OGH vom 14.08.1996, 6Ob660/95
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Leasing ***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Karl Aschaber, Dr.Andreas König und Dr.Andreas Ermacora, Rechtsanwälte in Innbruck, wider die beklagte Partei J***** B*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Offer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 443.858,40, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom , GZ 2 R 233/95-26, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom , GZ 10 Cg 108/94m-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
1. Die eingeklagte Forderung besteht mit S 443.858,40 samt 18 % Zinsen aus S 1,335.858,42 vom bis , aus S 1,233.858,40 vom bis , aus S 1,223.858,40 vom bis und aus S 443.858,40 seit , zuzüglich 5 % Zinseszinsen seit dem Tag der Klagezustellung () sowie 20 % Umsatzsteuer aus den bis anfallenden Zinsen und Zinseszinsen zu Recht.
2. Die im Betrag von S 544.346,64 eingewendete Gegenforderung besteht bis zur Höhe der eingeklagten Forderung nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 443.858,40 samt 18 % Zinsen aus S 1,335.858,42 vom bis , aus S 1,233.858,40 vom bis , aus S 1,223.858,40 vom bis und aus S 443.858,40 seit , zuzüglich 5 % Zinseszinsen seit dem Tag der Klagezustellung () sowie 20 % Umsatzsteuer aus den bis anfallenden Zinsen und Zinseszinsen zu zahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung von 20 % Umsatzsteuer aus den ab anfallenden Zinsen und Zinseszinsen wird abgewiesen.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit S 231.829,10 (darin S 47.330 Barauslagen und S 30.749,85 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der beklagte Baumaschinenhändler schloß mit A***** A***** (in der Folge Leasingnehmer) einen Kaufvertrag über einen Mobilbagger Unkauf KMB 770, der für den vorgesehenen Einsatz in einem Eisenbahntunnel durch eine nicht serienmäßige Ausstattung ergänzt wurde. Der Käufer versicherte, die Klägerin werde die Leasingfinanzierung übernehmen. Nach Unterfertigung der Bestellung durch den Kunden bestellte der Beklagte die für den Umbau des Baggers erforderlichen Teile.
Auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und A***** A***** am 7.5. bzw abgeschlossenen Leasingvertrages hatte der Beklagte keinen Einfluß. Der Leasingvertrag sah das Recht der Leasinggeberin vor, den Vertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn der Leasingnehmer seinen Verpflichtungen trotz Mahnung nicht nachkommen sollte. Als Voraussetzung der Finanzierung verlangte die Klägerin, die A***** aufgrund eingeholter Bonitätsauskünfte als "Risikokunden" einstufte, die Übernahme einer Rückkaufverpflichtung durch den Beklagten. Sie klärte diesen über die Bonität A***** nicht auf, der Beklagte erkundigte sich auch nicht danach. Mit Vereinbarung vom 13.5. bzw verpflichtete sich der Beklagte der Klägerin gegenüber zum Rückkauf des Leasinggegenstandes wie folgt:
"Um B***** für den Fall der Nichtbezahlung durch den Leasingnehmer, aus welchen Gründen immer, eine Sicherheit zu geben, verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber B***** zum Rückkauf der von ihm gelieferten Objekte. Im einzelnen vereinbaren die Parteien für den Fall des Rückkaufes folgende Regelung:
1. Der Verkäufer verpflichtet sich, ab sofort auf jederzeitiges Verlangen der B***** das Leasingobjekt zurückzukaufen, sobald die Voraussetzungen für eine vorzeitige Auflösung des Leasingvertrages aus wichtigem Grund seitens B***** gegeben sind, insbesondere wenn der Leasingnehmer mit drei Leasingraten in Verzug ist oder der Leasingnehmer eine ihm gewährte Stundung nicht einhält oder der Leasingnehmer sonstigen wesentlichen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag trotz Mahnung nicht nachkommt oder über das Vermögen des Leasingnehmers das Konkurs- oder ein anderes zur Schuldenregulierung dienendes Verfahren eingeleitet wird.
2. B***** wird den Verkäufer über Zahlungsrückstände des Leasingnehmers mittels Kopie der dritten Mahnung und vor Auflösung des Leasingvertrages informieren.
