OGH vom 27.07.2017, 4Ob53/17y

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers Österreichischer Gewerkschaftsbund, *****, vertreten durch Dr. Bertram Dietrich, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte W*****GmbH, *****, vertreten durch Mag. Matthias Waldmüller, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert 43.200 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 2.000 EUR), über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. Jänner 2017, GZ 2 R 191/16d17, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 25. Oktober 2016, GZ 69 Cg 14/16g13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen die mit 1.568,52 EUR (darin enthalten 261,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt an einem Standort in städtischer Lage einen Lebensmittelgroß und -einzelhandel. Unternehmer bekommen Dauerkarten (samt umsatzabhängigen Bonifikationen bzw Naturalrabatten am Jahresende), Nichtunternehmer müssen, um ins Geschäft der Beklagten zu kommen, am Eingang ein Tagesticket lösen. Dieses lautet nicht auf einen bestimmten Namen, ein Ausweis muss nicht vorgelegt werden. Die Waren können sowohl in Kleingebinden und kleinen Mengen, als auch in großen Mengen eingekauft werden. Man kann etwa eine einzelne Flasche Wein genauso kaufen wie eine ganze Palette. Die Öffnungszeiten sind Montag bis Freitag von 6:30 Uhr bis 18:30 Uhr und am Samstag von 6:30 Uhr bis 13:00 Uhr. Die Parkplätze des Marktes sind auf Pkws und nicht auf Lkws ausgerichtet.

Am 7.12.2015 warb die Beklagte mit einer Beilage zu einer Tageszeitung dafür, dass ihr Markt am 8. 12. bis 14:00 Uhr geöffnet habe. Die Beilage zeigte verschiedene Produkte (alkoholische Getränke) und enthielt eine herausnehmbare Tageskarte für Letztverbraucher. Absicht dieser Aktion war aus Sicht der Beklagten das Anwerben von Privatkunden.

Am Dienstag, den 8.12.2015, dem gesetzlichen Feiertag Mariä Empfängnis (§ 7 Abs 2 Arbeitsruhegesetz [ARG]), war das Geschäft der Beklagten von 10:00 Uhr bis 14:00 Uhr Uhr geöffnet. Die Kunden wurden von sieben Angestellten der Beklagten betreut. Die Angestellten waren mit Verkaufstätigkeiten im Lebens- und Genussmittelhandel beschäftigt. An diesem Tag wurde auch an Wiederverkäufer verkauft. Zugangs-, Waren-, Mengen- oder sonstige Verkaufsbeschränkungen für Wiederverkäufer gab es an diesem Tag nicht. Die Rechnungen enthielten an diesem Tag den Aufdruck „Ware für den Privatgebrauch!“ Welche Art von Kunden am 8.12.2015 in welchem Ausmaß bzw Anteil eingekauft hat, steht nicht fest.

Der nach § 14 Abs 1 UWG klagebefugte Österreichische Gewerkschaftsbund als Kläger begehrte zuletzt, der Beklagten aufzutragen es zu unterlassen, Angestellte am 8. 12. für Verkaufstätigkeiten im Bereich des Großhandels und alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten zur Betreuung von Kunden zu beschäftigen. Weiters begehrte er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung. Die Beklagte verstoße durch den Einsatz von Angestellten zur Führung ihres Großhandelsmarktes am gesetzlichen Feiertag Mariä Empfängnis gegen arbeitsruhegesetzliche bzw die Arbeitszeiten regelnde Bestimmungen und verschaffe sich dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern. Dadurch, dass die Beklagte ihren Großhandelsmarkt neben Wiederverkäufern auch für Letztverbraucher öffne, sei ihr Vertrieb kein „Kleinverkauf“ im Sinn des Öffnungszeitengesetzes (ÖZG). Ein solcher läge nur dann vor, wenn der Verkauf ausschließlich bzw vorwiegend an Letztverbraucher erfolge, was hier nicht der Fall gewesen sei.

