OGH vom 17.07.2013, 3Ob50/13v

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden, den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. DI A*****, 2. Ing. S*****, beide vertreten durch Mag. Dagmar Koth, Rechtsanwältin in Gänserndorf, diese vertreten durch D D Koth Rechtsanwalts KG, wegen 1.000.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. September 2012, GZ 5 R 43/12y 31, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 22. Dezember 2011, GZ 5 Cg 146/10h 26, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 4.074,18 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 679,03 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erst und der Zweitbeklagte, die zu diesem Zeitpunkt gemeinsam ein kleines Unternehmen führten, beabsichtigten im Jahr 2008, die Geschäftsanteile an der D***** GmbH (in der Folge immer: Zielgesellschaft) zu erwerben. Sie erarbeiteten gemeinsam mit ihrem Steuerberater ein Finanzierungsmodell. Der Buchhalter der Zielgesellschaft gewährte den Beklagten und ihrem Steuerberater Einsicht in die Unterlagen (Jahresabschlüsse; Schätzungsgutachten ua) der Gesellschaft. Darüber hinaus führten die Beklagten mit den damaligen Gesellschaftern der Zielgesellschaft (in der Folge immer: Altgesellschafter) Gespräche über das Vermögen der Zielgesellschaft.

Der Steuerberater erarbeitete einen Due Diligence Bericht und ein Grundfinanzierungsmodell (in der Folge: Finanzierungsmodell I). Nach diesem Modell sollte die C***** GmbH (Rechtsvorgängerin der ursprünglich Drittbeklagten, über deren Vermögen mittlerweile ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde; in der Folge immer: Übernahmegesellschaft) mit den Beklagten als Gesellschafter gegründet werden und einen Kredit zum Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft mit Besicherungen durch Vermögenswerte der Zielgesellschaft und auch der Beklagten aufnehmen. Die Finanzierung wurde mit mehreren Banken verhandelt. Der Klägerin, mit der ebenfalls verhandelt wurde, war von Anfang an der Zweck der Kreditaufnahme, nämlich der Erwerb der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft, bekannt.

Im April 2008 fand ein Gespräch in den Räumlichkeiten der Klägerin statt, an dem die Beklagten, ihr Steuerberater sowie Mitarbeiter der Klägerin anwesend waren. Der Steuerberater der Beklagten präsentierte das von ihm ausgearbeitete Finanzierungsmodell I und den Due Diligence Bericht. Dieser wies Forderungen der Zielgesellschaft aus Lieferungen und Leistungen von rund 613.000 EUR, Kassenbestände und Guthaben von 490.000 EUR und eine entsprechende Ertragslage aus. Ferner verfügte die Zielgesellschaft über zahlreiche Aufträge. Die Beklagten und die Klägerin gingen daher davon aus, dass der Kredit aus den Erträgen der Zielgesellschaft und den daraus finanzierten Ausschüttungen rückgeführt werden kann.

Die Mitarbeiter der Klägerin befanden, dass dieses Finanzierungsmodell I gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG verstoße. Sie teilten daher dem Steuerberater der Beklagten und den Beklagten mit, dass „dieses Modell so nicht geht“. Es entwickelte sich eine Diskussion, ob das Finanzierungsmodell I gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt. Der Steuerberater der Beklagten war im Sinn der Entscheidung 4 Ob 2078/96h der Ansicht, dass das davon abhänge, ob die Kreditrückführung im Zeitpunkt der Kreditgewährung sicher erscheine und nicht auf Sicherheiten der Zielgesellschaft zurückgegriffen werden müsse.

Spätestens im Zuge dieses Gesprächs wurde der Vorschlag für ein anderes Finanzierungsmodell (in der Folge immer: Finanzierungsmodell II) erstattet. Es kann nicht festgestellt werden, wer den Vorschlag machte. Dieses Finanzierungsmodell II sah vor, dass die Beklagten zum Zweck des Erwerbs sämtlicher Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft die Übernahmegesellschaft gründen sollten, die ihrerseits 100 % der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft übernehmen sollte. Kreditnehmerin sollte die Zielgesellschaft sein. Mit dem Kredit sollte ausschließlich der Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft finanziert werden. Die Beklagten sollten Geschäftsführer der Zielgesellschaft werden. Bei diesem Finanzierungsmodell II wurde nicht diskutiert, ob es gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt. Die Klägerin machte sich darüber keine Gedanken und hielt auch keine Rücksprache mit ihren hausinternen Juristen.

In weiterer Folge lehnten die Mitarbeiter der Klägerin gegenüber den Beklagten das Finanzierungsmodell I telefonisch mit der Begründung ab, dass dieses Finanzierungsmodell gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoße und die Klägerin ausdrücklich die Finanzierung durch das Finanzierungsmodell II wünsche. Auch bei diesem Telefongespräch wurde ein allfälliger Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht thematisiert.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 24. Juni 2008 wurde die Übernahmegesellschaft gegründet. Gesellschafter und gleichzeitig Geschäftsführer der Übernahmegesellschaft waren die Erstbeklagte (mit einer Stammeinlage von 8.750 EUR) sowie der Zweitbeklagte (mit einer Stammeinlage von 26.250 EUR). Dieses Geld stammte von Ersparnissen der Erst und des Zweitbeklagten.