3. Der Rückkauf durch den Verkäufer erfolgt unter Ausschluß jeder Gewährleistung in dem Zustand des Leasingobjektes, in dem es sich befindet.
4. Der Verkäufer wird das Leasingobjekt beim Leasingnehmer bzw dem jeweiligen Standort auf eigene Kosten und Gefahr abholen.
5. Der Rückkaufpreis ist der Barwert der aushaftenden Leasingraten zum Zeitpunkt des Rückkaufes. Dieser wird errechnet mittels Diskontieren der Restleasingraten zuzüglich dem allfälligen Restwert zum letztgültigen Zinssatz. Dabei findet die Rentenbarwertformel Anwendung. Der Rückkaufpreis ist zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer unverzüglich nach Aufforderung zum Rückkauf zur Zahlung fällig. Im Falle des Verzuges ist B***** berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 1,5 % pro Monat auf den fälligen Rückkaufpreis zu berechnen.
6. Die Parteien sind sich einig, daß das Eigentum mit vollständiger Zahlung des Rückkaufpreises auf den Verkäufer übergeht. Die Übergabe des Objektes wird ersetzt durch Abtretung der B***** gegen den Leasingnehmer bzw sonstige unmittelbare Besitzer zustehenden Herausgabeansprüche an der Verkäufer. Die Durchsetzung dieser Herausgabeansprüche ist Sache des Verkäufers.
7. B***** wird auf Verlangen des Verkäufers alle aus ihrer früheren Eigentümerposition folgenden, rechtlich möglichen Erklärungen abgeben, die dem Verkäufer eine Durchsetzung der an ihn abgetretenen Herausgabeansprüche gegen den Leasingnehmer erleichtern könnten."
In der Folge geriet der Leasingnehmer mit den vereinbarten Raten für Juli bis September 1991 von je S 38.886 in Verzug, er wurde von der Klägerin zweimal gemahnt, und eine Zahlungsfrist unter Androhung der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages bis gesetzt. Im Dezember 1991 zahlte der Leasingnehmer S 30.000, die Leasingraten ab Jänner 1992 bis einschließlich August 1992 zahlte er in voller Höhe. Da eine Zahlung für die von Juli bis September 1991 rückständigen Raten jedoch nicht erfolgte, löste die Klägerin den Leasingvertrag ab auf. Mit Schreiben vom forderte sie den Beklagten unter Hinweis auf die Rückkaufvereinbarung auf, den Bagger beim Leasingnehmer abzuholen. Sie berechnete den vertraglich vereinbarten "Barwert" des Leasinggegenstandes mit S 1,335.858,42 und begehrte Zahlung dieses Betrages bis .
Der Beklagte holte am Bagger samt Zubehör beim Leasingnehmer ab und bemühte sich um einen Verkauf. Der Bagger wurde am um S 780.000 verkauft und dieser Betrag dem Beklagten am gutgeschrieben. Die aus dem Verkauf des Hydraulikhammers im August 1994 erzielten S 85.000 zuzüglich Umsatzsteuer wurden dem Beklagten mit gutgeschrieben. Am leistete der Beklagte eine Teilzahlung von S 10.000. Unter Berücksichtigung dieser Gutschriften bzw Teilzahlungen ergibt sich, ausgehend von dem anhand der Rückkaufvereinbarung berechneten Rückkaufswert von S 1,335.858,42 der im Spruch genannte restliche Klagsbetrag.
Vor Auflösung des Leasingvertrages hatte der Beklagte im Mai 1992 im Auftrag des Leasingnehmers einen Schaden repariert; die Reparaturkosten von S 52.346,64 haften aus. Eine weitere Reparatur war nach Vertragsauflösung erforderlich, um den Bagger verkaufen zu können. Die dafür erforderlichen Kosten hat die B***** BaumaschinenvertriebsgesmbH auf Veranlassung des Beklagten getragen.
Der unter Zugrundelegung der Rückkaufvereinbarung errechnete Rückkaufpreis beträgt S 1,335.858,42.
Die klagende Partei begehrte zunächst Zahlung dieses Rückkaufpreises, schränkte das Klagebegehren aber unter Berücksichtigung der Verkaufserlöse für den Bagger und Hydraulikhammer sowie der Teilzahlung von S 10.000 auf zuletzt S 443.858,40 sA ein.
