OGH 04.05.2004, 4Ob77/04h

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Peter S*****, vertreten durch Hauser Newole & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Burgenländische Gebietskrankenkasse, *****vertreten durch Philipp & Partner Rechtsanwälte und Strafverteidiger OEG in Mattersburg, wegen Unterlassung, Abschluss eines Vertrags und Feststellung (Gesamtstreitwert 72.660 EUR; Revisionsinteresse 72.660 EUR), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2003, GZ 3 R 134/03b-30, mit dem infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 15. April 2003, GZ 27 Cg 1/02v-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 1.854,72 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 309,12 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin in S*****. Er bewarb sich um eine Kassenvertragsarztstelle für einen Arzt für Allgemeinmedizin im - fünf Kilometer von S***** entfernten - D*****, die die Beklagte gemäß § 4 Abs 1 des Gesamtvertrags zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der Sozialversicherungsverträger im Einvernehmen mit der Ärztekammer ausgeschrieben hatte. Laut Ausschreibung war die Besetzung mit 1. Jänner 2002 vorgesehen. Der Kläger verfügt - nach erfolgreichem Abschluss der entsprechenden Ausbildungen - über das Diplom für Arzt der Allgemeinmedizin, für psychosoziale Medizin, für Akupunktur, das Diplom Notarzt und das Diplom für psychosomatische Medizin. Die Diplome werden von der österreichischen Ärztekammer ausgestellt.

Die Auswahl der Vertragsärzte ist in § 5 des zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen Gesamtvertrags geregelt:

„(1) Die Kammer überprüft die Voraussetzungen der Bewerber für die vertragsärztliche Tätigkeit. Sie leitet die Anträge samt Beilagen mit ihrer Stellungnahme binnen drei Wochen nach Ablauf der Ausschreibungsfrist an die Versicherungsträger weiter und erstattet einen begründeten Vorschlag. Sind die Versicherungsträger mit dem Vorschlag nicht einverstanden, haben sie einen begründeten Gegenvorschlag binnen vier Wochen nach Einlangen des Vorschlags der Kammer zu erstatten. Die Auswahl des Arztes für die freie Vertragsarztstelle bedarf des Einvernehmens zwischen Kammer und Versicherungsträgern. Kommt innerhalb von zwei Wochen eine Einvernahme nicht zustande, so entscheidet die Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien.

(2) Die Vertragsparteien können für die Auswahl der Vertragsärzte Richtlinien vereinbaren.

(3) Bis zur Besetzung einer freien Vertragsarztstelle kann, im Falle eines dringenden Bedarfes, im Einvernehmen mit der Kammer ein befristeter Einzelvertrag abgeschlossen werden.

(4) Angestellte Ambulatoriumsfachärzte eines der im § 2 genannten Versicherungsträger dürfen nicht gleichzeitig Vertragsärzte dieser Versicherungsträger sein. Sonstige angestellte Ärzte (Chefärzte, Kontrollärzte udgl) dürfen nicht gleichzeitig Vertragsärzte ihres Versicherungsträgers sein. Das gilt auch für nicht angestellte Kontrollärzte. Ausnahmen sind nur im Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien zulässig."

Eine Richtlinie im Sinne des § 5 Abs 2 des Gesamtvertrags wurde bisher weder vereinbart noch ist eine Vereinbarung über die Anwendung der von der Ärztekammer für Burgenland erlassenen „Kassenzulassungsrichtlinien" zustande gekommen. Die Richtlinien lauten auszugsweise wie folgt:

„...

Bei mehr als einem Bewerber/in kommt für die Auswahl ein Punkteschema zur Anwendung; das Ergebnis dieser Bewertung stellt die Entscheidungsgrundlage für den Vorstand dar. Ein Abweichen von diesem Ergebnis soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen.

...

Punkteschema:

1. Dauer der ärztlichen Tätigkeit (inkl. Turnus)

pro vollem Monat 1 Punkt, max. 120 Punkte

...

2. Wahlärztliche Tätigkeit am Ort der künftigen vertragsärztlichen Tätigkeit:

pro vollem Monat 1 Punkt als Zuschlagspunkte zu 1., max. 36 Punkte

...