Die Beklagte wendete ein, dass sie aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 13a ARG am 8.12.2015 berechtigt gewesen sei, an ihrem Standort Einzelhandel zu betreiben. Sie betreibe in ihrem Geschäft stets sowohl Einzel- als auch Großhandel. Am 8.12.2015 habe sie eine beworbene Aktion für Endverbraucher durchgeführt. Zwar sei auch Wiederverkäufern ein Einkauf möglich gewesen, es könne sich aber nur um geringfügige Verkäufe gehandelt haben; der Zustellgroßhandel sei am Feiertag geschlossen gewesen. Im Übrigen sei es für Endverbraucher nicht mehr typisch, bloß in sogenannten Haushaltsmengen einzukaufen. Es gehe zu weit, der Beklagten die Kontrolle aufzuerlegen, wofür ein Privatkunde die gekaufte Ware verwende.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Beklagte könne die Sonderregelung des § 13a ARG für sich in Anspruch nehmen, falle also in den Geltungsbereich des § 1 Abs 1 ÖZG 2003. Für die Anwendbarkeit des ÖZG sei es ausreichend, dass der Kleinverkauf von Waren einZweck der betreffenden Einrichtung sei, wenn auch nicht der ausschließliche. Der Wettbewerbsvorteil gegenüber dem reinen Großhandel, am 8. 12. aufgrund von § 13a ARG öffnen zu dürfen, sei im Fall der Beklagten nur ein scheinbarer, unterliege sie doch durch ihren „Mischbetrieb“ ständig und ganzjährig den Bestimmungen des ÖZG. Somit liege kein Verstoß gegen arbeitsruhegesetzliche bzw die Arbeitszeiten regelnde Bestimmungen und damit auch kein Rechtsbruch iSv § 1 UWG vor.

Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren des Klägers, nicht aber seinem Veröffentlichungsbegehren statt. Die Beklagte habe durch die Ausübung von Großhandel am 8.12.2015 gegen § 13a ARG verstoßen. Sie wäre verpflichtet gewesen, an diesem Tag durch geeignete Maßnahmen den Handel auf Kleinverkauf zu beschränken, etwa durch Beschränkung des Zutritts auf Personen, die ein „anonymes“ Tagesticket lösen. Der Verstoß gegen § 13a ARG sei geeignet, der Beklagten einen nicht unerheblichen Vorteil gegenüber all jenen Großhändlern zu verschaffen, die in Entsprechung dieser gesetzlichen Bestimmung ihren Großhandel geschlossen halten mussten.

Die Revision ließ das Berufungsgericht zur Frage zu, ob eine Betriebseinrichtung, in der sowohl Großhandel als auch Kleinverkauf durchgeführt wird, dem Öffnungszeitengesetz unterliegt.

Gegen die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs wendet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, auch diesbezüglich das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen; in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision der Beklagten zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1.1. Gemäß § 7 Abs 1 ARG (Feiertagsruhe) hat der Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 0:00 Uhr und spätestens um 6:00 Uhr des Feiertags beginnen muss.

1.2. Gemäß § 13a ARG (Sonderregelung für den 8. 12.) ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern am 8.12. in Verkaufsstellen gemäß § 1 Abs 1 und 3 des ÖZG 2003 (das sind im Wesentlichen ständige und nichtständige für den Kleinverkauf von Waren bestimmte Betriebseinrichtungen [Läden und sonstige Verkaufsstellen] von Unternehmungen, die der GewO 1994 unterliegen) zulässig, wenn der 8. 12. auf einen Werktag fällt.

2. Ladenschlussvorschriften sind keine wertneutralen Ordnungsvorschriften, sondern dienen auch einer unmittelbaren Beschränkung des Wettbewerbs im Bereich des Handels (RIS-Justiz RS0066041). Bei den Normen des ÖZG handelt es sich somit um solche mit spezifisch lauterkeitsrechtlichem Charakter außerhalb des UWG, bei denen es – wie bei einem Verstoß gegen Bestimmungen des UWG selbst – nicht auf die Vertretbarkeit der Rechtsansicht ankommt (vgl zuletzt 4 Ob 254/15d mwN).

3.1. Dass das Geschäft der Beklagten eine Verkaufsstelle iSd ÖZG ist, ist zwischen den Parteien unstrittig.

3.2. Der Begriff des Kleinverkaufs ist von jenem des Großhandels abzugrenzen. Unter Großhandel wird jener Teil des Handels verstanden, bei dem der Absatz der Ware nicht an den Konsumenten, sondern an den Wiederverkäufer erfolgt (vgl RIS-Justiz RS0071516). Hingegen wird unter Kleinverkauf der Verkauf an nicht unternehmerisch tätige Letztverbraucher verstanden (vgl 9 ObA 63/93). Auch diese Abgrenzung wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.

3.3. Die Frage, ob eine Verkaufsstelle für den Kleinverkauf von Waren bestimmt ist, wird in Rechtsprechung und Lehre meist anhand bestimmter Umsatzanteile gelöst.