Der Beklagte wendete ein, die Rückkaufverpflichtung sei nach § 1071 ABGB unwirksam, da sie sich auf einen individuell bestimmten, speziell ausgerüsteten Bagger bezogen habe. Darüber hinaus könne er zur Zahlung des Rückkaufpreises nur Zug um Zug gegen Lieferung eines gleichwertigen Baggers verpflichtet werden. Die Rückkaufverpflichtung sei sittenwidrig, sie werde auch wegen Irrtums und Verkürzung über die Hälfte angefochten. Einwendungen zur Höhe des von der Klägerin berechneten (und vom Erstgericht auch unbekämpft festgestellten) Rückkaufwertes hat der Beklagte nicht erhoben. Wohl aber wendete er eine Gegenforderung von insgesamt S 544.346,64 kompensando bis zur Höhe der Klageforderung ein und brachte vor, die Klägerin habe gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht verstoßen. Hätte sie den Bagger früher eingezogen und verwertet, wäre ein um S 400.000 höherer Verkaufserlös erzielt worden; dadurch hätte sich die Forderung der Klägerin um diesen Betrag vermindert. Der Beklagte habe überdies Anspruch auf Ersatz von S 144.346,64 Reparaturkosten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, beim gegenständlichen Bagger handle es sich um eine Speziessache, die nicht Gegenstand einer gültigen Rückkaufvereinbarung sein könne.
Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zum Umfang des Verbotes von Rückkaufvereinbarungen in bezug auf bewegliche Sachen seit 1927 nicht Stellung genommen habe.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Klägerin ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist auch berechtigt.
Gegenstand des Revisonsverfahrens ist die Wirksamkeit der Rückkaufverpflichtung für bewegliche Speziessachen.
Die Lieferverpflichtung im Kaufvertrag selbst wie auch in der Rückkaufvereinbarung war ausdrücklich auf das vom Beklagten den Bedürfnissen des Leasingnehmers entsprechend angepaßte, dem Leasingnehmer auch gelieferte Gerät eingeengt, so daß angenommen werden kann, daß die Parteien die Rückkaufverpflichtung als Stückschuld charakterisieren wollten (JBl 1992, 453; Koziol/Welser10 216). Nach der zwingenden Bestimmung des § 1070 ABGB findet der Vorbehalt des Wiederkaufs (§ 1068 ABGB) nur bei unbeweglichen Sachen statt. Die Rechtsprechung hat jedoch die Zulässigkeit dieses Gestaltungsrechtes auch für Gattungssachen bejaht (6 Ob 641,642/89; zum Rückverkaufsrecht JBl 1927, 331) und damit begründet, daß in diesen Fällen die vom ABGB verpönte Beschränkung der Verkehrsfähigkeit angesichts der regelmäßig möglichen Beschaffbarkeit gleichwertiger Sachen wesentlich geringer sei als bei Speziessachen.
