OGH vom 11.07.1989, 4Ob77/89
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** C*** F*** Gesellschaft mbH, Wels, Industriestraße 51, vertreten durch Dr. Viktor A. Straberger, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei A*** Agrarchemikalien Gesellschaft mbH, Linz, St.-Peter-Straße 25, vertreten durch Dr. Harry Zamponi, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 370.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom , GZ 5 R 148/88-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom , GZ 1 Cg 23/88-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang des abändernden Teiles der Entscheidung des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Klägerin erzeugt und vertreibt chemische Produkte, insbesondere Bautenschutz-, Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel, Lacke und Klebstoffe aller Art, Dünge- und Reinigungsmittel. Sie führt auf Grund der Registrierung vom beim Handelsregister des Kreisgerichtes Wels (HRB 1432) die Firma "A*** Chemische Fabrik Gesellschaft mbH". Ferner ist die Klägerin Inhaberin der mit der Priorität vom (Schutzdauerbeginn ) unter Register-Nr. 77812 des Österreichischen Patentamtes für die Waren Bautenschutzmittel (Klasse 1), Holzschutzmittel (Klasse 2) und Pflanzenschutzmittel, Unkraut- und Schädlingsbekämpfungsmittel (Klasse 3) eingetragenen Wortmarke "A***" sowie mehrerer weiterer, mit dem Wortteil A*** beginnedner Wortmarken wie "A***-R***", "A***", "A***" usw. Die Klägerin ist zur Führung des österreichischen Bundeswappens befugt. Sie tritt im geschäftlichen Verkehr unter der Kurzbezeichnung "A***-Wels" auf und ist als solche den beteiligten Verkehrskreisen bekannt.
Die Beklagte wurde im Jahre 1987 gegründet. Nachdem sie zunächst die Firma "CL A*** Gesellschaft mbH" geführt hatte, änderte sie diese Firma am auf "A*** Agrarchemikalien Gesellschaft mbH" (Handelsregister des Landesgerichtes Linz, HRB 3993). Gegenstand des Unternehmens ist die Herstellung, Gewinnung, Verarbeitung und der Vertrieb von und der Handel mit anorganisch- und organisch-chemischen und metallurgischen Produkten aller Art, insbesondere Agrarchemikalien (Stickstofferzeugnisse sowie Dünge- und Pflanzenschutzmittel). Am wurde zugunsten der Beklagten die Wort-Bild-Marke "agrolinz" Nr. 118.328 (Priorität vom ) für die Waren:
"Kl. 1: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; Düngemittel (natürliche und künstliche); Kl. 5: Desinfektionsmittel: Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren"
eingetragen. Die Beklagte tritt im geschäftlichen Verkehr, insbesondere bei Werbeveranstaltungen und in Fachzeitschriften, unter dem Schlagwort "A***" auf.
Unbestritten ist, daß die Streitteile zumindest teilweise ähnliche Waren erzeugen und vertreiben und für diese denselben Abnehmerkreis, nämlich in erster Linie die Landwirtschaft, haben. Die Klägerin begehrte zuletzt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung der Bezeichnung "A***", sei es als Firmenbestandteil oder als Kennzeichen von Waren und Dienstleistungen, die denen der Klägerin gleich oder ähnlich sind, zu unterlassen; außerdem stellte sie ein Veröffentlichungsbegehren.