3. Diplome/Zertifikate der ÖÄK bzw gleichwertige inländische und ausländische Ausbildungen:

je Diplom bzw Ausbildung 10 Punkte, max. 60 Punkte

...

4. Familiennachfolge in direkter Linie 40 Punkte

...

5. Vertragliche Vereinbarung mit dem bisherigen Vertragsinhaber oder Bereitschaft, die Ordination zu den von der Kommission festgesetzten Bedingungen zu übernehmen 30 Punkte

...

6. Vertretertätigkeit bei einem § 2 Kassen - Vertragsarzt je Vertretung für eine Kalenderwoche oder 4 Tage werden 2 Zuschlagspunkte zu 1. und 2. vergeben, max 30 Punkte

...

7. Befürwortung durch die Bezirksversammlung bei AM bzw Fachgruppenversammlung bei FÄ ... 20 Punkte

..."

Von den mehreren Bewerbern, die sich für die Kassenarztstelle in D***** beworben hatten, erhielt der Kläger nach den oben wiedergegebenen „Kassenzulassungsrichtlinien" die höchste Punktezahl und wurde daher von der Ärztekammer an erster Stelle gereiht. Zweitgereihte war eine Mitbewerberin; mit ihr schloss die Beklagte beginnend mit 1.1.2002 ein Verrechnungsübereinkommen. Bereits bei einem ersten Gespräch im November 2001 mit Vertretern der Beklagten und der Ärztekammer hatte sich herausgestellt, dass die Beklagte die ausgeschriebene Stelle in D***** nicht mit dem Kläger besetzen wollte. Zu diesem Zeitpunkt war schon bekannt, dass die Mitbewerberin des Klägers als Kreisärztin bestellt wird. Der Kreisarzt wird jeweils für einen Sanitätssprengel bestellt; er verdient zwischen 123 EUR und 232 EUR und ist zB für Totenbeschau zuständig und als Schularzt tätig. Die Bestellung der Mitbewerberin des Klägers zur Kreisärztin war neben dem Vertragsverhältnis des Klägers als Kontrollarzt ein Grund für die Ablehnung des Klägers durch die Beklagte.

Bei einem zweiten Gespräch am 23.11.2001 sollte abgeklärt werden, ob der Kläger bereit wäre, eine Stelle in einem anderen Ort zu übernehmen, die ihm aber noch nicht verbindlich zugesagt wurde. Der Kläger wurde über den Grund seiner Ablehnung durch die Beklagte informiert; ihm wurde auch gesagt, dass man mit ihm und seinem Verhalten als Wahlarzt nicht zufrieden sei.

Dem Vorschlag der Ärztekammer, in dem der Kläger mit 160 Punkten vor seiner Mitbewerberin mit 90 Punkten gereiht war, lagen noch nicht alle Formblätter bei, die anzuschließen waren, sollte die Beklagte den Vorschlag der Ärztekammer nicht übernehmen. Der Kläger hatte der Ärztekammer noch vor deren Vorstandssitzung zur Reihung des Bewerbers eine Klage angedroht, sollte er nicht als Erster gereiht werden. Mit Schreiben vom 11.12.2001 übermittelte der Kläger der Beklagten die für den Abschluss eines Einzelvertrags und die Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit notwendigen Anträge. Bei ihrer Vorstandssitzung am 12.12.2001 entschied die Beklagte nicht über die Besetzung der Stelle, weil dem Vorstand bereits die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe bekannt waren und noch Unterlagen fehlten, die von der Ärztekammer in der Folge übermittelt wurden. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass mit seiner Mitbewerberin eine befristete Verrechnungsvereinbarung geschlossen werde, was mit 1.1.2002 auch tatsächlich geschah, und erklärt, dass eine derartige Vereinbarung mit dem Kläger nicht geschlossen werden könne, weil mit ihm ein Angestelltenverhältnis als Kontrollarzt bestehe.

Mit Schreiben vom 28.12.2001 teilte der Klagevertreter der Ärztekammer und der Beklagten mit, dass der Kläger für den Fall des Abschlusses eines Kassenvertrags oder eines Verrechnungsübereinkommens jederzeit bereit sei, einvernehmlich seine Tätigkeit als Kontrollarzt zu beenden. Er forderte die Beklagte auf, das Verrechnungsübereinkommen mit seiner Mitbewerberin zu beenden und auf ihn zu übertragen. Im Burgenland gibt es einen Vertragsarzt der Beklagten, der auch Kontrollarzt ist.