Zur Frage der Wirksamkeit einer Rückkaufverpflichtung für bewegliche Speziessachen erging erst jüngst eine Entscheidung des Obersten
Gerichtshofes ( 1 Ob 582, 583/95 = ecolex 1995, 888
= JBl 1996, 108). Unter Hinweis auf die im jüngeren Schrifttum
(Zankl, Zur Rechtsnatur des "Flaschenpfandes", JBl 1986, 493 ff [497 mwN in FN 34]; P.Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten 223; Czermak, Das Besitzkonstitut beim Sale-and-lease-back-Verfahren ÖBA 1987, 232 ff [247]; Binder in Schwimann ABGB Rz 2 zu § 1071; Aicher in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 1071; Koziol/Welser Grundriß10 330) vertretene Forderung, der Gleichstellungshinweis des § 1071 erster Satz ABGB sei teleologisch dahin zu reduzieren, daß die Vereinbarung des Rückverkaufsrechtes auch bei beweglichen Speziessachen gültig sei, vertrat der damals erkennende Senat die Auffassung, Zweck der Beschränkung des Wiederkaufsrechts sei die Vermeidung der bei den Redaktoren des ABGB verpönten Verkehrsbeschränkungen. Eine bewegliche Sache könne in ihrer Umlauffähigkeit nur dadurch belastet werden, daß sich ihr Käufer verpflichtet, sie dem Verkäufer auf dessen Verlangen zurückzuverkaufen. Beim Rückverkaufsrecht habe es der Rückkaufverpflichtete jedoch nicht einmal theoretisch in der Hand, auf das Recht des Rückverkaufsberechtigten Einfluß zu nehmen. Selbst bei einer beweglichen Speziessache würden die rechtlichen Möglichkeiten des Rückverkäufers, der zumindest einen sicheren, weil zur Abnahme der Sache vertraglich verpflichteten (Rück-)Käufer hat, und damit deren Umlauffähigkeit jedenfalls nicht vermindert, sondern gegebenenfalls sogar erhöht. Auch der Grundsatz der Privatautonomie spreche für die Zulässigkeit derartiger Rückverkaufsabreden. Im Sinne einer wertenden Beurteilung dürften daher die "nämlichen Beschränkungen" des § 1070 ABGB bei Anwendung des § 1071 ABGB nicht wörtlich genommen, sondern nur insoweit herangezogen werden, als es der Zweck der Norm erfordert. Somit könnten nicht nur bewegliche Gattungssachen, sondern auch bewegliche Speziessachen Gegenstand einer gültigen Rückverkaufsvereinbarung nach § 1071 ABGB sein.
Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Die vom Gesetzgeber verpönte Beschränkung der Verkehrsfähigkeit der vom Gestaltungsrecht betroffenen Speziessache ist im Falle eines Rückverkaufsrechts im Gegensatz zum Wiederkaufsrecht nicht zu befürchten. Der Rückverkaufsberechtigte kann die Sache an jeden beliebigen Dritten veräußern. Die Voraussetzungen für die im Schrifttum geforderte teleologische Reduktion des Gleichstellungshinweises im § 1071 erster Satz ABGB sind daher gegeben. Somit können auch bewegliche Speziessachen Gegenstand einer gültigen Rückverkaufsvereinbarung nach § 1071 ABGB sein.
Die Rückkaufverpflichtung ist auch nicht im Sinn des § 879 ABGB nichtig. Der Beklagte wendete hiezu ein, die Klägerin habe die Rückkaufverpflichtung erst nachträglich, nachdem er bereits die erforderlichen Bestellungen zum Umbau des Baggers vorgenommen hatte, vorgelegt, er sei daher unter Druck gezwungen gewesen, diese Verpflichtung einzugehen. Die von der Berufungsbeantwortung diesbezüglich gewünschte ergänzende Feststellung, wonach der Beklagte Bestellungen nach Mitteilung der Klägerin, sie werde die Finanzierung übernehmen, getätigt habe und diese die Rückkaufverpflichtung erst während der Lieferzeit verlangt habe, ist vom Parteivorbringen nicht gedeckt. Der Beklagte hat im Verfahren erster Instanz nie vorgebracht, die Klägerin habe ihm gegenüber die Finanzierung vor Unterfertigung der Rückkaufvereinbarung zugesichert. Auch in seiner Parteienvernehmung sagt er selbst nur aus, er habe die Teile bestellt, nachdem ihm A***** (der Käufer und Leasingnehmer) zugesichert habe, die Klägerin werde finanzieren. Die von ihm nun dargestellte Zwangslage hat sich der Beklagte daher angesichts der vor Abschluß des Leasingvertrages voreilig vorgenommenen Bestellung der für den Umbau erforderlichen Teile selbst zuzuschreiben.
Abgesehen davon wäre die vom Beklagten nun behauptete Handlungsweise der Klägerin nicht sittenwidrig. Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts hat die Klägerin die Rückverkaufsvereinbarung aufgrund negativer Bonitätsunterlagen des Käufers, somit aus sachlich gerechtfertigten Motiven, verlangt; das für die Annahme einer Sittenwidrigkeit geforderte grobe Mißverhältnis zu den Interessen des Beklagten ist daher zu verneinen.