Am 23. Juni 2008 bzw 26. Juni 2008 schloss die Klägerin mit der Zielgesellschaft einen Vertrag über einen nicht revolvierend ausnützbaren Kredit in der Höhe von 2.300.000 EUR. Zu diesem Zeitpunkt standen die Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft im Eigentum der Altgesellschafter. Als Kreditzweck wurde im Kreditvertrag festgehalten: „Erwerb der Geschäftsanteile der ... (Altgesellschafter)“. Auf S 5 des Kreditvertrags ist festgehalten: „Wir haben davon Kenntnis, dass eine Umstrukturierung Ihres Unternehmens geplant ist und in diesem Zusammenhang ... (die Übernahmegesellschaft) 100 % der Gesellschaftsanteile an ihrem Unternehmen erwerben wird. Die Firma ... (Übernahmegesellschaft) verpflichtet sich bereits jetzt, uns diese noch zu übernehmenden Gesellschafteranteile zu verpfänden.“

Zur Besicherung der Kreditforderung der Klägerin wurden nachstehende Sicherheitenverträge geschlossen:

Sicherheiten der Zielgesellschaft:

Mit Pfandbestellungsurkunde vom 26. Juni/7. Juli 2008 wurde eine Höchstbetragshypothek von 2 Millionen EUR auf einer Liegenschaft der Zielgesellschaft begründet. Die Klägerin hatte ein Gutachten über diese Liegenschaft eingeholt, das einen Wert von 960.000 EUR ergab.

Mit Generalzessionsvertrag vom 26. Juni 2008 trat die Zielgesellschaft sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus ihrer Geschäftstätigkeit im Weg der stillen Zession an die Klägerin ab. Ferner begab sie eine Wechselwidmungserklärung und zwei Blankowechsel zur Sicherstellung der Ansprüche der Klägerin.

Sicherheiten Dritter:

In drei getrennten Garantieverträgen vom 26. Juni 2008 übernahmen die Beklagten und die Übernahmegesellschaft die Garantie, über erste Aufforderung der Klägerin unter Verzicht auf jede Einrede sowie ohne Prüfung des zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin bestehenden Rechtsverhältnisses jeden Betrag bis höchstens 2.300.000 EUR je Garantievertrag zu bezahlen. Zusätzlich wurde festgehalten, dass zu diesem Höchstbetrag alle Verzugszinsen und Nebengebühren hinzuzurechnen sind, auch wenn dadurch der Betrag von 2.300.000 EUR überschritten wird. Ergänzend wurde in Punkt IX bzw X der Garantieverträge vereinbart, dass die hiedurch „übernommene Garantie selbständig und unabhängig von allen anderen für die garantierten Forderungen bestellten Sicherheiten besteht“.

Die Beklagten hätten die Garantieverträge vom 26. Juni 2008 nicht geschlossen, wenn sie gewusst hätten, dass die Zielgesellschaft nicht zur Leistung verpflichtet ist.

Zusätzlich zur Personalhaftung aus den Garantieverträgen wurde in Pfandurkunden eine Hypothek simultan zur verpfändeten Liegenschaft der Zielgesellschaft zu Gunsten der Klägerin an einer je im Hälfteeigentum der Erstbeklagten und des Zweitbeklagten stehenden Liegenschaft im ersten Geldrang zu CLNR 1 und einer im Alleineigentum der Erstbeklagten stehenden Liegenschaft im fünften Geldrang zu CLNR 8 bis zum Höchstbetrag von 2 Millionen EUR begründet. In Punkt VIII der Pfandbestellungsurkunde ist festgehalten, dass die Liegenschaftseigentümer „alle aus dieser Pfandbestellungsurkunde sich ergebenden Verpflichtungen zur ungeteilten Hand übernommen haben“.

Mit Vertrag vom 26. Juni 2008 wurden der Klägerin zudem die Geschäftsanteile der Erstbeklagten und des Zweitbeklagten an der Übernahmegesellschaft sowie am 17. September 2008 die Geschäftsanteile der Übernahmegesellschaft an der Zielgesellschaft verpfändet. In Punkt II des Pfandvertrags über die GmbH Anteile wurde vereinbart, dass ohne die Zustimmung der Klägerin als Pfandnehmerin weder das Gesellschaftsverhältnis aufgekündigt noch „irgendwelche das Gesellschaftsverhältnis betreffenden Vereinbarungen“ getroffen werden dürfen. Zwischenzeitig wurden allerdings ohne Zustimmung der Klägerin 95 % der Anteile an der Zielgesellschaft der Mutter des Zweitbeklagten übertragen.

Am 26. Juni 2008 unterfertigten die Beklagten und die Übernahmegesellschaft noch drei getrennte Wechselwidmungserklärungen, wonach die Klägerin zur Sicherstellung ihrer Ansprüche gegen die Zielgesellschaft berechtigt ist, zwei Blankowechsel bis zu einem Höchstbetrag von 2.300.000 EUR zuzüglich anteilsmäßiger Spesen, Zinsen und Kosten auszufüllen und die Wechsel gegen die Beklagten und die Übernahmegesellschaft geltend zu machen.

Bei Abschluss des Kreditvertrags und der Sicherheitenbestellung bezog die Erstbeklagte Karenzgeld. Sie hatte drei Wochen zuvor ein Kind entbunden. Der Zweitbeklagte erzielte aus seiner selbständigen Unternehmertätigkeit zwischen 2.000 bis 5.000 EUR monatlich netto an Einnahmen.