Bei einer Stichprobenkontrolle der vom Kläger abgerechneten Vorsorgeuntersuchungen wurde festgestellt, dass der Kläger in 13 von etwa 400 Fällen zwei Vorsorgeuntersuchungen innerhalb eines Jahres verrechnet hatte, obwohl ein Versicherter eine Vorsorgeuntersuchung nur einmal jährlich in Anspruch nehmen kann. Der Kläger führte dies bei einer Besprechung bei der Beklagten auf einen Computerfehler zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass die Beklagte den darauf entfallenden Betrag von etwa 1.500 EUR bei einer seiner nächsten Abrechnungen abziehe, sollte tatsächlich ein Fehler passiert sein. Die in der Folge angestellten Nachprüfungen des Klägers blieben ergebnislos; er betrachtete mit seiner bereits gegebenen Zustimmung zum Abzug nach einem Anruf bei der Beklagten die Sache als erledigt, weshalb er auf weitere Schreiben der Beklagten auch nicht mehr reagierte. Die Beklagte zog den Betrag bei einer der nächsten Abrechnungen ab. Da sie nicht feststellen konnte, ob dem Kläger bei den Vorsorgeuntersuchungen grobe Verstöße unterlaufen waren, blieb das Vertragsverhältnis zur Durchführung von Vorsorgeuntersuchungen aufrecht.

Bei dieser Besprechung wurde dem Kläger auch mitgeteilt, dass seine Abrechnungen teilweise nicht den - für ihn derzeit nicht bindenden und ihm auch nicht zur Verfügung gestellten - Honorarrichtlinien für Vertragsärzte entsprechen würden. Der Kläger hatte überdurchschnittlich oft die Position „003 - Ordination außerhalb der Ordinationszeit" verrechnet. Er führte dies auf sein Computerprogramm zurück, das automatisch diese Position verrechnete, ohne dass dies der Kläger bemerkte. Der Vertreter der Beklagten sagte dem Kläger auch, dass der Kläger wiederholt Laboruntersuchungen angefordert habe, deren Notwendigkeit für Ärzte der Beklagten nicht nachvollziehbar gewesen sei, wobei er aber zugestand, dass man darüber verschiedener Meinung sein könne.

Beginnend mit 23.1.2002 fanden die unterschiedlichen Auffassungen der Streitteile auch ihren Niederschlag in Medienberichten, wobei teilweise auch ein politischer Hintergrund vermutet wurde. Die Ärztekammer gab eine Presseaussendung heraus, in der sie ihr Objektivierungsverfahren verteidigte.

Bewohner von D***** und B***** äußerten in mehreren Schreiben, dass sie die Mitbewerberin des Klägers bevorzugten, weil der Kläger (zB) Symptome und Sorgen ins Lächerliche ziehe, ihn ausführliche und zielführende Behandlungssitzungen ebenso wie rascher und beherzter Wochenendeinsatz nicht auszeichneten, er den Weg zu Patienten nicht finde und telefonisch Diagnosen erstelle und die Briefschreiber die Mitbewerberin des Klägers allgemein als gute Ärztin kennen gelernt hätten. Der Kläger habe einen Schlaganfallpatienten nicht aufgesucht, sondern, nachdem er den Anrufer aufgefordert habe, den Patienten in die Ordination zu bringen, nur die Rettung verständigt. Im Dezember 1994 hatte der Kläger eine Patientin nach einem Hausbesuch am Vortag nicht wieder aufgesucht, obwohl sich ihre Magenbeschwerden nicht gebessert hatten. Am nächsten Tag wurde bei der Patientin eine akute Blinddarmentzündung diagnostiziert; im Krankenhaus wurde dann ein Blinddarmdurchbruch sowie eine Dickdarm-, Dünndarm- und Bauchfellentzündung festgestellt.

