OGH vom 14.03.2002, 6Ob35/02v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Diplomvolkswirt Hans Günther H*****, vertreten durch Fiebinger, Polak, Leon & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegnerin N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Moringer & Moser Rechtsanwälte OEG in Linz, wegen Überprüfung und Leistung einer Barabfindung, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom , GZ 28 R 123/01s-11, womit über den Rekurs des Antragstellers der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom , GZ 74 Fr 14727/00y-9, aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung der Rechtssache im außerstreitigen Verfahren aufgetragen wurde, den Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antrag des Antragstellers auf Zuspruch von Kosten für die Rekursbeantwortung wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin waren mit Geschäftsanteilen von 2,5 % bzw 97,5 % Gesellschafter einer Gesellschaft mbH. Mit den Stimmen der Antragsgegnerin wurde in der Generalversammlung vom die Umwandlung der Gesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf die Hauptgesellschafterin beschlossen. Die Antragsgegnerin bot dem Antragsteller eine Barabfindung von 1,250.000 S an. Die Umwandlung wurde am beim Firmenbuchgericht der übertragenden Gesellschaft mbH angemeldet. Der Antragsteller hatte gegen den Generalversammlungsbeschluss vom eine Anfechtungsklage erhoben. Das Verfahren zur Eintragung der angemeldeten Umwandlung im Firmenbuch wurde am unterbrochen. Nach der rechtskräftigen Abweisung der Anfechtungsklage wurde über Fortsetzungsantrag der übertragenden Gesellschaft mbH das Verfahren fortgesetzt und die Umwandlung mit Beschluss vom im Firmenbuch eingetragen. Die Eintragung der Umwandlung wurde in den Kundmachungsblättern am und am veröffentlicht.
Mit seinem am beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag begehrte der Minderheitsgesellschafter die Überprüfung der in der Generalversammlung vom angebotenen Barabfindung und die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bezahlung der angemessenen baren Abfindung, jedenfalls aber des angebotenen Betrages von 1,250.000 S. Er habe gegen die Umwandlung gestimmt. Die angebotene Barabfindung sei am fällig geworden. Sie stehe in keinem Verhältnis zum tatsächlichen Wert des Geschäftsanteils des ausscheidenen Gesellschafters.
Die Antragsgegnerin wandte Verjährung des Anspruchs gemäß § 2 Abs 2 Umwandlungsgesetz (UmwG) ein. Der Abfindungsanspruch sei überdies durch Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen erloschen. Die Antragsgegnerin stellte den Umstand außer Streit, dass der Umwandlungsbeschluss am gefasst worden war. Der Wert des Geschäftsanteils sei nach dem Umwandlungsstichtag zu ermitteln. Der angebotene Abfindungsbetrag liege weit über dem tatsächlichen Wert des Geschäftsanteils des Antragstellers. Das Erstgericht wies den Antrag auf Überprüfung und Festsetzung des Abfindungsbetrages zurück. Es stellte abweichend von der Außerstreitstellung den als den Tag der Beschlussfassung über die Umwandlung fest und beurteilte den Sachverhalt nach dem UmwG idF des EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetzes, BGBl 1996/304. Gemäß § 2 Abs 3 UmwG iVm § 225e Abs 2 AktG hätte der Überprüfungsantrag binnen eines Monats ab Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch, hier also ab dem , gestellt werden müssen. Der Antrag sei verfristet.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge und hob den Beschluss des Erstgerichtes zur Verfahrensergänzung auf. Es stellte die Aktenwidrigkeit des vom Erstgericht festgestellten Datums der Beschlussfassung über die Umwandlung fest und ging von einer Beschlussfassung am aus. Bei einer solchen sei auf den Abfindungsanspruch noch das Umwandlungsrecht nach dem UmwG 1954, BGBl 1954/187 idF BGBl 1993/458, anzuwenden, auch wenn dieses Gesetz nach Art XVII Abs 13 EU-GesRÄG mit Ablauf des außer Kraft getreten sei. Art XVII Abs 11 EU-GesRÄG normiere, dass auf Verschmelzungen, Spaltungen und Umwandlungen, die vor dem zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet werden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes () geltenden Vorschriften, aber nur insgesamt, angewendet werden könnten. Dies sei in den Anmeldungen zum Firmenbuch zu erklären. Dieses Wahlrecht stehe der Gesellschaft zu, soferne in der Anmeldung die Erklärung abgegeben werde. Andernfalls sei das neue Recht anzuwenden. Nach Auffassung des Rekursgerichtes sei die Übergangsbestimmung des Art XVII Abs 11 EU-GesRÄG dahin auszulegen, dass das Recht auf Rechtswahl nur die Umwandlungsbeschlüsse betreffe, die zwischen 1. 7. und gefasst und in dieser Zeit zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet wurden. Auf vor dem beschlossene und zwischen dem 1. 7. und zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldete Umwandlungsbeschlüsse sei das alte Recht anzuwenden. Hier bestehe keine Wahlmöglichkeit der Gesellschaft. Bei Anwendung des UmwG 1954 habe der gegen die verschmelzende Umwandlung stimmende Abfindungsberechtigte gegen den Nachfolgeunternehmer einen Anspruch auf Feststellung und Leistung der Abfindung (§ 2 Abs 2 UmwG 1954). Darüber sei im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden. Der Anspruch verjähre in drei Jahren, eine Antragsbefristung wie nach § 2 Abs 3 UmwG neu iVm § 225e Abs 2 AktG bestehe nicht. Das Erstgericht habe über den noch nicht verjährten Abfindungsanspruch zu entscheiden. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs (Rekurs an den Obersten Gerichtshof) mangels einer oberstgerichtlichen Rechtsprechung zur Auslegung der Übergangsbestimmungen des Art XVII EU-GesRÄG zulässig sei. Mit dem für zulässig erklärten Rekurs beantragt die Antragsgegnerin die Abänderung dahin, dass der Antrag auf Überprüfung und Festsetzung der Barabfindung abgewiesen werde.
Der Antragsteller beantragt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Der Entscheidung ist der im Rekursverfahren nicht mehr strittige Sachverhalt zu Grunde zu legen, also auch der Umstand, dass der Umwandlungsbeschluss am gefasst worden war und dass die Antragsgegnerin bei ihrer Anmeldung der Umwandlung keine Erklärung über eine Option auf das "alte Recht" abgegeben hat. Die Änderungen des Gesellschaftsrechts sind am in Kraft getreten (Art XVII Abs 1 EU-GesRÄG). Für das Umwandlungsrecht sehen die Übergangsbestimmungen der Abs 11 und 13 leg cit Besonderes vor:
Nach Abs 11 können auf Umwandlungen, die vor dem zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet werden, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes am geltenden Vorschriften, aber nur insgesamt, angewendet werden. Dies ist in den Anmeldungen zum Firmenbuch zu erklären.
Nach Abs 13 treten mit Ablauf des das Bundesgesetz über die Spaltung von Kapitalgesellschaften und das Bundesgesetz über die Umwandlung von Handelsgesellschaften, BGBl Nr. 187/1954, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl Nr. 458/1993, außer Kraft. Die Rekurswerberin leitet aus den zitierten Bestimmungen in Verbindung mit der fehlenden "Option zum alten Recht" die Anwendung des neuen UmwG ab. Die wörtliche Auslegung, insbesondere also das Außerkrafttreten des UmwG 1954 per und die kurz befristete Optionsmöglichkeit für Anmeldungen bis zum sprechen für ihren Standpunkt. Die teleologische Auslegung ergibt jedoch das Gegenteil.