Vor Abschluss des Kreditvertrags hatte die Klägerin eine Bonitätsprüfung über das Einkommen der Beklagten durchgeführt. Dieses Einkommen war für die Klägerin aber nicht maßgeblich. Die Klägerin hatte keine Zweifel an der Bonität der Zielgesellschaft. Es waren Guthaben und Forderungen vorhanden. Es gab weder Anlass zur Annahme, dass der Kredit nicht rückgeführt werden kann noch Anhaltspunkte dafür, dass auf die Sicherheiten zurückgegriffen werden müsse. Bei der Besprechung der Sicherheiten wurden von den Mitarbeitern der Klägerin die gegebenen Sicherheiten nicht verharmlost. Sie wurden nicht als „pro forma Leistung“ dargestellt.

Die Rückführung des Kredits wurde mit einigen Einmalzahlungen und monatlichen Raten vereinbart.

Bei Abschluss des Kreditvertrags betrug der Bilanzgewinn der Zielgesellschaft 980.000 EUR. Die Altgesellschafter schütteten sich daraus noch 300.000 EUR aus. Der reelle Geldwert des Firmenkontos wies einen Stand von 300.000 EUR auf.

Am 23. Juni 2008 hatte die Klägerin einem Rechtsanwalt, der die Beklagten schon zuvor beraten hatte, einen Treuhandauftrag erteilt. Dieser hatte die Aufgabe, bestimmte Simultanpfandrechte zu Gunsten der Klägerin grundbücherlich sicherzustellen, insbesondere betreffend die im Eigentum der Zielgesellschaft stehende Liegenschaft und betreffend jene Liegenschaften, die im Miteigentum beider Beklagten bzw im Alleineigentum der Erstbeklagten standen. Die Kreditvaluta wurde von der Klägerin vereinbarungsgemäß dem Treuhandkonto des Treuhänders zugeführt.

Am 26. Juni 2008 schloss die Übernahmegesellschaft in Gründung mit den Altgesellschaftern der Zielgesellschaft einen Abtretungsvertrag, in welchem die Auszahlungsbeträge und Auszahlungsmodalitäten festgehalten wurden. Der Treuhänder zahlte den Kaufpreis für die Geschäftsanteile an die Altgesellschafter aus, nachdem die Übernahmegesellschaft zu 100 % Gesellschafterin der Zielgesellschaft geworden war. Die gesamte Kreditvaluta von 2.300.000 EUR erhielten die Altgesellschafter. Die Zielgesellschaft erhielt nichts. Der Abtretungspreis betrug insgesamt 2.300.000 EUR. Ab 26. Juni 2008 waren die Erst und der Zweitbeklagte Geschäftsführer der Zielgesellschaft und selbständig vertretungsbefugt.

Am 30. Juni 2010 wurde über das Vermögen der Zielgesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin stellte die Forderung aus dem Kreditvertrag fällig. Auf dem Kreditkonto haftete zu diesem Zeitpunkt ein offener Saldo von 2.247.964,77 EUR aus. Diese Forderung wurde auch im Konkursverfahren angemeldet.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung von 1 Million EUR sA bei Exekution in das gesamte Vermögen. Das Eventualhypothekarklagebegehren zu dessen Gunsten die Klägerin eine Klageanmerkung im Grundbuch erwirkte lautet auf Zahlung von 1 Million EUR sA bei Exekution in die im Miteigentum der Beklagten stehende Liegenschaft, bei Exekution in die im Alleineigentum der Erstbeklagten stehende Liegenschaft sowie bei Exekution in die Geschäftsanteile der Erst sowie des Zweitbeklagten an der Übernahmegesellschaft.

Die Klägerin brachte vor, dass zum Zeitpunkt der Klageeinbringung auf dem Konto der Zielgesellschaft eine Forderung von 2.247.964,77 EUR unberichtigt aushafte. Aus Kostengründen werde mit der Klage lediglich ein Teilbetrag von 1 Million EUR geltend gemacht, und zwar primär gestützt auf die Garantiehaftungen der Beklagten, sekundär auf die Pfandhaftungen. Auch wenn man davon ausginge, dass der Kreditvertrag mit der Zielgesellschaft wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG nichtig sei und folglich die von der insolventen Zielgesellschaft selbst bestellten Sicherheiten unwirksam seien, gelte das nicht für die von Dritten bestellten Sicherheiten. Das Akzessorietätsprinzip bedeute nicht zwingend, dass die Unwirksamkeit der Hauptschuld auch zugleich die Unwirksamkeit einer Interzession bewirke. Der Zweck des § 82 GmbHG fordere gerade nicht, dass auch die von dritter Seite gegebenen Sicherheiten unwirksam seien. Jede andere Lösung führe zu dem wirtschaftlich und rechtlich unhaltbaren Ergebnis, dass die Klägerin für die Beklagten den Ankauf der Zielgesellschaft finanziert habe und diesen die Gesellschaftsanteile ohne jedes Vermögensopfer zufielen. Das Akzessorietätsprinzip des ABGB sei „nicht unumstößlich“. Das ergebe sich auch aus § 1352 ABGB. Es wäre unbillig, wenn sich die Beklagten ihrer persönlichen Verantwortlichkeit dadurch entledigen könnten, dass ein von ihnen gegründeter und geleiteter Rechtsträger die Übernahmegesellschaft als Alleinverantwortlicher angesehen werde. Die beiden Beklagten als Gesellschafter der Übernahmegesellschaft seien ja gerade jene natürlichen Personen gewesen, zu deren Gunsten der Ankauf der Anteile der Zielgesellschaft und damit auch der Kredit gedient habe. Ein allfälliger Irrtum der Beklagten sei jedenfalls von der Klägerin nicht veranlasst worden. Im Übrigen könnte es sich nur um einen unbeachtlichen Rechts bzw Rechtsfolgenirrtum handeln. Die Schutzbestimmungen des KSchG seien nicht anzuwenden, weil die Beklagten keiner materiell fremden Schuld beigetreten seien. Die Haftungsübernahme für die Kreditschuldnerin im Weg der Garantie bzw Bürgschaftsverträge sei für die Beklagten mit einem erheblichen wirtschaftlichen Eigeninteresse verbunden gewesen. Das Zustandekommen des Kreditvertrags mit der Zielgesellschaft habe den Grundpfeiler für die Finanzierung des Anteilskaufs durch die Übernahmegesellschaft an der allein die Beklagten beteiligt gewesen seien gebildet. Ein Beitritt zu einer „fremden“ Schuld liege daher nicht vor. Die Beklagten wären im Übrigen auch bei einer Kreditgewährung an die Übernahmegesellschaft zur Übernahme von Garantiehaftungen bereit gewesen.