Es steht nicht fest, dass der Kläger in den angeführten Fällen nicht fachgerecht gehandelt habe oder seine ärztlichen Pflichten sonst verletzt hätte. Bisher gab es auch noch nie ein - offizielles oder inoffizielles - Verfahren der Ärztekammer gegen den Kläger, obwohl auch dort - allerdings nicht schriftlich - Beschwerden eingelangt waren, dass der Kläger Patienten verspätet aufgesucht habe. Gegen den Kläger wurde bisher ein Verfahren wegen einer Fehlbehandlung weder vor der Schlichtungsstelle noch vor Gericht durchgeführt. Eine von einer „Überparteilichen Plattform Kassenvertrag für Dr. Gabriele M*****" initiierte Unterschriftenliste wurde der Beklagten vorgelegt. Für die Mitbewerberin des Klägers hatten etwa 76 % der wahlberechtigten Bevölkerung von D***** und B***** unterschrieben. Auch zur Unterstützung des Klägers wurden etwa 640 Unterschriften geleistet, die teils von Bewohnern der oben angeführten Gemeinden, teils von Bewohnern anderer Gemeinden stammten.

Mit Schreiben vom 31.1.2002 teilte die Beklagte der Ärztekammer für Burgenland mit, dass sie in ihrer Sitzung vom 29.1.2002 dem Vertragsabschluss mit dem Kläger nicht zugestimmt habe und einen begründeten Gegenvorschlag erstatten werde. Begründet wurde dies damit, dass sich die Bevölkerung eindeutig für die Mitbewerberin des Klägers ausgesprochen habe, diese bei der Bevölkerung einen extrem hohen Vertrauensvorschuss erworben habe und vom Sanitätskreis D***** - B***** zur neuen Kreisärztin bestellt worden sei, die Bezirksärzte sich eindeutig für sie ausgesprochen hätten und ihre Teilnahme am Projekt „Diabetesschulung" im Vergleich der medizinischen Qualifikation zu berücksichtigen sei. Eine Routineüberprüfung der vom Kläger durchgeführten Vorsorgeuntersuchungen habe Unregelmäßigkeiten bei der Verrechnung ergeben, die zu einer Rückforderung von 1.453,46 EUR geführt hätten. Die Überprüfung der Privathonorarnoten des Klägers habe gezeigt, dass dagegen - wäre der Kläger Vertragsarzt - wegen unökonomischer Krankenbehandlung Einspruch zu erheben wäre. Es gebe schriftliche Beschwerden von Versicherten, dass der Kläger nicht zu Hausbesuchen bereit sei. Dies waren auch die tatsächlichen Gründe und Kriterien, die dazu geführten hatten, dass ein Vertragsabschluss mit dem Kläger abgelehnt wurde. Ein weiteres Kriterium war das Bestehen eines Kontrollarztverhältnisses; dass mit der Mitbewerberin des Klägers ein Verrechnungsübereinkommen bestand, wurde nicht berücksichtigt.

Die Beklagte hat die Beschwerden der Patienten nicht nachgeprüft und nicht zu verifizieren versucht. Sie hat auch keinen Bericht an die Ärztekammer erstattet; auch die Ärztekammer setzte keine Schritte, weil es das - mangels Einigung mit der Beklagten von ihr beantragte - Verfahren vor der Landesschiedskommission gab und Zusammenhänge mit den Medienberichten gesehen wurden.

Mit Schreiben vom 7.2.2002 kündigte der Kläger sein Kontrollarztverhältnis zum frühest möglichen Zeitpunkt auf. Die Beklagte teilte ihm mit, dass das Dienstverhältnis erst dann als beendet zu betrachten sei, wenn der Kläger unter Einhaltung der vorgesehenen Kündigungsfrist zum nächst möglichen Kündigungstermin schriftlich kündige. Hätte der Kläger dies in der Folge nicht getan, so hätte die Beklagte das Kontrollarztverhältnis gekündigt. Der Kläger ist nach wie vor als Wahlarzt tätig; seine 200 bis 300 Patienten pro Quartal, die bei der Beklagten versichert sind, erhalten ihre Zahlungen im gesetzlichen Ausmaß rückerstattet. Ob und welche Ausgaben der Kläger notwendiger Weise durch seine Bewerbung hatte, steht nicht fest.

Die Landesschiedskommission für Burgenland sprach mit Bescheid vom 3.9.2002 aus, dass der Besetzungsvorschlag der Ärztekammer sachlich begründet und von der Beklagten zu beachten sei. Das Verfahren ist derzeit vor der Bundesschiedskommission anhängig.