Zur Irrtumsanfechtung brachte der Beklagte vor, die Klägerin habe ihn nicht entsprechend aufgeklärt, er habe keine Information über die Bonität des Käufers erhalten. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat sich der Beklagte nie über die Bonität des Käufers erkundigt oder Nachforschungen diesbezüglich angestellt. Eine Verpflichtung der Klägerin, den Beklagten darüber aufzuklären, daß sie selbst an der Bonität des Käufers Zweifel hege, bestand nicht, zumal der Beklagte diese Zweifel schon aus der Tatsache hätte erkennen können, daß die Klägerin für den Fall der Nichtbezahlung der Leasingraten eine Rückverkaufverpflichtung wünschte und den Leasingvertrag nur unter dieser Voraussetzung abzuschließen bereit war. Es wäre daher am Beklagten gelegen, entsprechende Aufklärungen zu verlangen bzw Nachforschungen anzustellen. Irreführungshandlungen der Klägerin sind weder aktenkundig noch wurden sie vom Beklagten konkret behauptet.
Eine Anfechtung der Rückkaufverpflichtung aus dem Rechtsgrund der laesio enormis scheidet schon deshalb aus, weil auch auf seiten des Beklagten ein Handelsgeschäft vorliegt (§ 351a HGB). Soweit dem Einwand des Beklagten die Behauptung entnommen werden kann, der Wert des Baggers sei über die Hälfte des Sachwertes gemindert, ist - sofern die Parteien nichts anderes vereinbart hatten (§ 1051 ABGB; Aicher in Rummel ABGB2 Rz 16 zu §§ 1048 bis 1051), § 1048 ABGB anzuwenden (Aicher aaO Rz 4 zu § 1071 ABGB;ecolex 1995, 888). Gemäß § 1048 ABGB tritt der Rückverkaufsvorbehalt außer Kraft, wenn der Wert der Speziessache in der Zeit zwischen Vertragsabschluß und bedungener Übergabe durch ein zufälliges Ereignis über die Hälfte vermindert wird. Bei einer die Hälfte des Wertes nicht übersteigenden Verschlechterung hat der Rückverkaufsberechtigte einen dem Wertersatz entsprechenden Ausgleich zu leisten (ecolex 1995, 888; Aicher aaO Rz 4 zu § 1071). Diese gesetzlichen Gefahrtragungsregeln sind jedoch angesichts der von den Streitteilen zulässigerweise (§ 1051 letzter Satz ABGB) getroffenen besonderen Vereinbarung über die Höhe des Rückkaufspreises, welcher sich nach den zum Zeitpunkt des Rückkaufes jeweils aushaftenden Leasingraten richtet, wobei der Rückkauf unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung stattfindet, abbedungen und im gegenständlichen Fall daher nicht anzuwenden.
Entgegen der Ansicht des Beklagten beeinträchtigt diese vertragliche Regelung seine Interessen nicht in unbilliger Weise. Sie belastet ihn nur dann, wenn die Klägerin am Wertverlust kein Verschulden trifft, darüber hinaus hätte das Geschäft ohne Finanzierung durch die Klägerin gar nicht durchgeführt werden können (vgl ecolex 1995, 888). Bei verschuldeter Wertminderung haftet der Rückverkaufsberechtigte hingegen für jegliche Minderung des Wertes der Sache (Mayer/Maly in Klang IV, 746).
Soweit nun der Beklagte geltend macht, bei rechtzeitiger Auflösung des Leasingvertrages im September 1991 wäre noch ein Kaufpreis von S 1,1 Mio zu erzielen gewesen, die durch die Verzögerung bewirkte unnötige Abnutzung des Leasinggegenstandes sei mit S 400.000 zu beziffern, behauptet er in Wahrheit, die Klägerin habe die Wertminderung verschuldet. Bei verschuldeter Verschlechterung der Sache hafte der Rückverkäufer (analog § 1069 ABGB) für jede Wertminderung (Aicher aaO Rz 6 zu § 1069; ecolex 1995, 888).