Die Beklagten wenden ein, dass der mit der Zielgesellschaft geschlossene Kreditvertrag wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG absolut nichtig sei. Damit seien aber auch die von den Beklagten übernommenen Bürgschaften bzw Pfandhaftungen unwirksam. Das folge aus dem Akzessorietätsprinzip. Der Verbotszweck des § 82 GmbHG erfordere, dass nicht nur das verbotene Rechtsgeschäft, sondern auch alle zur Absicherung der verbotenen Handlung getätigten Geschäfte unwirksam seien. Die Initiative zu dem gewählten Finanzierungsmodell sei von der Klägerin ausgegangen. Die Beklagten hätten bei Unterfertigung der Sicherheitenverträge darauf vertraut, dass ein wirksames Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Zielgesellschaft bestehe, sodass eine Rückführung der Forderungen durch die Zielgesellschaft erfolgen könne. Dieser Irrtum der Beklagten sei durch die Klägerin veranlasst worden. Er hätte ihr auch auffallen müssen. Die Beklagten, die bei Kenntnis der Unwirksamkeit die Sicherheitenverträge diese nicht geschlossen hätten, würden daher sämtliche Sicherheitenverträge wegen Irrtums anfechten.

Im Übrigen hätten die Beklagten die Sicherheitenverträge als Verbraucher geschlossen. Die Klägerin habe es unterlassen, die Beklagten über die wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft aufzuklären, obwohl die Klägerin hätte erkennen müssen, dass diese ihre Verbindlichkeiten nicht erfüllen werde können. Bei entsprechender Aufklärung durch die Klägerin hätten die Beklagten die Sicherheitenverträge nicht geschlossen. Zwischen dem Haftungsumfang und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten bestehe ein krasses Missverhältnis. Die Beklagten hätten die Sicherheitenverträge infolge „verdünnter Willensfreiheit“ geschlossen. Die Klägerin habe dabei insbesondere das Risiko der Inanspruchnahme verharmlost dargestellt. Die Sicherheitenverträge seien sittenwidrig. Dem Verbotszweck des § 82 GmbHG könne nur entsprochen werden, wenn die „Rechtsbrecher“ (im konkreten Fall die Klägerin, die Zielgesellschaft und die Übernahmegesellschaft) nicht durch die Besicherung Außenstehender vollkommen gefahrlos handeln könnten.

Auch ein abstrakt formulierter Garantievertrag sei unwirksam, wenn das Grundgeschäft gesetzwidrig sei und sich die Unwirksamkeit des Garantievertrags aus dem Verbotszweck ergebe. Das Grundgeschäft (Kreditvertrag) sei zweifellos wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gesetzwidrig. Könnten die Beklagten zur Haftung herangezogen werden, bliebe die Nichtigkeit des Grundgeschäfts letztlich sanktionslos, weil die Forderung der Klägerin über den Umweg der Garantie hereingebracht werden könne. Diese Rechtsauffassung sei mit dem Schutzzweck der Kapitalerhaltungsnormen nicht in Einklang zu bringen. Der Klägerin sei die Nichtigkeit des Kreditvertrags bekannt gewesen. Dennoch versuche sie, Leistungen aus den Garantieverträgen abzurufen. Der Abruf einer Garantie sei rechtsmissbräuchlich, wenn dem Begünstigten bewusst sei, dass ihm keine Leistung aus dem Grundverhältnis zustehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es vertrat rechtlich die Auffassung, dass der Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der Zielgesellschaft wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG nichtig sei. Zwar sei der von den Beklagten eingegangene „echte“ Garantievertrag nicht akzessorisch, weil es gerade im Wesen eines Garantievertrags liege, wirksam zu bleiben, wenn das Grundgeschäft unwirksam sei. Die Unwirksamkeit des Garantievertrags ergebe sich auch nicht aus dem Verbotszweck des § 82 GmbHG, weil die Aufrechterhaltung der Sicherheitenverträge im Sinne des Gläubigerschutzes liege. Dennoch hafteten die Beklagten nicht: § 1362 ABGB sei auf Garantieverträge analog anzuwenden. Demnach hafte der Garant nicht, wenn der Begünstigte schuldhaft den Eintritt des Erfolgs vereitle. Im vorliegenden Fall sei es ausschließlich die Entscheidung der Klägerin gewesen, die Finanzierung mittels des Finanzierungsmodells II durchzuführen. Sie hätte erkennen müssen, dass dieses Finanzierungsmodell gegen § 82 GmbHG verstoße. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten es verabsäumt, die Beklagten vor Vertragsschluss darüber aufzuklären, dass die rechtliche Möglichkeit bestehe, dass der Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der Zielgesellschaft unwirksam sein könne. Hätten die Beklagten über diese Information verfügt, hätten sie entscheiden können, ob sie dennoch das Risiko einer Haftung eingehen wollten. Somit habe das schuldhafte Verhalten der Klägerin zur Unwirksamkeit des Kreditvertrags und zur Vereitelung des Erfolgs geführt. Eine Haftung der Beklagten aus den Garantieverträgen bestehe daher gemäß § 1362 ABGB nicht. Das Eventualbegehren sei schon deshalb abzuweisen, weil die Realhaftung der Beklagten dem Akzessorietätsprinzip unterliege. Die Pfandhaftungen seien daher aufgrund der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts ebenfalls unwirksam.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung Folge und änderte das Ersturteil im Sinne einer Stattgebung des Hauptbegehrens ab, wobei es aussprach, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil das Berufungsgericht im Einklang mit der insoweit vergleichbaren Entscheidung 6 Ob 200/06i entschieden habe.