Der Entwurf einer Verordnung über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen Bewerber um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern enthält als Kriterien für die Reihung die fachliche Eignung aufgrund der Berufserfahrung, zusätzliche fachliche Qualifikationen, nachzuweisen insbesondere durch von der Ärztekammer zumindest anerkannte Diplome, den Zeitpunkt der ersten Eintragung in eine Liste der Bewerber um Einzelverträge sowie allenfalls soziale Förderungswürdigkeit sowie geleistete Präsenzdienste und Mutterschutz- und Karenzzeiten.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen,

1. es zu unterlassen, hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, zu besetzen ab 1. Jänner 2002, die Mitbewerberin des Klägers, Dr. Gabriele M*****, in Vertrag zu nehmen,

2. a) hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, vakant sei 1. Jänner 2002, mit dem Kläger einen Kasseneinzelvertrag gemäß Beilage ./FF (in eventu: gemäß der von der Beklagten vorzulegenden Vertragsschablone; in eventu: in der bei Invertragnahmen zwischen der Beklagten und Ärzten für Allgemeinmedizin im Burgenland üblichen Form und üblichen Inhalts) abzuschließen,

b) in eventu, die Beklagte schuldig zu erkennen, bei der Vergabeentscheidung hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle in D*****, vakant seit 1. Jänner 2002, zwischen dem Kläger und seiner Mitbewerberin Dr. Gabriele M***** (ausschließlich) nachstehende Kriterien zur Anwendung zu bringen:

Eine Verletzung der Rechte des Klägers durch einen Vertragsabschluss mit seiner Mitbewerberin stehe unmittelbar bevor. Die Beklagte sei aufgrund ihrer Monopolstellung und nach § 879 ABGB im Zusammenhang mit der Fiskalgeltung der Grundrechte, der Bindung an den Gleichheitssatz, dem Vergaberecht und der ÖNorm A 2050 - insbesondere Festlegung von Auswahl-, Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Bestbieterprinzip - sowie dem Vorrang der Naturalrestitution verpflichtet, mit ihm einen Vertrag abzuschließen. Die Beklagte habe auch bisher in 98 % der Fälle den von der Ärztekammer vorgeschlagenen Bewerber akzeptiert. Sie habe damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der sie dazu verpflichte, mit dem Kläger einen Vertrag abzuschließen. Mit der Verletzung des Kontrahierungszwangs in Wettbewerbsabsicht verstoße die Beklagte auch gegen § 1 UWG. Für die Verweigerung eines Vertragsabschlusses mit ihm gebe es keine sachlichen Gründe. Er sei genau so beliebt wie seine Mitbewerberin. Die Auswahlkriterien der Beklagten seien unsachlich; sie wögen nicht schwer genug, seien verfristet, verwirkt, verjährt und es sei auf ihre Anwendung schlüssig verzichtet worden. Schaden entstehe dem Kläger bereits dadurch, dass er einen Rechtsanwalt beschäftigen müsse. Dadurch seien ihm (bisher) 6.772,06 EUR an Kosten entstanden. Darüber hinaus entgehe ihm Monat für Monat ein noch nicht ausreichend bestimmtes Einkommen. Der Schaden sei (noch) nicht bezifferbar; das Feststellungsbegehren daher berechtigt. Der Rechtsweg sei zulässig, weil der Kläger nicht Partei des Gesamtvertrags sei. Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Das Verrechnungsübereinkommen mit der Mitbewerberin des Klägers sei befristet abgeschlossen worden; es wäre auch dem Kläger angeboten worden, wenn es mit seinem Dienstverhältnis als Kontrollarzt vereinbar gewesen wäre. Die erst im Zuge des Besetzungsverfahrens im vollen Ausmaß bekannt gewordenen Vorwürfe gegen den Kläger hätten einen ungeprüften Vertragsabschluss aufgrund der Fürsorgepflicht für die Versicherten unverantwortlich erscheinen lassen. Dass die Beklagte von einem Vertragsabschluss Abstand genommen habe, sei sachlich gerechtfertigt; Schadenersatzansprüche bestünden nicht. Dem Kläger drohe keine Rechtsverletzung; die vom Kläger begehrte Leistung sei nicht fällig, da der Vertragsabschluss mit 1.1.2002 nur in Aussicht gestellt worden sei. Ein Kontrahierungszwang bestehe nicht. Die Entscheidung darüber, mit welchem der beiden Bewerber der Vertrag abzuschließen sei, sei im Verwaltungsverfahren zu treffen; der Rechtsweg sei daher unzulässig. Die Beklagte habe die Entscheidung der Landesschiedskommission bekämpft.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, bei der Vergabe der ausgeschrieben gewesenen Kassenvertragsstelle D*****, vakant seit 1. Jänner 2002, im Verhältnis zwischen dem Kläger und seiner Mitbewerberin, Dr. Gabriele M*****, die Anwendung nachstehender Vergabekriterien zu unterlassen:

Die in § 343 Abs 1 ASVG vorgesehene Verordnung mit verbindlichen Kriterien für die Auswahl der Vertragsärzte gebe es noch nicht. Die Verträge seien privatrechtliche Verträge; die Landesschiedskommission sei nur zur Schlichtung von Streitigkeiten zwischen den Parteien des Gesamtvertrags eingerichtet. Der Rechtsweg sei daher zulässig. Ein Anspruch eines Arztes auf Abschluss eines Einzelvertrags werde von der Lehre verneint. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis; die Beklagte werde im Interesse der Versicherten und nicht in dem der Mitbewerberin des Klägers tätig. Der Kläger könne seine Ansprüche daher nicht auf das UWG stützen. Der Kläger habe auch nicht darauf vertrauen können, dass die Beklagte so gut wie immer mit dem von der Ärztekammer vorgeschlagenen Bewerber einen Vertrag abschließt. Der Vertragsabschluss könne daher nicht direkt erzwungen werden; damit könne auch kein Unterlassungsanspruch bestehen. Letztlich komme nur ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in Frage. Vergabevorschriften seien weder unmittelbar noch mittelbar anzuwenden, da ein Dauerschuldverhältnis begründet werden solle. Da die Kassenarztstelle noch nicht vergeben sei, sei der Vertragsabschluss noch nicht (endgültig) verweigert, sondern das für den Fall der Nichteinigung der Partner des Gesamtvertrags vorgesehene Verfahren eingeleitet worden. Das Feststellungsbegehren sei daher verfrüht erhoben. Der in der Vergangenheit entstandene Schaden wäre überdies mit einem Leistungsbegehren geltend zu machen. Allgemein anerkannt sei allerdings die „Fiskalgeltung der Grundrechte" für Gebietskörperschaften. Sie seien bei ihrer Tätigkeit an den Gleichheitsgrundsatz gebunden. Dieser verbiete unsachliche Differenzierungen und damit die Anwendung sachlich nicht gerechtfertigter Auswahlkriterien. Die von der Beklagten angewandten Kriterien seien unsachlich. Sie habe insbesondere die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe nicht überprüft und könne sie daher bei ihrer Auswahlentscheidung auch nicht berücksichtigen. Der Beklagten sei die Anwendung der unsachlichen Kriterien zu verbieten; die Anwendung bestimmter Kriterien könne ihr nicht aufgetragen werden, weil ihr überlassen bleiben müsse, allenfalls weitere sachliche Kriterien heranzuziehen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die Zulässigkeit des Rechtswegs werde nicht mehr bekämpft. Das Bundesvergabeamt habe in seinem Bescheid vom 13.8.2002 festgehalten, dass hier keine der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Dienstleistungsrichtlinie) bzw dem damals geltenden Bundesvergabegesetz unterliegende Dienstleistung vorliege. Grund dafür sei, dass der Umfang der Dienstleistungen nicht von der Beklagten festgelegt werde, sondern das diesbezügliche Risiko ausschließlich den Erbringer der Dienstleistungen treffe. Das Bundesvergabegesetz BGBl I 2002/99 sei auf vor dem 1.9.2002 eingeleitete Vergabeverfahren nicht anzuwenden. Nach der Entscheidung 7 Ob 165/03w habe der Gesamtvertrag zwischen dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger und den Ärztekammern Schutzwirkungen für die Vertragsärzte. Der Gesamtvertrag lege jedoch die Auswahlkriterien nicht fest und die Beklagte sei auch nicht aufgrund des Gesamtvertrags verpflichtet, tatsächlich mit dem bestgereihten Bewerber einen Vertrag abzuschließen. Die Ansprüche auf Vertragsabschluss mit dem Kläger und auf Unterlassung des Vertragsabschlusses mit seiner Mitbewerberin könnten daher nicht aus dem Gesamtvertrag abgeleitet werden. Nach dem die Beklagte bindenden Inhalt des Gesamtvertrags entscheide bei Nichteinigung mit der Ärztekammer über die Auswahl des Bewerbers die Landesschiedskommission, die ausgesprochen habe, dass der Besetzungsvorschlag der Ärztekammer sachlich begründet und von der Beklagten zu beachten sei. Von der Frage der Auswahl des Bestgereihten sei die Frage nach dem Rechtsanspruch auf Vertragsabschluss zu unterscheiden. Aus dem Gesamtvertrag sei keine derartige Verpflichtung der Beklagten abzuleiten. Die Beklagte habe sich auch nicht verpflichtet, den Vertrag mit dem Bestgereihten abzuschließen. Kontrahierungszwang bestehe nur in den vom Gesetz geregelten Fällen. Eine unzulässige Beschneidung des Zugangs zu Leistungen oder Diensten liege hier nicht vor. Aus der Zuerkennung eines Schadenersatzanspruchs an den übergangenen Bewerber könne nicht abgeleitet werden, dass dieser ohne gesetzliche oder vertragliche Bindung des Ausschreibenden den Abschluss eines Vertrags verlangen könne. Der Verweis auf die Naturalrestitution schlage fehl, weil der Schaden erst durch die rechtswidrige Verweigerung eines Vertragsabschlusses entstehen könnte. Das Feststellungsbegehren sei nicht berechtigt, weil nicht feststehe, ob der Kläger überhaupt Schaden erleiden werde. Solange nicht der Vertrag mit der Mitbewerberin des Klägers abgeschlossen sei, sei die vom Kläger geltend gemachte Rechtsverletzung nicht verwirklicht. Hätte der Kläger Anspruch darauf gehabt, ab 1.1.2002 als Vertragsarzt für die Beklagte tätig zu sein, so hätte er seither entstandene Verdienstausfälle oder sonstige Schäden mit einem Leistungsbegehren geltend machen müssen. Der Kläger habe das Feststellungsbegehren jedoch trotz Erörterung dieser Frage durch das Erstgericht nicht umgestellt.

Rechtliche Beurteilung

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur behaupteten Verpflichtung eines Versicherungsverträgers besteht, einen Einzelvertrag abzuschließen; die Revision ist aber nicht berechtigt.

Der Kläger macht geltend, dass ihm nach vergaberechtlichen Grundsätzen, nach der den Gleichheitsgrundsatz konkretisierenden ÖNorm A 2050 sowie auch aufgrund des Versorgungsgedankens des § 342 ASVG ein Anspruch auf Abschluss eines Einzelvertrags zustehe. Die Beklagte sei an die Ausschreibung gebunden und habe die Stelle an den „Bestbieter" zu vergeben. Eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss folge auch aus der Monopolstellung der Beklagten. Es sei unsachlich und unbegründet, wenn die Beklagte einem Bürger das Recht verweigere, als Kassenvertragsarzt tätig zu sein, obwohl die zuständige Ärztekammer sich für den Kläger ausgesprochen habe und eine Entscheidung der Landesschiedskommission ergangen sei, wonach der Kläger als Erstgereihter die Stelle erhalten solle. Voraussetzung für eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss ist damit auch nach den Ausführungen des Klägers, und zwar unabhängig davon, auf welchen Rechtsgrund die Verpflichtung zum Vertragsabschluss gestützt wird, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Ausschreibung jener Bewerber ist, der nach § 5 des Gesamtvertrags am besten gereiht ist. Ob dies der Fall ist, steht aber derzeit noch nicht fest:

Nach dem die Auswahl der Vertragsärzte regelnden § 5 des zwischen der Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen Gesamtvertrags hat die Ärztekammer aufgrund der Ergebnisse der Ausschreibung einen begründeten Vorschlag für die Besetzung der Vertragsarztstelle zu erstatten. Ist der Versicherungsträger damit nicht einverstanden, so steht ihm binnen vier Wochen nach Einlangen des Vorschlags der Kammer ein begründeter Gegenvorschlag zu. Die Auswahl des Arztes für die freie Vertragsarztstelle bedarf des Einvernehmens zwischen Kammer und Versicherungsträger. Können sie sich innerhalb von zwei Wochen nicht einigen, so entscheidet die Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien.