Wenngleich die Klägerin bei Verzug des Leasingnehmers mit der Zahlung der Leasingraten Juli bis September 1991 vorzeitig, nach Setzung einer Nachfrist, vom Vertrag hätte zurücktreten und den Kläger schon damals zum Rückkauf des Baggers hätte auffordern können, kann nach den besonderen Umständen dieses Falles in ihrem Zuwarten kein Verschulden erblickt werden. Zum einen hatte der Leasingnehmer im Dezember 1991 S 30.000 und von Jänner bis Juli 1992 die vollen Leasingraten bezahlt, so daß die Klägerin Grund zur Annahme hatte, er werde auch die 1991 aufgelaufenen Zahlungsrückstände begleichen. Aus ihrem Zuwarten bis Sommer 1992 kann ihr daher kein Vorwurf gemacht werden, zumal eine Verpflichtung zur vorzeitigen Vertragsauflösung nicht bestand und der Leasingnehmer "beruhigende Auskünfte" erteilte. Daß die Klägerin bereits 1991 hätte erkennen können, ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung werde zu einer erheblichen Wertminderung des Leasinggegenstandes führen, hat der Beklagte nicht behauptet.
Da die Rückkaufvereinbarung sohin wirksam zustande gekommen ist, hat die beklagte Partei den vereinbarten "Rückkaufpreis" abzüglich des Erlöses aus dem im Einvernehmen zwischen den Streitteilen durchgeführten Verkauf des Leasinggegenstandes zu entrichten.
Dem Einwand des Beklagten, die Rücknahmeverpflichtung bestehe nur Zug um Zug gegen Rückstellung des Gerätes, kommt keine Berechtigung zu. Der Beklagte hatte den Bagger bereits am beim Leasingnehmer abgeholt und sich danach selbst um eine Weiterveräußerung bemüht. Diese erfolgte schließlich im Einvernehmen der Streitteile, wobei der der Klägerin aus dem Verkauf zugeflossene Erlös dem Beklagten gutgeschrieben wurde.
Das eingeschränkte Klagebegehren erweist sich daher als berechtigt. Allerdings sind die nach anfallenden Verzugszinsen nicht mehr der Umsatzsteuer unterworfen (ZIK 1945, 147).
Die vom Beklagten eingewendeten Gegenforderungen sind nicht berechtigt. Der Beklagte machte einen Schaden in Höhe von S 400.000 geltend und führt aus, bei rechtzeitiger Auflösung des Leasingvertrages schon im September 1991 wäre ein Kaufpreis von S 1,1 Mio zu erzielen gewesen, die verzögerte Auflösung habe eine unnötige Abnützung des Leasinggegenstandes um S 400.000 verursacht. Wie bereits ausgeführt, ist ein Verschulden der Klägerin an einer allfälligen Wertminderung des Leasinggegenstandes zu verneinen, die Gegenforderung daher nicht berechtigt.
Die vom Beklagten geltend gemachte weitere Gegenforderung für Reparaturkosten ist gleichfalls nicht berechtigt. Nach Punkt 3.3 des Leasingvertrages hatte der Leasingnehmer für die Instandhaltung des Leasinggegenstandes zu sorgen, die vor Auflösung des Leasingvertrages aufgelaufenen Reparaturkosten sind daher vom Leasingnehmer und nicht von der Klägerin zu tragen. Daß die Klägerin einen Reparaturauftrag erteilt hätte, hat der Kläger nicht behauptet (als Partei vernommen gab er selbst an, der Reparaturauftrag über S 52.346,64 sei vom Leasingnehmer, jener über S 92.000 von ihm selbst erteilt worden). Diese weiteren als Gegenforderung geltend gemachten Reparaturkosten von S 92.000 betrafen Instandsetzungsarbeiten, die erforderlich waren, um den Bagger weiterverkaufen zu können. Punkt 3 der festgestellten Rückkaufvereinbarung, wonach der Rückkauf des Leasingobjektes unter Ausschluß jeder Gewährleistung in dem Zustand vereinbart wurde, in dem er sich befindet, schließt einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz von Reparaturkosten aus. Ein Ersatz durch die Klägerin käme nur dann in Betracht, wenn sie als zum Wiederverkauf Berechtigte an der Verschlechterung des Leasinggegenstandes ein Verschulden träfe (Mayer-Maly in Klang IV, 746). Wie bereits ausgeführt, ist jedoch ein Verschulden der Klägerin im gegenständlichen Fall zu verneinen.
Der Revision ist daher Folge zu geben und der Beklagte zum Ersatz des vereinbarten Rückkaufpreises zu verpflichten.
Der Kostenzuspruch beruht auf den §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO.