte der VfGH aus, nicht nur der Unterhaltsabsetzbetrag und der Kinderabsetzbetrag, sondern auch die Familienbeihilfe müssten der steuerlichen Entlastung des geldunterhaltspflichtigen Elternteils dienen.

Angesichts dieser vom VfGH definierten Verfassungsrechtslage muss bei getrennten Haushalten der Eltern im Rahmen der Unterhaltsbemessung für Kinder gegebenenfalls auch die Familienbeihilfe - neben ihrer Funktion als Abgeltung von Betreuungsleistungen - auch zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen herangezogen werden. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 140 ABGB, namentlich dessen Abs 2, Satz 2, muss die Hälfte des vom Geldunterhaltspflichtigen geleisteten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers ist der jeweils maßgebliche Grenzsteuersatz (50 %, 41 % oder 31 %) pauschal abzusenken, weil ein Geldunterhaltspflichtiger typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte bezieht und auch diese begünstigten Einkünfte für die Unterhaltszahlungen verwendet werden können. Die Steuerentlastung mit dem "Spitzensteuersatz" ist daher sachlich nicht berechtigt. Es ist auch nicht erforderlich, auf die individuellen Verhältnisse einzugehen. Da infolge "Weiterverrechnung" eines Teils der Transferleistungen eine steuerliche Entlastung erfolgt, erhöht sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners und damit auch seine Unterhaltspflicht. Es erscheint sachgerecht, den Grenzsteuersatz von 50 auf 40 %, den von 41 auf 33 % und schließlich den Grenzsteuersatz von 31 auf 25 % abzusenken (1 Ob 79/02b mwN).

Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Vaters ermittelt sich hier wie folgt:

Zuerst ist der den Unterhaltsberechtigten gebührende Unterhalt - so wie bisher - nach rein unterhaltsrechtlichen Kriterien zu ermitteln. Daraus lässt sich der von den Vorinstanzen jeweils zugesprochene Unterhaltsbetrag errechnen. Um eruieren zu können, welcher Grenzsteuersatz anzuwenden ist, muss das Brutto-Jahreseinkommen des Geldunterhaltspflichtigen - ohne Sonderzahlungen (Urlaubs- oder Weihnachtsgeld) - bekannt sein. Liegt das Brutto-Jahreseinkommen zwischen 21.800 EUR (oder 300.000 S) und 50.870 EUR (oder 700.000 S), so ist der auf 33 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 41 % anzuwenden:

In diesem Fall ist der gesamte Unterhaltsbetrag mit 16,5 % steuerlich zu entlasten.

Wenngleich das Brutto-Jahreseinkommen des Vaters nicht ausdrücklich

festgestellt wurde, liegt es im vorliegenden Fall evidentermaßen

zwischen 21.800 EUR und 50.870 EUR. Unter Bedachtnahme auf das

monatliche Nettoeinkommen von 35.300 S (= 2.565,35 EUR) ergibt sich

ein jährliches Nettoeinkommen von 423.600 S (= 30.784,21 EUR) und bei

Abzug der Sonderzahlungen ein solches von etwa 363.000 S (= etwa

26.380 EUR). Ausgehend von diesem jährlichen Nettobetrag kann verlässlich gesagt werden, dass das Brutto-Jahreseinkommen des Vaters im vorher erwähnten Bereich liegt, weshalb der Vater mit 16,5 % des gesamen Unterhaltsbetrags steuerlich zu entlasten ist. Diese Entlastung erfolgt zum Teil durch den dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil zukommenden Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG), es ist aber auch - sofern dieser nicht ausreicht - in Anrechnung der Transferleistungen, die dem betreuenden Elternteil zukommen, und zwar des Kinderabsetzbetrags (§ 33 Abs 4 Z 3 lit a bzw c EStG) und die Familienbeihilfe, der vom Unterhaltspflichtigen zu leistenden Unterhaltsbetrags entsprechend zu kürzen.

Sind also 16,5 % des Unterhalts steuerlich zu entlasten, so müssen davon 990 S (= 71,95 EUR) bzw 874,50 S (= 63,55 EUR) (d.s. 16,5 % von 6.000 S bzw 5.300 S), zur Entlastung herangezogen werden. Darauf sind vorweg die dem Vater zugekommenen Unterhaltsabsetzbeträge von 25,50 EUR (oder 350 S) und 38,20 EUR (oder 525 S) - insgesamt also 63,70 EUR (oder 875 S), je Kind daher 31,85 EUR (oder 437,50 S) - anzurechnen, was restliche Beträge von 552,50 S (oder 40,15 EUR) bzw 437 S (oder 31,76 EUR) ergibt, die zur steuerlichen Entlastung von dem nach rein unterhaltsrechtlichen Kriterien ermittelten Kindesunterhalt abzuziehen sind. Diese Beträge sind bereits durch die der Mutter zufließenden Kinderabsetzbeträge von 700 S (= 50,90 EUR) je Kind gedeckt. Da der Kinderabsetzbetrag - ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag - unbestrittenermaßen der steuerlichen Entlastung dienen soll, stand diese Transferleistung schon von vornherein zu diesem Zweck zur Verfügung.

In den von den Gerichten zugesprochenen Unterhaltsbeträgen ist, wie der erkennende Senat bereits ausgesprochen hat (1 Ob 305/01m), keine Komponente enthalten, die auch den Entfall der Betreuungsleistung des nunmehrigen Geldunterhaltsschuldners berücksichtigen würde. Der betreuende Elternteil reicht den Naturalunterhalt, der - in der Regel - aus dem vom Geldunterhaltspflichtigen geleisteten Geldunterhalt finanziert wird, und erbringt (dabei) Betreuungsleistungen. Damit kommt er der ihm obliegenden Unterhaltsverpflichtung im Allgemeinen, außer in den im § 140 Abs 2 Satz 2 ABGB bezeichneten Fällen, zur Gänze nach. Im Gegensatz dazu erbringt der geldunterhaltspflichtige Elternteil seine Unterhaltsleistung (allein) in Form der Geldzahlung, mit der er der ihm obliegenden Unterhaltsverpflichtung gleichfalls zur Gänze nachkommt; dass er keine Betreuungsleistung erbringt, ist bei der Unterhaltsbemessung nicht zu berücksichtigen. In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses sind die zu zahlenden Unterhaltsbeiträge um den gesamten Entlastungsbetrag von 40,15 EUR bzw 31,76 EUR von 436,04 EUR auf 395,89 EUR bzw von 385,17 EUR auf 353,41 EUR zu kürzen.

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