2. Im Gesetz ist keine ausdrückliche Rückwirkung des neuen Rechts auf ganz oder teilweise schon verwirklichte Umwandlungen angeordnet. Die Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter (§ 2 UmwG alt und neu) ist ein längerfristiger Vorgang, der von der Einberufung der Generalversammlung und der Ankündigung der beabsichtigten Umwandlung, über den Gesellschafterbeschluss auf Umwandlung, die Anmeldung beim Firmenbuchgericht und die Durchführung des außerstreitigen Verfahrens über die Barabfindung des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters bis zur Eintragung der Umwandlung reicht. Die im Abs 11 der Übergangsbestimmungen normierte Optionsmöglichkeit stellt auf den Anmeldungszeitpunkt ab, der vor dem liegen muss. Damit ist die Frage des anzuwendenden Rechts für folgende denkbare Sachverhalte nicht eindeutig erklärt, in denen a) der Umwandlungsbeschluss vor dem gefasst und auch zur Eintragung im Firmenbuch angemeldet wurde, darüber aber vor dem noch nicht entschieden wurde; b) der Umwandlungsbeschluss vor dem gefasst, seine Anmeldung aber erst nach dem erfolgte und c) der hier vorliegende Fall, dass der Umwandlungsbeschluss vor dem gefasst und in der Frist des Abs 11 angemeldet wurde. Aus der speziellen Anordnung des Abs 11 geht nur klar hervor, dass die Optionsmöglichkeit des Nachfolgeunternehmers jedenfalls nur bei einer Anmeldung der Umwandlung bis zum besteht. Das Gesetz enthält keinen Hinweis, wann der Umwandlungsbeschluss gefasst sein muss. Für vor dem gefasste und auch angemeldete Umwandlungsbeschlüsse müsste mangels einer ausdrücklich angeordneten Rückwirkung noch das alte Recht Anwendung finden. Gemäß § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück. Sie haben auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einfluss. Ganz allgemein gilt daher, dass ein neues Gesetz nur auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich nach seinem Inkrafttreten verwirklicht haben. Das Vertrauen der Normunterworfenen auf die Geltung der Gesetze ist zu schützen. Im Zweifel wirkt ein Gesetz, soweit es materiellrechtliche Bestimmungen enthält, nicht zurück. Eine beabsichtigte Rückwirkung muss sich aus dem Gesetz selbst ergeben (Posch in Schwimann ABGB2 Rz 1 und 2 zu § 5 mwN aus der Rechtsprechung). Es ist daher zu fragen, ob aus den Übergangsbestimmungen des Art XVII EU-GesRÄG sich zweifelsfrei eine Rückwirkungsabsicht des Gesetzgebers ergibt. Die Frage ist zu verneinen.
3. Mit dem EU-GesRÄG wurde das Recht der Kapitalgesellschaften an EU-Richtlinien angepasst. Schon zuvor hatte das Umwandlungsrecht des Hauptgesellschafters Anlass zu Diskussionen in Lehre und Rechtsprechung sowohl in Deutschland als auch in Österreich unter dem Gesichtspunkt des gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzes gegeben. Der Ausschluss der Minderheit gegen Barabfindung ist ein enteignungsähnlicher Vorgang. Ein besonderer Schutz des Minderheitsgesellschafters wurde für erforderlich erachtet. Bei der Umwandlung auf den Alleingesellschafter in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft war der Gesetzgeber zu einer EU-rechtskonformen Anpassung an das Verschmelzungsrecht gezwungen. Die Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung sollte verbessert werden (Erläuterungen der RV 32 BlgNR 20. GP, teilweise abgedruckt bei Kalss, Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung 531 f). Dieses Ziel verwirklichte der Gesetzgeber mit dem neu gefassten § 2 UmwG idF des EU-GesRÄG:
§ 2 Abs 2 Z 3 UmwG normiert das Recht des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters auf angemessene Barabfindung, deren Fälligkeit und die Verjährung. Dies entspricht noch der alten Rechtslage (§ 2 Abs 2 und § 8 Abs 1 UmwG 1954). Neu ist die im § 2 Abs 3 angeordnete Unterstellung der Umwandlung unter die Vorschriften des Verschmelzungsrechtes nach dem AktG im Wege der Verweisung auf die sinngemäße Anwendung der §§ 220 bis 221a, § 225a Abs 2, §§ 225b bis § 225m - ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j Abs 2 -, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und § 100 GmbHG. Der an diese Verweisung anschließende zweite und dritte Satz des Abs 3 lautet:
"An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsplan, den der Vorstand (die Geschäftsführung) der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft gemeinsam mit dem Hauptgesellschafter aufzustellen hat; an die Stelle des Umtauschverhältnisses tritt die Höhe der baren Abfindung für die Anteilsrechte. Im Umwandlungsplan ist darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung gemäß Abs 2 zusteht, weiters darauf, dass die Gesellschafter, auch wenn sie der Umwandlung zustimmen, in sinngemäßer Anwendung des § 225c Abs 1 und 2 AktG bei dem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung der Umwandlung gemäß § 10 HGB als bekanntgemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen können".
