OGH vom 26.01.2017, 3Ob248/16s

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Altenweisl Wallnöfer Watschinger Zimmermann Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei H***** AG, *****, vertreten durch Dr. Peter Bock, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert 31.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Oktober 2016, GZ 10 R 65/16h-59, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz können nach ständiger Rechtsprechung nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden, es sei denn, das Berufungsgericht hätte sich – was die Klägerin gar nicht behauptet – mit der Mängelrüge überhaupt nicht befasst oder diese mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen (RIS-Justiz RS0042963 [T9, T 12, T 28, T 52]).

Von einer

„rechtlich unhaltbaren Begründung“ des Berufungsgerichts, die nach einzelnen Entscheidungen allenfalls ausnahmsweise – sofern bei der Beurteilung der strittigen Frage jeder Beurteilungsspielraum fehlt – die Geltendmachung eines in zweiter Instanz verneinten Mangels ermöglichen könnte (RIS-Justiz RS0042963 [T37, T 63]), kann ebenfalls keine Rede sein:

Die im Rechtsmittelverfahren von der Klägerin ins Treffen geführte Entscheidung 9 Ob 53/06v ist hier nämlich nicht einschlägig; hat das Erstgericht im vorliegenden Fall doch ohnehin bereits vor der vorbereitenden Tagsatzung, in der es auf Antrag der allein erschienenen Beklagten ein negatives Versäumungsurteil erließ, über den Verfahrenshilfeantrag der Klägerin (abweisend) entschieden. Auch wenn die Abweisung am Tag der Verhandlung noch nicht rechtskräftig war, bestand somit für das Erstgericht (dem – anders als jenem im Ausgangsfall zu 9 Ob 53/06v – nicht der Vorwurf gemacht werden kann, über den Verfahrenshilfeantrag verspätet entschieden zu haben) kein Anlass für eine amtswegige Verlegung der vorbereitenden Tagsatzung.

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