Die Firmenbezeichnung der Beklagten entspreche inhaltlich vollständig der Firma und der Wortmarke "A***" der Klägerin; die Beifügung "Linz" sei kein ausreichendes Unterscheidungsmerkmal, weil die beteiligten Verkehrskreise annehmen würden, es handle sich dabei um eine Niederlassung der Klägerin oder um ein mit der Klägerin wirtschaftlich verbundenes Unternehmen. "A***" und "A***" seien verwechselbar ähnlich. "A***" habe sich im In- und Ausland als Qualitätsbegriff, insbesondere für Pflanzen- und Bautenschutzmittel, durchgesetzt und damit Verkehrsgeltung, mindestens aber Verkehrsbekanntheit erlangt.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie verwende die Bezeichnung "A***" nur im Firmenwortlaut. "A***" sei keine Phantasiebezeichnung, sondern eine beschreibende, nur bei Verkehrsgeltung schutzfähige Angabe oder sogar ein absolut schutzunfähiges Freizeichen, für das ein unbedingtes Freihaltebedürfnis bestehe. Da es eine Unzahl von Firmen und Marken mit dem Wortteil "A***-", "A***-" oder "A***-" gebe, sei auch mittelbare Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Daß sich "A***" als Qualitätsbegriff für Pflanzenschutz- und Bautenschutzmittel der Klägerin durchgesetzt habe, werde bestritten; die Klägerin könne für ihre Marke "A***" keine Verkehrsgeltung beanspruchen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. "A***" sei kein zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen übliches Wort; es dürfe daher für ein Unternehmen monopolisiert werden. "A***" leite sich vom lateinischen "ager" = Acker ab. Im allgemeinen bestehe an Wörtern, die toten Sprachen entstammen, kein Freihaltebedürfnis. Wenngleich "A***" nur ein schwaches Zeichen sei, sei doch seine buchstabengetreue Übernahme unzulässig. Die Beifügung der Ortsbezeichnung "Linz" schließe eine Verwechslungsgefahr zwischen "A***" und "A***" nicht aus, weil der Eindruck entstehe, daß die Beklagte eine Zweigniederlassung der Klägerin mit dem Sitz in Linz sei. Es gebe zwar eine Reihe anderer Firmen und Marken, die den Wortlaut "A***" enthielten; in all diesen Fällen sei aber dem Wort "A***" noch ein charakteristisches anderes Wort oder eine Silbe angefügt, welche die Verwechslungsgefahr ausschließe. Das Berufungsgericht erkannte die Beklagte schuldig, die Verwendung der Bezeichnung "A***" für sich allein oder in Verbindung mit dem Wort "-linz" als Firmenbestandteil oder als Kennzeichen von Waren, die denen der Klägerin gleich oder ähnlich sind, zu unterlassen und wies das darüber hinausgehende Unterlassungsbegehren ab; es gab auch dem Veröffentlichungsbegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden habe, 300.000 S, der des abändernden Teils 15.000 S und der des bestätigenden Teils 60.000 S übersteige.
Die Beweisrüge der Beklagten gegen die Feststellung des Erstgerichtes, daß der Markenbestandteil "A***" innerhalb der beteiligten Verkehrskreise mindestens Verkehrsbekanntheit erlangt habe, sei nicht berechtigt. Der Klägerin sei vom Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten die Auszeichnung verliehen worden, im geschäftlichen Verkehr das Wappen der Republik Österreich (Bundeswappen) mit einem entsprechenden Hinweis auf den Auszeichnungscharakter als Kopfaufdruck auf Geschäftspapieren, Druckschriften und Verlautbarungen sowie in der äußeren Geschäftsbezeichnung und in sonstigen Ankündigungen führen zu dürfen. Das setze unter anderem voraus, daß sich die Klägerin durch außergewöhnliche Leistungen Verdienste um die österreichische Wirtschaft erworben habe und in dem betreffenden Wirtschaftszweig eine führende und allgemein geachtete Stellung einnehme. Damit sei aber der Beweis nicht bloß der Verkehrsbekanntheit sondern auch der Verkehrsgeltung zumindest prima facie erbracht, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, Umstände aufzuzeigen, die das Gegenteil belegten.
An dem Wort "A***" bestehe kein absolutes Freihaltebedürfnis; es besitze auch Unterscheidungskraft. Ein Firmenbestandteil sei dann unterscheidungskräftig, wenn er etwas Besonderes, Individuelles an sich habe und damit geeignet sei, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden; die Bezeichnung müsse eine Namensfunktion haben. "A***" sei Bestandteil einiger, heute nur noch selten verwendeter Fremdwörter wie A***, A*** u.ä. Deshalb gehöre dieses Wort aber nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch an; es handle sich vielmehr um ein Phantasiewort, das eine eigenartige sprachliche Neubildung sei. Allerdings sei es nur ein "schwaches" Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft; bei einem solchen reichten in der Regel schon geringfügige Abweichungen in den restlichen Bestandteilen aus, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Die Verbindung des Wortes "A***" mit der Ortsbezeichnung "Linz" beseitige jedoch die Verwechslungsgefahr nicht, weil hiedurch der Eindruck entstehen könne, daß zwischen den - zumindest teilweise branchengleichen - Unternehmen besondere geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen etwa in dem Sinn bestünden, daß es sich bei dem einen um eine Tochter- oder Schwesterfirma des anderen handle.
Das erstgerichtliche Verbot gehe aber zu weit, weil der Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "A***" mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz nicht untersagt werden dürfe. Zur Kennzeichnung von Dienstleistungen habe die Beklagte die Bezeichnungen nicht verwendet. Gegen die Einschränkung des Klagebegehrens auf Waren, "die denen der klagenden Partei gleich oder ähnlich sind", bestünden keine Bedenken. Die Firma sei gemäß § 12 MSchG gegen verwechselbaren Gebrauch "allseitig" geschützt; der Vertrieb gleichartiger Waren durch das firmen- und das markenführende Unternehmen werde also nicht vorausgesetzt. Eine weitergehende Einschränkung, als sie von der klagenden Partei ohnedies vorgenommen wurde, habe daher nicht zu erfolgen. Die Beklagte sei ohne Festsetzung einer Leistungsfrist zur sofortigen Unterlassung zu verurteilen gewesen.
Die Beklagte bekämpft den stattgebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren (zur Gänze) abgewiesen werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch wegen Mißbrauches von Kennzeichen ihres Unternehmens nach § 9 UWG auf den Gebrauch der Bezeichnung "A***" durch die Beklagte; dieser Firmenbestandteil sei zur Verwechslung mit ihrer Firma (d.h. dem vollen Firmenwortlaut) sowie ihrer Firmenkurzbezeichnung und ihrer Wortmarke "A***" geeignet. Nicht ausdrücklich behauptet hat die Klägerin, daß sie auch unter der weiteren Firmenkurzbezeichnung "A***-W***" auftrete, doch hat dies das Erstgericht auf Grund vorgelegter Prospekte festgestellt. Diese "überschießende" Feststellung ist bei der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen, weil sie sich im Rahmen des von der Klägerin geltend gemachten Klagegrundes hält, zumal die Klägerin vorgebracht hat, daß die Bezeichnung "A***" bei den beteiligten Verkehrskreisen den Eindruck eines mit der Klägerin wirtschaftlich verbundenen Unternehmens erwecken könne. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Firma (= des vollen Firmenwortlautes) und der Firmenkurzbezeichnung als auch des Markenschutzes zu prüfen.