Die Verweisung auf die Normen des Verschmelzungsrechtes nach dem AktG und dem GmbHG gilt für alle übernehmenden Hauptgesellschafter, die selbst eine Kapitalgesellschaft sind (Kalss aaO Rz 7 zu § 2 UmwG). Das Umwandlungsrecht hat damit einschneidende Änderungen erfahren. Für den Abfindungsberechtigten gilt dies vor allem für den Bereich seiner Informationsansprüche und den Umstand, dass er seinen Anspruch nunmehr innerhalb eines Monats ab Bekanntmachung im letzten der Bekanntmachungsblätter gerichtlich geltend machen muss (§ 225e Abs 2 AktG), während er nach der alten Rechtslage nur auf die Verjährung Bedacht zu nehmen hatte. Ob die Einmonatsfrist eine Präklusivfrist, eine Verjährungsfrist oder eine rein prozessuale Frist ist, ist in der Lehre im Bereich der Verschmelzung nach dem Aktienrecht strittig, einige Autoren nehmen jedenfalls eine Ausschlussfrist an (dazu Bachner in Kalss aaO Rz 7 zu § 225e AktG mwN), obwohl die dort gegebene Erga-omnes-Wirkung von Gerichtsentscheidungen über Abfindungsansprüche (§ 225i AktG) dagegen sprechen könnte. Jedenfalls hat aber bei Fehlen von Abfindungsanträgen anderer ausscheidender Minderheitsgesellschafter die Fristversäumung die Rechtsfolge, dass der Säumige seinen Anspruch vom Gericht nicht mehr überprüfen und einen Exekutionstitel nicht erwirken kann. Das neue Umwandlungsrecht stellt durch die Antragsbefristung den Abfindungsberechtigten gegenüber der alten Rechtslage schlechter, ist aber andererseits für ihn durch die Aufnahme der aktienrechtlichen Bestimmungen über den Umwandlungsplan, der an die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt (dazu Kalss aaO Rz 9 zu § 2 UmwG), den Umwandlungsbericht (§ 220a AktG; dazu Kalss aaO Rz 13) und den Umwandlungsprüfer (§ 220b AktG; dazu Kalss aaO Rz 15) vorteilhaft. Der Umwandlungsplan, der einen Monat vor der Hauptversammlung (Generalversammlung) beim Firmenbuchgericht einzureichen ist, muss Details über die Barabfindung, den Hinweis auf den Abfindungsanspruch und das Überprüfungsrecht sowie die Antragsbefristung enthalten. Der Umwandlungsbericht hat Erläuterungen zur Höhe der Abfindung zu geben. Der Umwandlungsprüfer hat die Höhe der angebotenen Abfindung zu prüfen.
4. Die Gesellschafter durften bei der Beschlussfassung am davon ausgehen, dass die Umwandlung nach dem geltenden Recht des UmwG 1954 abgewickelt werde. Der dem Minderheitsgesellschafter im § 2 Abs 2 UmwG 1954 eingeräumte Abfindungsanspruch auf angemessene Abfindung verjährte (wie nach neuem Recht) in drei Jahren seit der Bekanntmachung des Umwandlungsbeschlusses. Die Voraussetzungen der Umwandlung waren gemäß § 3 UmwG 1954 lediglich, dass die Einberufung der Generalversammlung ein ziffernmäßiges Abfindungsangebot des übernehmenden Nachfolgeunternehmers (Hauptgesellschafters), die Wiedergabe der Regelungen des § 2 Abs 2 und des § 8 UmwG (also eine Belehrung über den Abfindungsanspruch, dessen Verjährung und die Durchsetzungsmöglichkeiten) und die Ankündigung der zur Einsicht aufgelegten Bilanz enthalten musste. Das alte UmwG regelte die Abfindung und das zur Durchsetzung berufene Verfahren abschließend.