3.3.1. Die Entscheidung 4 Ob 58/89, in der es unter anderem um die Abgrenzung zwischen Groß- und Einzelhandel ging, trifft die (implizite) Aussage, dass ein Unternehmer, der seine Betriebe mischt, auch alle mit den einzelnen Teilbetrieben verbundenen Pflichten beachten muss.

3.3.2. Der Verfassungsgerichtshof sprach zu Art XVII Z 1 lit a ARG-VO (Beschränkung der Ausnahmen vom allgemeinen Beginn der Wochenendruhe an Samstagen um 13:00 Uhr auf den Bereich des Kleinhandels) unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes aus, der Normgeber habe (zulässigerweise) an die den Großhandel prägende Tätigkeit angeknüpft und den untergeordneten Kleinverkauf in solchen Unternehmen auch bei Festlegung der Ausnahmen vom Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern außer Betracht gelassen (VfSlg 13.567; vgl dazu auch 4 Ob 105/92).

3.3.3. Morscher (Ladenschluss in Österreich – beim Großhandel im Wesentlichen problemlos, JBl 1979, 461 [475]) lässt in beide Richtungen einen Toleranzbereich zu und die Frage letztlich offen. Offenbar ausgehend von der Wertung des ehemaligen § 96e Abs 4 GewO („vornehmlich oder ausschließlich nicht unmittelbar an Verbraucher“) verneint er die Großhändlereigenschaft aber jedenfalls dann, wenn mehr als 50 % der Umsätze durch den Verkauf an Letztverbraucher erzielt werden.

3.3.4. Nach Grabenwarter (Ladenschluss im Großhandel: Zur Geltung des § 96e Abs 4 GewO 1859, ZfV 1990, 129 [137 f]) könne eine untergeordnete Tätigkeit als Kleinhändler den Großhandelscharakter nicht beeinträchtigen. Bei einer Privatbedarfsdeckung von mehr als wenigen Prozent, jedenfalls aber bei mehr als 40 %, sei der Großhandelsbegriff jedoch nicht mehr erfüllt.

3.3.5. Nach Korinek (Rechtsprobleme des Ladenschlussgesetzes, ÖZW 1978, 1, 6) binde auch ein bloß untergeordneter Kleinverkauf neben einem überwiegenden Großhandel den Unternehmer an das ehemalige LSchlG (dessen Geltungsbereich mit § 1 Abs 1 ÖZG übereinstimmt). Ihm folgt insoweit Klein (Warenverkauf über Call-Center, ASoK 1998, 262): Es genüge, dass der Kleinverkauf ein Zweck der Betriebseinrichtung sei. Andernfalls könnten Unternehmer die Anwendbarkeit des ÖZG durch Hereinnahme zusätzlicher Geschäftszweige nach Belieben umgehen.

3.3.6. In der deutschen Rechtsprechung wird als weiteres Kriterium genannt, dass ein seiner Bestimmung nach auf Großhandel ausgerichteter Betrieb auch durch geeignete Zugangskontrollen sicherzustellen habe, dass tatsächlich keine Letztverbraucher das Angebot nutzen (BGH Ib ZR 119/63, Ratio = GRUR 1966, 323; I ZR 179/75, Metro = NJW 1978, 267; I ZR 55/87, Metro III = GRUR 1990, 617; I ZR 136/70 = GRUR 1973, 144); in letzterer Entscheidung nahm der BGH trotz Umsatzteilung von 50:50 zwischen Wiederverkäufern und Endabnehmern und Vorhandensein einer Zugangsschwelle einen Einzelhandel an. Für Österreich wird dieser Ansatz von Schulev-Steindl (Sind Cash & Carry-Märkte Einkaufszentren im Sinne der Raumordnung? ÖZW 1992, 77 [79]) und Morscher (Ladenschluss in Österreich – beim Großhandel im Wesentlichen problemlos, JBl 1979, 461 [471 f]) vertreten.

3.4. Nach der zitierten Rechtsprechung und Lehre erfolgt die Zuordnung zu den jeweiligen Marktsegmenten somit anhand von Umsatzanteilen, allerdings auch unter Berücksichtigung des Zwecks der entsprechenden gesetzlichen Regelungen.