Den Schutz des § 9 Abs 1 UWG genießt nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil (Firmenkurzbezeichnung, Firmenschlagwort; unter Umständen auch eine Abkürzung), der Namensfunktion hat, also für sich allein oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei seinem Gebrauch verwendet werden, auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist. Ein solcher Firmenbestandteil muß unterscheidungskräftig sein, also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben und damit geeignet sein, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 1732 f § 16 dUWG Rz 132 ff; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 47; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 147 f; ÖBl 1986, 127 - GfB - Betriebsberatung; ÖBl 1988, 23 - HOGAT/HOGAST je mwN). Ist die Unterscheidungskraft gegeben, dann genießt eine solche Bezeichnung schon vom Zeitpunkt ihrer Verwendung an den Schutz des § 9 Abs 1 UWG. Eine mangels Kennzeichnungskraft an sich nicht schutzfähige Firma oder Firmenkurzbezeichnung (Firmenschlagwort) kann aber dadurch schutzfähig werden, daß das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gilt, also Verkehrsgeltung erlangt (Koppensteiner aaO 149); der Schutz beginnt dann allerdings erst mit Erlangung der Verkehrsgeltung (ÖBl 1986, 127 - GfB - Betriebsberatung mwN). Es gibt allerdings auch absolut schutzunfähige Zeichen, die in keinem Fall - auch nicht durch Verkehrsgeltung - geschützt werden können. Das gilt vor allem für Wörter der Umgangssprache oder einer Fachsprache, an denen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Für die Abgrenzung zwischen absolut schutzunfähigen und solchen Bezeichnungen, die bei Verkehrsgeltung schützbar werden, sind - jedenfalls soweit es um die Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen geht - dieselben Kriterien heranzuziehen, die nach § 4 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 4 Abs 2 MSchG für die Registrierbarkeit einer Marke maßgebend sind. Absolut schutzunfähig auch nach Wettbewerbsrecht sind daher Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind. Demgegenüber können Wörter, die zwar - für sich gesehen - keine Unterscheidungskraft besitzen, sondern ausschließlich Angaben iS des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG enthalten, bei entsprechender Verkehrsgeltung Schutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangen (Koppensteiner aaO 148 f; ÖBl 1981, 106 - Rustikal/Rustikana;
ÖBl 1983, 44 - Tauerngrün; ÖBl 1985, 11 - Flugambulanz; ÖBl. 1987,
24 - Glanz ohne Kratzer). Diese Grundsätze gelten auch für im
Handelsregister eingetragene Firmenbezeichnungen (ÖBl 1985,
11 - Flugambulanz).
Daß die einander gegenüberstehenden Firmenbestandteile "Chemische Fabrik Gesellschaft mbH" und "Agrarchemikalien Gesellschaft mbH" nur rein beschreibende Angaben über den Gegenstand und die Rechtsform der verglichenen Unternehmen enthalten und daher nicht unterscheidungskräftig sind, liegt auf der Hand. Näher zu prüfen ist aber, ob der gemeinsame Firmenbestandteil "A***" Kennzeichnungskraft besitzt. Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, leitet sich das Wort "A***" vom lateinischen "ager" = Acker ab; es findet sich auch heute noch in Fremdwörtern wie "A***", "A***" und "A***". Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist dieser Wortteil keine Phantasiebezeichnung, sondern eine beschreibende Angabe (insbesondere iS des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG), die - ähnlich wie die noch häufiger verwendeten Verbindungen mit dem Wortteil "A***" (überdies kommen auch Verbindungen mit agri vor) - auf einen Zusammenhang mit Ackerbau oder Landwirtschaft schlechthin hinweisen. Wegen der Gebräuchlichkeit dieser Wortverbindungen kommt der Bezeichnung "A***" kein (ins Gewicht fallender) Phantasiegehalt zu. Daß sie als beschreibende Angabe nicht geeignet ist, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden und auf den Betrieb des Benützers hinzuweisen, zeigen insbesondere die zahlreichen Firmennamen, in denen der Bestandteil "A***" vorkommt.
Zutreffend ist hingegen die Ansicht der Vorinstanzen, daß "A***" keine absolut schutzunfähige Gattungsbezeichnung iS des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ist, die wegen des bestehenden Freihaltebedürfnisses auch bei Verkehrsgeltung keinen Schutz erlangen könnte. "A***" und "A***-W***" können vielmehr als Firmenbestandteile oder als (sonstige) Unternehmenskurzbezeichnungen dadurch Schutz erlangen, daß das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise (§ 9 Abs 3 UWG) als Kennzeichen des klagenden Unternehmens gilt. Die Klägerin könnte daher ihren Unterlassungsanspruch nur dann auf die Verwendung der genannten Firmenschlagworte stützen, wenn diese Bezeichnungen nicht nur - wie vom Erstgericht festgestellt - Verkehrsbekanntheit, sondern (in dem nach § 9 Abs 3 UWG zu beurteilenden Umfang) Verkehrsgeltung erlangt hätten; das ist aber, wie noch auszuführen sein wird, bisher nicht erwiesen.
Auf den Gebrauch der 1974 registrierten Marke "A***" kann die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch nur dann stützen, wenn die Eintragung der Marke zu Recht erfolgt ist. Nach stRsp ist das Gericht bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes nach dem UWG, welcher durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird (§ 9 Abs 3 UWG), an die Entscheidung des Patentamtes nicht gebunden; es hat vielmehr, soweit nicht die Voraussetzungen des § 57 MSchG vorliegen (vgl dazu ÖBl 1976, 154 = SZ 49/65 - Schwedenbomben) - die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des MSchG besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (Hohenecker-Friedl aaO 56; Koppensteiner aaO 162 f; Friedl, ÖBl 1960, 41 ff, insbesondere 44, 46; ÖBl 1976, 154 = SZ 49/65 - Schwedenbomben; ÖBl 1974, 115 - Kopftuch-Flaschenverschluß; ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway). Dabei ist das Gericht bei der Beurteilung von Rechtsfragen völlig frei. Für die Feststellung der tatsächlichen Grundlagen des Markenschutzes schafft hingegen die Registrierung für das gerichtliche Verfahren einen prima-facie-Beweis dafür, daß die tatsächlichen Voraussetzungen im Prioritätszeitpunkt gegeben waren (ÖBl 1979, 79 - Pferdeboutique mwN); diesen Beweis kann der Beklagte durch einen Gegenbeweis entkräften (ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; zuletzt 4 Ob 33/89).
Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS; Hohenecker-Friedl aaO 163; vgl. auch Baumbach-Hefermehl, WZR12, 310 Rz 21 zu § 4 dWZG und 316 Rz 34 zu § 4 dWZG). Entscheidend ist, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (Baumbach-Hefermehl aaO 342 f Rz 79 zu § 4 dWZG; zu allem ÖBl 1986, 77 - Tiere mit Herz). Das trifft aber für die Marke der Klägerin, soweit sie für die sich mit dem Geschäftsgegenstand der Beklagten überschneidenden landwirtschaftlichen Chemikalien eingetragen ist, nicht zu. Die Wortmarke der Klägerin weist in diesem Bereich auf die Zweckbestimmung der damit bezeichneten Erzeugnisse hin; sie ist somit insoweit ein beschreibendes Zeichen. Beschreibende Zeichen iS des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG werden aber erst dadurch unterscheidungskräftig (und als Marke registrierbar), daß sie in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen des Zeicheninhabers gelten (§ 4 Abs 2 MSchG). Die Klägerin hat zwar Verkehrsgeltung behauptet, aber nicht einmal vorgebracht, daß ihre Marke auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen worden ist; auch aus der vorgelegten Bestätigung über die Markenregistrierung ergibt sich das nicht. Hingegen hat die Beklagte das Bestehen einer solchen Verkehrsgeltung insbesondere unter Hinweis darauf bestritten, daß die Silbe "A***" in zahlreichen zusammengesetzten Firmen- und Markenbezeichnungen dritter Unternehmen vorkommt. Es wird daher festzustellen sein, ob die Marke auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen wurde (ÖBl 1982, 160 - exquisit; ÖBl 1986, 7 - Miss Österreich). Falls dies zutrifft, kann aber die Beklagte immer noch durch einen Gegenbeweis entkräften, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für die Registrierung im Prioritätszeitpunkt gegeben waren. Hätte das Zeichen "A***" (für sich allein) oder das Zeichen "A***-W***" für die Klägerin Verkehrsgeltung erlangt, so würde die Verwendung der Bezeichnung "A***" mittelbare Verwechslungsgefahr begründen, weil dann zumindest ein nicht unerheblicher Teil der ausgesprochenen