5. Die detaillierte Neuregelung durch Verweisung auf das Verschmelzungsrecht der Kapitalgesellschaften macht deutlich, dass die Übergangsbestimmung des Art XVII Abs 11 EU-GesRÄG keine Rückwirkungsanordnung darstellt, sondern nur die Umwandlungsbeschlüsse erfasst, die in der Zeit vom bis gefasst und angemeldet wurden, was der Gesetzgeber allerdings leichter verständlich zum Ausdruck bringen hätte sollen. Die gegenteilige Auffassung der Rekurswerberin stünde mit den aus § 5 ABGB abgeleiteten Wertungen und der deklarierten Absicht des Gesetzgebers, die Rechtsposition ausscheidender Minderheitsgesellschafter verbessern zu wollen, im Widerspruch. Sie führte entweder zum Ergebnis, dass vor dem gefasste Umwandlungsbeschlüsse und einer (unterstellten) Anmeldung nach dem nach neuem Recht zu beurteilen wären. Mangels Umwandlungsplans und der übrigen nun nach den Bestimmungen des AktG vorgesehenen Voraussetzungen müsste das Firmenbuchgericht die Eintragung der Umwandlung ablehnen, obwohl dem umwandelnden Hauptgesellschafter bei der Beschlussfassung keinerlei Gesetzesverletzung (nach der alten Rechtslage) vorgeworfen werden könnte. Das zweite denkmögliche Ergebnis bestünde in der Anerkennung der Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses und seiner Eintragungsfähigkeit nach altem Recht unter gleichzeitiger Anwendung der neuen Vorschriften auf das Abfindungsverfahren. Dem steht aber die aus der Optionsregelung des Art XVII Abs 11 EU-GesRÄG ableitbare Absicht des Gesetzgebers entgegen, dass entweder das alte Recht oder das neue Recht "insgesamt" Anwendung finden, also kein "splitting" stattfinden soll. Bei einem solchen wären auch die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen dem Prüfungsverfahren entzogen. Das Gericht könnte bei Anwendung des neuen Rechts auf das Abfindungsverfahren nicht auf den nach der neuen Rechtslage schon vor dem Umwandlungsbeschluss zu schaffenden Prüfungsunterlagen (Umwandlungsplan, Umwandlungsbericht) aufbauen. Vor allem würde aber die partielle Anwendung des neuen Rechts auf das Abfindungsverfahren trotz des schon mit dem Umwandlungsbeschluss entstandenen Abfindungsanspruch den Minderheitsgesellschafter grob benachteiligen, weil seine nach der neuen Rechtslage bestehenden besonderen Informationsrechte nicht erfüllt wurden, er aber dennoch genötigt wäre, seinen Anspruch in der kurzen Monatsfrist geltend zu machen. Die Übernahme der Antragsbefristung des § 225e Abs 2 AktG ist sachlich nur durch die gleichzeitig für anwendbar erklärten weiteren Voraussetzungen der Umwandlung nach dem Verschmelzungsrecht des AktG gerechtfertigt. Nur wenn der Abfindungsberechtigte vom übernehmenden Hauptgesellschafter die zur Beurteilung der Höhe des Abfindungsanspruchs erforderlichen Informationen über das Unternehmen erhält, ist die Antragsbefristung unbedenklich. Im gegenteiligen Fall muss dem Abfindungsberechtigten - wie bisher - die gesamte Verjährungsfrist zur Prüfung der Erfolgsaussichten eines Abfindungsantrags zur Verfügung stehen. Für dieses Ergebnis sprechen der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz unter dem Gesichtspunkt eines fairen Gerichtsverfahrens und das Gleichheitsgebot. Es entbehrte der sachlichen Rechtfertigung und der Verhältnismäßigkeit, die Abfindungsberechtigten in der vom Gesetzgeber vorgesehenen Übergangsfrist sowohl gegenüber den nach altem Recht zu beurteilenden Abfindungsberechtigten als auch gegenüber denjenigen, deren Ansprüche schon nach neuem Recht abzuhandeln sind, schlechter zu stellen, wobei diese Schlechterstellung noch dazu vom übernehmenden Hauptgesellschafter einseitig im Rahmen seiner Optionsmöglichkeiten herbeigeführt werden könnte. Eine derartige Absicht des Gesetgebers kann nicht unterstellt werden. Der Zweck der Rechtsänderung des Umwandlungsrechtes durch das EU-GesRÄG führt zu dem vom Berufungsgericht zutreffend erkannten Auslegungsergebnis.
Bei vor dem gefassten Beschlüssen auf Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter (§ 2 UmwG) findet auf das gesamte Verfahren zur Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch und über die Barabfindung des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters noch das Umwandlungsrecht nach dem UmwG 1954 in der bis einschließlich gültigen Fassung Anwendung.
Ein Kostenersatzanspruch für die Rekursbeantwortung steht im außerstreitigen Verfahren nur in den im Gesetz ausdrücklich angeführten Fällen zu. Das UmwG 1954 sieht einen solchen Kostenersatz nicht vor.