OGH 18.06.2013, 4Ob69/13w

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Limited, Zweigniederlassung Wien, *****, bisher vertreten durch Mag. Stephan Hemetsberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. O***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein KEG in Wien, und 2. H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Christof Pöchhacker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.000 EUR), im Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 28. Februar 2013, GZ 1 R 247/12v-81, mit welchem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 3. September 2012, GZ 10 Cg 174/09g-69, in der Hauptsache bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Text

Begründung:

Die Klägerin bekämpft das Berufungsurteil mit einer am 11. April 2013 überreichten und am 18. April 2013 dem Obersten Gerichtshof vorgelegten außerordentlichen Revision. Am 21. Mai 2013 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet.

Rechtliche Beurteilung

Über die Revision ist derzeit nicht zu entscheiden.

Wird nach Erhebung der Revision über das Vermögen einer Prozesspartei das Insolvenzverfahren eröffnet und betrifft der Rechtsstreit ein zur Masse gehörendes Vermögen, dann ist wegen der ex lege eintretenden Unterbrechung (§ 7 IO) über die Revision nicht zu entscheiden; die Akten sind an das Erstgericht zurückzustellen (RIS-Justiz RS0036752).

Im vorliegenden Fall macht die Klägerin einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen zwei Mitbewerber geltend. Die Masse ist davon zumindest mittelbar betroffen, weil das Bestehen oder Nichtbestehen des Unterlassungsanspruchs die Wettbewerbsposition und damit den Wert des Unternehmens berührt (4 Ob 74/09z mwN; RIS-Justiz RS0124783). Aus diesem Grund ist auch dieses Verfahren nach § 7 IO unterbrochen (RIS-Justiz RS0064093). Es kann von der Insolvenzverwalterin und von den Beklagten durch Antrag an den Obersten Gerichtshof wieder aufgenommen werden.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A***** F*****, Rechtsanwältin, *****, als Masseverwalterin im Konkursverfahren der R***** Limited, Zweigniederlassung *****, vertreten durch Mag. Stephan Hemetsberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei H***** D***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein KEG in Wien (vormals beklagte Parteien 1. O***** GmbH, *****, 2. H***** GmbH, *****), wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Februar 2013, GZ 1 R 247/12v-81, mit welchem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 3. September 2012, GZ 10 Cg 174/09g-69, in der Hauptsache bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

1. Das Verfahren wird auf Antrag der Masseverwalterin fortgesetzt.

2. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf Dr. A***** F*****, Rechtsanwältin, *****, als Masseverwalterin im Konkursverfahren der R***** Limited, Zweigniederlassung *****, berichtigt.

3. Die Bezeichnung der beklagten Parteien wird auf H***** D***** GmbH, *****, richtiggestellt.

4. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

1. Das mit Beschluss vom 18. Juni 2013 wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene Revisionsverfahren ist auf Antrag der Masseverwalterin fortzusetzen. Die Bezeichnung der klagenden Partei ist entsprechend zu berichtigen.

2. Die Zweitbeklagte wurde als übertragende Gesellschaft mit der Erstbeklagten als übernehmende Gesellschaft verschmolzen und im Firmenbuch gelöscht. Damit ist Gesamtrechtsnachfolge eingetreten (RIS-Justiz RS0060147); nur mehr die Erstbeklagte ist daher Partei des Verfahrens. Diese wiederum hat ihre Firma auf H***** D***** GmbH geändert. Die Bezeichnung der beklagten Partei ist entsprechend richtigzustellen. Mangels anderer Anzeige ist anzunehmen, dass der Vertreter der vormals Erstbeklagten diese Gesellschaft weiter vertritt.

3. In der Sache zeigt die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage auf.

3.1. Die in der Revision als Nichtigkeit geltend gemachte unrichtige Besetzung des Berufungsgerichts lag nach den vom Senat durchgeführten Erhebungen nicht vor, weil die beiden nach der Geschäftsverteilung zunächst berufenen Laienrichter am Sitzungstag verhindert waren. Die Klägerin hat von der Möglichkeit, zum Ergebnis dieser Erhebungen Stellung zu nehmen, nicht Gebrauch gemacht. Auch ein zur Wahrung der Rechtssicherheit aufzugreifender Mangel des Berufungsverfahrens ist nicht zu erkennen.

3.2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in eine Firma aufgenommene Top-level-Domain „.at“ trage als bloßer Hinweis auf den überwiegenden räumlichen Tätigkeitsbereich des damit bezeichneten Unternehmens nichts zur originären Unterscheidungskraft des strittigen Firmenschlagworts bei, ist aufgrund der Rechtsprechung des Senats zur grundsätzlichen Irrelevanz der Top-level-Domain bei der Ähnlichkeitsprüfung (RIS-Justiz RS0121896) und aufgrund der firmenrechtlichen Entscheidung 6 Ob 133/09s (= wbl 2010, 251 - karriere.at GmbH) jedenfalls vertretbar. Aus demselben Grund ist auch nicht zu beanstanden, dass im Gutachten, das das Erstgericht zur durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft (Verkehrsgeltung) einholte, nur das Firmenschlagwort ohne Zufügung von „.at“ abgefragt wurde. Der darin ermittelte Kennzeichnungsgrad von deutlich unter 10 % wäre bei einem beschreibenden Zeichen für die Annahme von Verkehrsgeltung auch dann zu gering, wenn es - wie die Klägerin annimmt - nur auf das Verständnis jenes Teils der angesprochenen Kreise ankäme, die den strittigen Begriff als Gattungsbegriff kennen, und wenn die positiven Antworten - was allerdings eher nicht anzunehmen ist - ausschließlich diesem Teil zuzuordnen wären.

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