Verkehrskreise Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art zwischen den Benützern der beiden Zeichen, insbesondere das Vorliegen einer Schwester(Tochter)Firma oder Filiale, annehmen würde. Das Hinzufügen des Sitzes zu einer fremden Bezeichnung ist erfahrungsgemäß nicht geeignet, den beteiligten Verkehrskreisen deutlich zu machen, daß sie es nicht mit dem Zeicheninhaber zu tun haben und auch keine organisatorischen Zusammenhänge oder wirtschaftlichen Beziehungen zu diesem bestehen (ÖBl 1974, 139 - Wiener Emailmanufaktur; ÖBl 1976, 45 - Kosmos - Reklame; ÖBl 1988, 23 - HOGAT/HOGAST). Ist aber auf Grund einer ausreichenden Verkehrsgeltung der Wortstamm "A***" schon für sich allein geeignet, auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen, dann geht auch der Hinweis des Beklagten fehl, daß bei einem beschreibenden Stammwort die Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Zeichenabwandlung ("Serienzeichen") von vornherein ausscheide (ÖBl 1975, 114 = SZ 47/103 - Pregnex/Pregtest; ÖBl 1978, 68 - Gerobit/Gerovital; ÖBl 1988, 41 - Easy Rider). Auf der Grundlage dieser Rechtsausführungen ist die vorliegende Rechtssache noch nicht spruchreif: Während das Erstgericht auf Grund eines von der Klägerin vorgelegten Werbeprospektes (ohne ausdrückliche Behauptung) die Berechtigung zur Führung des österreichischen Staatswappens als staatliche Auszeichnung festgestellt und daraus auf die Verkehrsbekanntheit "der Bezeichnung der klagenden Partei" (= des vollen Firmenwortlautes) und des Firmenbestandteils "A***" geschlossen hat, nahm das Berufungsgericht die Beweisrüge der Beklagten, die sich gegen die Feststellung der Verkehrsbekanntheit dieses Zeichens der Klägerin richtete, zum Anlaß, ohne Beweisaufnahmen sogar die Verkehrsgeltung des Kennzeichens der Klägerin festzustellen, obwohl diese die Feststellung, ihr Zeichen habe nur Verkehrsbekanntheit, in der Berufungsmitteilung gar nicht angefochten hatte. Die bloße Wiedergabe der gesetzlichen Voraussetzungen des § 68 Abs 1 GewO über die Verleihung der Auszeichnung, im geschäftlichen Verkehr das Staatswappen der Republik Österreich mit einem entsprechenden Hinweis auf den Auszeichnungscharakter führen zu dürfen, erlaubt aber keine Rückschlüsse auf das Bestehen einer Verkehrsgeltung. Die Verleihung dieser Auszeichnung läßt zwar den Schluß zu, daß sich der Ausgezeichnete im Sinne des § 68 Abs 2 GewO durch außergewöhnliche Leistungen um die österreichische Wirtschaft Verdienste erworben hat und in dem betreffenden Wirtschaftszweig eine führende und allgemein geachtete Stellung einnimmt. Das mag zwar für die Bekanntheit des Unternehmens an sich sprechen, sagt aber konkret nichts darüber aus, ob (gerade) die Kurzbezeichnungen "A***" oder "A***-W***" innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin gelten.
Da das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes ohne Beweisaufnahme zum Nachteil der Revisionswerberin abgegangen ist, leidet das Berufungsverfahren an einem Mangel im Sinne des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO. Ohne die auf mangelhafter Grundlage gewonnene Feststellung über die Verkehrsgeltung von "A***" liegt aber ein Feststellungsmangel vor, zu dessen Behebung es einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen. Es ist daher auch das Urteil der ersten Instanz innerhalb der Grenzen des Revisionsantrages aufzuheben und die Streitsache an die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 510 Abs 1 ZPO).
Der Vorbehalt der Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.