Gegen die Entscheidung der Landesschiedskommission kann Berufung an die Bundesschiedskommission erhoben werden (§ 345a ASVG). Die Mitglieder der Bundesschiedskommission sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden; ihre Entscheidungen unterliegen weder der Aufhebung noch der Abänderung im Verwaltungsweg (§ 346 Abs 6 und 7 ASVG).

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Ärztekammer den Kläger zwar an erster Stelle gereiht; die Beklagte hat einen Gegenvorschlag erstattet. In der Folge hat die Ärztekammer die Landesschiedskommission angerufen, die den Besetzungsvorschlag der Ärztekammer bestätigt hat. Die Entscheidung der Landesschiedskommission ist aber - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - noch nicht rechtskräftig, weil die Beklagte Berufung an die Bundesschiedskommission erhoben hat.

Die Reihung des Klägers durch die Ärztekammer für die Beklagte ist erst mit Rechtskraft der Entscheidung der Landesschiedskommission bindend. Damit steht noch nicht fest, ob die Beklagte den Vorschlag der Ärztekammer zu akzeptieren hat. Erst mit Rechtskraft der Entscheidung der Landesschiedskommission kann sich der Kläger daher auch, und zwar unabhängig davon, ob ein derartiger Anspruch überhaupt zu bejahen ist, darauf berufen, derjenige Bewerber zu sein, mit dem die Beklagte nach dem Ergebnis der Ausschreibung den Einzelvertrag abzuschließen habe.

Durch die fehlende Rechtskraft der Entscheidung ist den Ausführungen des Klägers zur Verpflichtung der Beklagten, den Einzelvertrag mit ihm abzuschließen, die Grundlage entzogen. Damit erübrigt es sich, auf seine Ausführungen weiter einzugehen, mit denen er eine Verpflichtung der Beklagten zum Vertragsabschluss begründen will. Ist die Beklagte (jedenfalls derzeit) nicht verpflichtet, mit dem Kläger einen Einzelvertrag abzuschließen, so ist auch das Begehren, die Haftung der Beklagten für durch den Nichtabschluss des Einzelvertrags mit dem Kläger und den Abschluss eines Verrechnungsübereinkommens mit dessen Mitbewerberin entstehende Schäden festzustellen, von vornherein nicht berechtigt. Die Beklagte verhält sich nicht rechtswidrig, wenn sie mit dem Kläger keinen Einzelvertrag abschließt oder mit seiner Mitbewerberin ein Verrechnungsübereinkommen schließt, solange noch gar nicht feststeht, ob die Ärztekammer den Kläger zu Recht an erster Stelle gereiht hat. Die fehlende Rechtskraft der Entscheidung der Landesschiedskommission hindert zwar nicht auch das begehrte Verbot, mit der Mitbewerberin des Klägers einen Einzelvertrag abzuschließen (Punkt 1 des Begehrens), weil bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung das durch § 5 des Gesamtvertrags geregelte Auswahlverfahren nicht abgeschlossen ist und daher mit keinem Bewerber ein Einzelvertrag abgeschlossen werden darf; es fehlt jedoch insoweit an der für die Erlassung eines Unterlassungsgebots notwendigen Begehungsgefahr. Der Kläger hat zwar behauptet, dass ein Vertragsabschluss mit seiner Mitbewerberin unmittelbar bevorstehe; nach den Verfahrensergebnissen fehlt dafür aber jeder Anhaltspunkt. Der Abschluss eines Verrechnungsübereinkommens mit der Mitbewerberin des Klägers lässt vielmehr darauf schließen, dass die Beklagte nicht beabsichtigt, vor Abschluss des Auswahlverfahrens einen Einzelvertrag abzuschließen. Die Revision musste erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Zusatzinformationen