Das Berufungsgericht übernahm bestimmte von der Klägerin bekämpfte Feststellungen als unerheblich nicht, insbesondere die Feststellung darüber, welche Meinung der Steuerberater der Beklagten zum Finanzierungsmodell II äußerte (S 10 der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung) und die Feststellung (S 16 der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung), wann die Beklagten erstmals erfuhren, dass das Finanzierungsmodell II einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellte. Rechtlich ging es davon aus, dass zwar der Kreditvertrag wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG nichtig sei, dass jedoch von dem Schutzzweck des § 82 GmbHG die Sicherheitenverträge nicht erfasst seien. Die Unwirksamkeit dieser Verträge liege nicht im Interesse der Gläubiger, sondern vielmehr die Aufrechterhaltung der Sicherheitenverträge. Im Übrigen sei der echte Garantievertrag nicht akzessorisch. Aus der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts folge daher nicht die Unwirksamkeit des Garantievertrags. Die Unkenntnis der Beklagten von § 82 GmbHG sei unbeachtlich. Ausgehend vom maßgeblichen wirtschaftlichen Eigeninteresse der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seien die Schutzbestimmungen des KSchG auf sie nicht anzuwenden.

Auf § 1362 ABGB hätten sich die Beklagten in erster Instanz nicht gestützt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die im Hinblick auf den Streitwert irrtümlich mit einem Antrag nach § 508 ZPO verbundene außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils.

Die Klägerin erstattete unaufgefordert eine Revisionsbeantwortung, mit welcher sie die Zurückweisung der außerordentlichen Revision beantragt und hilfsweise den Antrag stellt, der Revision nicht Folge zu geben.

In ihrer Revision beziehen sich die Beklagten ua darauf, dass auch die Garantieverträge unwirksam seien, wenn das Grundgeschäft wie hier sittenwidrig oder gesetzwidrig sei. Es fehle Rechtsprechung dazu, ob der Schutzzweck des § 82 GmbHG im Fall der Nichtigkeit des Kreditvertrags auch die Nichtigkeit der eingegangenen Sicherheitenverträge erfordere.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil es einer Klarstellung bedarf, wie sich die Nichtigkeit eines Kreditvertrags wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG auf Mithaftungen auswirkt.

Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

1. Im Revisionsverfahren zieht die Klägerin zutreffend nicht in Zweifel, dass der mit der Zielgesellschaft geschlossene Kreditvertrag gegen § 82 GmbHG verstößt.

1.1 Seit der Entscheidung 4 Ob 2078/96h (SZ 69/149 = JBl 1997, 108 [ Hügel ]) entspricht es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS Justiz RS0105540, zuletzt 6 Ob 48/12w; s auch Bauer/Zehetner in Straube , Wiener Kommentar zum GmbH Gesetz [2009] § 82 Rz 127), dass gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG nicht nur durch die Bestellung von Sicherheiten für Dritte am Gesellschaftsvermögen (RIS Justiz RS0105534), sondern auch dann verstoßen wird, wenn die Zielgesellschaft nicht bloß eine fremde Verbindlichkeit sichert, sondern selbst einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel für den Anteilserwerb zur Verfügung zu stellen (RIS Justiz RS0105540).

1.2 Im hier zu beurteilenden Fall liegt in der Kreditaufnahme durch die Zielgesellschaft eine iSd § 82 Abs 1 GmbHG verbotene Einlagenrückgewähr an die Übernahmegesellschaft, die Alleingesellschafterin der Zielgesellschaft wurde. Die Übernahmegesellschaft hat sich durch die Kreditgewährung der Klägerin an die Zielgesellschaft die Kreditaufnahme zur Finanzierung des Anteilserwerbs an der Zielgesellschaft erspart. Es liegt ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vor.