4.1. Im vorliegenden Fall konnte das von der Beklagten verzeichnete Umsatzverhältnis zwischen Großhandel und Detailverkauf nicht festgestellt werden. Darauf kommt es hier aber letztlich auch nicht an – wie schon vom Berufungsgericht erkannt. Denn es steht fest, dass Angestellte der Beklagten von dieser am 8.12.2015 mit Verkaufstätigkeiten im Bereich des Großhandels beschäftigt wurden. Dies verletzt die Feiertagsruhebestimmung des § 7 Abs 1 ARG. Wenn die Beklagte in der Revision ausführt, sie sei gemäß der Ausnahmebestimmung des § 13a ARG berechtigt gewesen, am 8. 12. ihren Laden zu öffnen, ist dies zwar zutreffend, weil ihre Betriebseinrichtung ja auch für den Kleinverkauf von Waren bestimmt ist. Das Öffnen des Geschäfts zu diesem Zweck wird vom Kläger auch nicht beanstandet. Beanstandet wird (und klagsgegenständlich) ist vielmehr das Beschäftigen von Mitarbeitern an diesem Tag für Verkaufstätigkeiten im Bereich des Großhandels. Diese Tätigkeit ist aber nicht von der Ausnahmebestimmung des § 13a ARG gedeckt. Wenn dort die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Verkaufsstellen, die für den Kleinverkauf von Waren bestimmt sind, zugelassen wird, so kann sich dies nur auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit dieser Art von Geschäftsbetrieb beziehen und nicht auf solche, die darüber hinaus gehen oder einem anderen Geschäftsbetrieb zuzuordnen sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe – wie in § 13a ARG normiert – als Ausnahmerecht von Arbeitnehmerschutzbestimmungen einschränkend auszulegen sind (vgl 9 ObA 138/07w mwN). Die von der Beklagten angestrebte ausdehnende Auslegung widerspricht diesem Grundsatz und auch dem Zweck des § 13a ARG und führte dazu, dass die bloße Mitabdeckung des Einzelhandels (sei sie auch noch so marginal) jedem Großhändler die – vom Gesetzgeber nicht intendierte, weil nicht im Zusammenhang mit dem Kleinverkauf von Waren stehende – Beschäftigung seiner Mitarbeiter auch am Feiertag erlauben würde.

4.2. Dem Argument der Beklagten, die Bereiche des Großhandels und des Einzelhandels ließen sich schwer trennen, ist entgegenzuhalten, dass ihr jedenfalls zumutbar ist, geeignete Maßnahmen zu setzen, um am 8. 12. den Handel auf den Kleinverkauf zu beschränken. Die vom Berufungsgericht beispielsweise angesprochene Maßnahme, den Zutritt an diesem Tag nur jenen Personen zu gewähren, die ein „anonymes“ Tagesticket lösen (um den sich für gewerbliche Kunden aus dem Großhandel ergebenden Vorteil von umsatzabhängigen Bonifikationen und Naturalrabatten hintanzuhalten) wäre etwa dazu geeignet. Der bloße Aufdruck auf den Rechnungen „Ware für den Privatgebrauch“ – der keinerlei Auswirkungen auf den jeweiligen Geschäftsabschluss hat – ist dies nicht. Dass der Geschäftsbetrieb am 8.12.2015 nur auf Kleinhandel ausgerichtet gewesen sei, ergibt sich auch nicht aus diesem
– nach dem bereits stattgefundenen Verkauf vorgenommenen – Rechnungsaufdruck.

4.3. Angesichts des Fehlens von zumutbaren Maßnahmen der Beklagten zur Hintanhaltung des Großhandels am 8. 12. erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage der mengenmäßigen Verteilung zwischen Groß- und Detailverkauf. Diese wäre nur dann zu prüfen, wenn die Beklagte trotz des Setzens zumutbarer Maßnahmen, ihr Geschäft am 8. 12. auf Kleinhandel zu beschränken, noch Großhandel verzeichnen würde.

5.1. Die Rechtsverletzung der Beklagten begründet einen Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Die von dieser Norm verlangte Eignung der unlauteren Handlung, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, ist zu bejahen, denn die Beklagte verschafft sich dadurch gegenüber anderen Großhändlern, die sich an die gesetzliche Bestimmung halten und am 8. 12. ihre Mitarbeiter nicht beschäftigen, einen evidenten und nicht von der Hand zu weisenden Geschäftsvorteil.

5.2. Aufgrund des somit gegebenen Lauterkeitsverstoßes der Beklagten besteht der vom Kläger verfolgte Unterlassungsanspruch zu Recht. Der Revision der Beklagten ist daher nicht Folge zu geben.

6. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 41, 50 ZPO.

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