1.3 Eine „betriebliche Rechtfertigung“ dieser Einlagenrückgewähr (vgl dazu 6 Ob 271/05d JBl 2006, 388 [ Artmann ]; Bauer/Zehetner in Straube , GmbHG § 82 Rz 127) ist nicht ersichtlich. Dass bei einer ex ante Betrachtung als möglich erwogen wurde, dass die Kreditraten aus den der Übernahmegesellschaft ausgeschütteten Gewinnen bezahlt werden können, ändert nichts daran, dass die Klägerin den Kreditvertrag mit der Zielgesellschaft, die dadurch unmittelbar aus dem Kreditvertrag verpflichtet wurde, schloss.

1.4 Nach herrschender Auffassung zieht ein Verstoß gegen § 82 GmbHG absolute (6 Ob 132/10w; 6 Ob 29/11z mwN), von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich (4 Ob 2078/96h; 4 Ob 252/02s, 6 Ob 132/10w; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer , Gesellschaftsrecht [2008] Rz 4/425; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ [2007] § 82 Rz 19 je mwN).

1.5 Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter (Aktionär), grundsätzlich jedoch nicht ein Dritter. § 83 Abs 1 GmbHG und § 56 AktG räumen der Gesellschaft einen Rückgewährungsanspruch gegen den Gesellschafter (Aktionär) ein. Dritte sind jedoch bei Kollusion und grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RIS Justiz RS0105536; RS0105537).

1.6 Diese grobe Fahrlässigkeit des Dritten wird in der Entscheidung 4 Ob 2078/96h darin gesehen, dass sich dem Dritten der Missbrauch „geradezu aufdrängen“ musste.

Es besteht jedoch keine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank (als Dritte); sie muss nur dann nachfragen, wenn sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt (6 Ob 271/05d; 9 Ob 25/08d; 7 Ob 35/10p; 6 Ob 29/11z ÖBA 2012/1818 [ Bollenberger ]; RIS Justiz RS0105537; s auch Karollus , GesRZ 2011, 112 [113; Anm zu 7 Ob 35/10p]; Milchrahm , wobl 2012, 222, Anm zu 6 Ob 29/11z; Bauer/Zehetner in Straube , GmbHG § 82 Rz 83).

1.7 Liegt Kollusion oder der für den Dritten bestehende dringende Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr vor, hat dies die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge (vgl Karollus , GesRZ 2011, 113; 6 Ob 29/11z).

1.8 Im Anlassfall musste sich für die klagende Bank die im vollen Bewusstsein, dass die Kreditgewährung an die Zielgesellschaft ausschließlich dem sogar im Kreditvertrag als solchem bezeichneten Zweck der Finanzierung des Anteilskaufs diente, der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr im beschriebenen Sinn aufdrängen. Ihre grobe Fahrlässigkeit ist daher zu bejahen.

2. Die von der Klägerin und dem Berufungsgericht für die Bejahung der Wirksamkeit sämtlicher, auch akzessorischer, Sicherheiten ins Treffen geführte Entscheidung 6 Ob 200/06i ist nicht unmittelbar einschlägig:

Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, der dem von den Beklagten vorgeschlagenen, von der Klägerin aber abgelehnten Finanzierungsmodell I entsprach: Der Kreditvertrag wurde zwischen der Übernahmegesellschaft und der Bank geschlossen; die Zielgesellschaft und der im Verfahren beklagte Gesellschafter der Übernahmegesellschaft bestellten Sicherheiten. Bei dieser Konstellation war gerade nicht der Kreditvertrag selbst, sondern nur die Sicherheitenbestellung durch die Zielgesellschaft nichtig. Weder das Akzessorietätsprinzip noch Kapitalerhaltungsvorschriften bedingen die Unwirksamkeit der Bürgschaft durch den Gesellschafter für einen der Übernahmegesellschaft wirksam eingeräumten Kredit.

Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall dadurch, dass die Zielgesellschaft den Kreditvertrag selbst schloss.

3. Die Ausführungen der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung, dass bei Teilnichtigkeit eines einheitlichen Vertrags im Zweifel der „Restgültigkeit“ des nicht nichtigen Teils der Vorzug zu geben sei, lassen zwar außer Acht, dass der Kreditvertrag mit der Zielgesellschaft gerade nicht teilnichtig, sondern wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG insgesamt nichtig ist.

Im Ergebnis ist der Einwand aber berechtigt, weil die Klägerin ihr Begehren erkennbar auch darauf gestützt hat, dass die Beklagten und die ursprünglich drittbeklagte Übernahmegesellschaft „wirtschaftlich keine Interzedenten“ seien; sie hätten die Verträge mit der Klägerin wegen einer eigenen, materiellen Schuld geschlossen. Die Kreditaufnahme habe unmittelbar dem Anteilserwerb der Beklagten, abgewickelt über die in ihrem Eigentum stehende Übernahmegesellschaft, gedient.

Aus folgenden Erwägungen ist jedenfalls die Übernahmegesellschaft (auch) als Kreditschuldnerin anzusehen:

3.1 Die vertragliche Ausgestaltung des Finanzierungsmodells II durch die vier Beteiligten (Bank, Zielgesellschaft, Übernahmegesellschaft und beklagte Parteien) ist im Wege der Vertragsauslegung dann als Einheit zu beurteilen, wenn sich dies aus der übereinstimmenden Parteienabsicht erschließen lässt. Das ist hier der Fall: Der festgestellte Vertragszweck ging dahin, dass der Erwerb der Anteile an der Zielgesellschaft zunächst von dieser finanziert werden sollte. Aus erhofften Gewinnen des Unternehmens waren die Kreditrückzahlungen beabsichtigt. Die von der Bank verlangten und auch vereinbarten Sicherheiten können nicht losgelöst vom Kreditvertrag, sondern nur im Zusammenhang mit dem Vertragszweck des Finanzierungsmodells beurteilt werden, das wirtschaftlich betrachtet zum Erwerb der Zielgesellschaft durch die Beklagten unter Zwischenschaltung der Übernahmegesellschaft führen sollte. Unter diesem Gesichtspunkt sind die Garantieverträge vom 26. Juni 2008 auszulegen.

3.2 Nach dem Leitsatz zu RIS Justiz RS0119014, der den Anwendungsbereich des § 25c KSchG betrifft, sind Personen, die gemeinsam und im gemeinsamen Interesse eine Verbindlichkeit eingehen, „echte“ Mitschuldner und nicht Interzedenten. In wessen Interesse die Übernahme einer Verbindlichkeit liege, sei aus der Sicht des Schuldners zu beurteilen. Komme die Kreditaufnahme auch dem Mithaftenden zugute, liege keine fremde Verbindlichkeit im Sinne des § 25c KSchG vor.

3.3 Unter Berufung ua auf P. Bydlinski (Entscheidungsanmerkung zu 7 Ob 65/04s und 7 Ob 89/04w in ÖBA 2005, 52) stellten die Entscheidungen 3 Ob 111/08g (JBl 2009, 253 [insoweit zust P. Bydlinski ]) und 3 Ob 1/09g (SZ 2009/83) klar, dass dieser Leitsatz dahin zu konkretisieren ist, dass für die Klärung der Frage, ob eine materielle fremde Schuld besichert oder eine „echte“ Mitschuld eingegangen werden soll, das dem Gläubiger bekannte oder von ihm leicht erforschbare Innenverhältnis der beiden Schuldner maßgeblich ist. Eine materiell fremde Schuld ist dadurch charakterisiert, dass dem zahlenden Interzedenten ein Regressanspruch gegenüber dem Schuldner zusteht. Maßgeblich ist der Parteiwille, der wenn er nicht ausdrücklich erklärt wird aus den Umständen beim Vertragsabschluss zu erschließen ist. Wenn der Haftende nur eine Bürgschaft übernimmt, also sich im Vertrag mit dem Gläubiger für den Fall zur Zahlung verpflichtet, dass der Schuldner nicht zahlt (§§ 1346 ff ABGB), muss ein weitergehender Verpflichtungswille des Bürgen zur Übernahme einer eigenen materiellen Schuld aus zusätzlichen Umständen hervorgehen, etwa daraus, dass die dem Hauptschuldner gewährten Kreditmittel zum Ankauf einer Eigentumswohnung für beide Ehegatten verwendet werden sollen und dies auch beim Interzessionsgeschäft offen gelegt wird. Der Verwendungszweck muss bei Eingehen der Verbindlichkeit dem Gläubiger zumindest bekannt sein. Nur in einem solchen Fall kann im Sinne des zitierten Leitsatzes davon die Rede sein, dass die Personen „gemeinsam und im gemeinsamen Interesse“ eine Verbindlichkeit als „echte“ Mitschuld eingehen.

Auch in Folgeentscheidungen wurde betont, dass eine materielle fremde Schuld vorliegt, wenn dem Interzedenten ein Regressanspruch gegen den ursprünglichen Schuldner zusteht (4 Ob 205/09i SZ 2010/38; 8 Ob 5/11k ua).

3.4 Unter Zugrundelegung dieser Auffassung, an der festzuhalten ist und die auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG dem die Übernahmegesellschaft nicht unterliegt für die Abgrenzung der „echten“ Mitschuld von der Interzession fruchtbar gemacht werden kann, sind jedenfalls die von der Übernahmegesellschaft übernommenen Haftungen als materiell eigene (Kredit )Verbindlichkeiten der Übernahmegesellschaft zu qualifizieren: Sie lukrierte den unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil aus dem Kreditvertrag. Die Kreditvaluta wurde zur Gänze mit Wissen und im Einvernehmen mit der Klägerin für die Begleichung des von der Übernahmegesellschaft geschuldeten Anteilskaufpreises verwendet. Schon wegen der Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG hätte die Übernahmegesellschaft bei Inanspruchnahme durch die Klägerin keinen Regressanspruch gegen die Zielgesellschaft.

Dass formell nur die Zielgesellschaft, nicht aber, wie von den Beklagten ursprünglich beabsichtigt („Finanzierungsmodell I“), die Übernahmegesellschaft Kreditschuldnerin wurde, lag ausschließlich darin begründet, dass die Klägerin irrig davon ausging, dass eine unmittelbare Kreditaufnahme durch die Übernahmegesellschaft gegen § 82 GmbHG verstoße. Nur aus diesem Grund unterblieb nach den Feststellungen die Realisierung des Finanzierungsmodells I. Die Auslegung des von der Übernahmegesellschaft geschlossenen Garantievertrags im gebotenen Zusammenhang aller Verträge, die im Rahmen des Finanzierungsmodells II geschlossen wurden, führt daher zur Beurteilung, dass die Übernahmegesellschaft eine eigene Kreditschuld gegenüber der Klägerin einging.

3.5 Damit ist aber auch dem Argument der Beklagten der Boden entzogen, dass wegen Unwirksamkeit des Kreditvertrags mit der Zielgesellschaft auch keine Haftungen der Beklagten als Interzedenten aus den Garantieverträgen bestünden, weil die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts „evident“ sei: Selbst unter Zugrundelegung, dass die Beklagten, die mittelbar über die von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile an der Übernahmegesellschaft die Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft erwarben, ihrerseits als Interzedenten zu behandeln wären, müssten sie sich das gültige Grundgeschäft zwischen der Klägerin und der Übernahmegesellschaft entgegen halten lassen.

3.6 Im Ergebnis zutreffend ist somit das Berufungsgericht unter Verweis auf die Entscheidung 6 Ob 200/06i von der Wirksamkeit der von den Beklagten geschlossenen Sicherheitenverträge ausgegangen, weil im Anlassfall die Übernahmegesellschaft materiell rechtlich ebenfalls als Kreditschuldnerin anzusehen ist und die von den Beklagten übernommenen Haftungen nach der maßgeblichen Parteienabsicht jedenfalls auch der Besicherung der eigenen, von der Übernahmegesellschaft begründeten Verbindlichkeit dienten.

4. Ob die Beklagten selbst überhaupt Interzedenten sind, bejahendenfalls, ob sie sich als Gesellschafter der Übernahmegesellschaft, für deren materiell eigene Kreditschuld sie Haftungen übernahmen, auf die §§ 25c und 25d KSchG berufen könnten (vgl 2 Ob 169/11h ÖBA 2012/1838 [ P. Bydlinski ]; 4 Ob 232/12i) bedarf keiner Prüfung, weil dem Klagebegehren auch unter Zugrundelegung der Anwendbarkeit der §§ 25c und 25d KSchG stattzugeben ist:

4.1 In der Entscheidung 8 Ob 61/05m (ÖBA 2006/1331 [zust P. Bydlinski ]) verneinte der Oberste Gerichtshof eine Aufklärungsobliegenheit des Kreditgebers, wenn der Interzedent, der überdies selbst die Kreditverhandlungen für den Hauptschuldner eigenverantwortlich führte, über dessen Finanzlage zur Gänze unterrichtet ist. Diese Auffassung wurde in Folgeentscheidungen bekräftigt (RIS Justiz RS0120255; zuletzt 3 Ob 34/13s).

4.2 Sowohl über die Finanzlage der von den Beklagten selbst zum Zweck des Anteilserwerbs gegründeten Übernahmegesellschaft als auch über die Finanzlage der Zielgesellschaft, aus deren an die Übernahmegesellschaft auszuschüttenden Gewinnen die Kreditrückführung geplant war, waren die Beklagten vollständig informiert. Diese Art der Kreditrückführung hätte auch nicht gegen § 82 GmbHG verstoßen.

4.3 Die Verletzung einer die Klägerin treffenden Aufklärungsobliegenheit liegt daher nicht vor.

4.4 Auf eine Mäßigung ihrer Verbindlichkeit gemäß § 25d KSchG können sich die Beklagten schon wegen ihres massiven wirtschaftlichen Eigeninteresses an der von ihnen aktiv betriebenen Kreditvergabe nicht berufen. Allein der Nutzen, den die Beklagten aus der Kreditgewährung zogen, in Verbindung damit, dass kein einziges der in § 25d Abs 2 KSchG aufgezählten Kriterien auf die Beklagten zutrifft, schließt eine Mäßigung ihrer Verbindlichkeit aus (vgl 8 Ob 100/03v; 6 Ob 210/08p).

5. Auch der Irrtumseinwand ist unberechtigt:

5.1 Dazu führt die Revision im Wesentlichen nur aus, bei Wirksamkeit der von der Zielgesellschaft eingegangenen Pfandhaftung würden die Beklagten von der Klägerin nicht in Anspruch genommen; ohne den von ihr veranlassten Irrtum hätten die Beklagten auf dem von ihnen ursprünglich vorgeschlagenen Finanzierungsmodell I beharren können. Die Befriedigung der Klägerin wäre dann aus der von der Zielgesellschaft verpfändeten Liegenschaft erfolgt.

Dabei übersehen die Beklagten zunächst, dass die bei dem Finanzierungsmodell I vorgesehene Pfandhaftung der Zielgesellschaft ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 82 GmbHG unwirksam gewesen wäre. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagten bei Realisierung des Finanzierungsmodells I besser gestellt wären.

5.2 Zu den Voraussetzungen für eine Irrtumsanfechtung (§ 871 ABGB), insbesondere zur Irrtumsveranlassung durch die Klägerin, führt die Revision nichts aus. Auf einen gemeinsamen Irrtum (RIS Justiz RS0016230; 6 Ob 334/00m) wird nicht abgestellt.

5.3 Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass für den Bereich zwingenden Rechts ein Rechtsfolgenirrtum unbeachtlich ist, entspricht der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0008653 [T2]). Warum dieser bei zwingenden Bestimmungen des Mietrechts (5 Ob 607/84 SZ 57/194 uva) und des Arbeitsrechts (8 ObA 26/00g) geltende Grundsatz bei zwingendem Gesellschaftsrecht nicht anwendbar sein soll, wird in der Revision nicht näher begründet.

6. Das primär auf die Garantieverträge gestützte Zahlungsbegehren der Klägerin, das der rechnerischen Höhe nach unbestritten blieb, ist daher, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2013:0030OB00050.13V.0717.000