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OGH vom 03.12.2002, 5Ob231/02k

OGH vom 03.12.2002, 5Ob231/02k

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Margit Adelheid S 2. Anna Veronica S 3. Lilian Emily C*****, alle vertreten durch Gabler & Gibel, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Maria Johanna T*****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, 2. Günter M*****, 3. Ursula M*****, beide vertreten durch Dr. Klaus Maleschitz, Rechtsanwalt in Wien, 4. DI Elisabeth B*****, vertreten durch Dr. Adolf Ortner, Dr. Christian Ortner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (EUR 29.069,19) und Leistung (Streitwert EUR 7.267,28), Gesamtstreitwert EUR 36.336,42, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom , GZ 15 R 60/02g-20, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom , GZ 58 Cg 22/01h-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 2.018,04 bestimmten Prozesskosten (darin EUR 336,34 Umsatzsteuer) und den zweit- und drittbeklagten Parteien die mit EUR 2.105,78 (darin EUR 350,96 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Hinsichtlich der Viertbeklagten bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

An der Liegenschaft EZ 1101 Grundbuch ***** mit dem Haus ***** ***** besteht seit dem Jahr 1986 Wohnungseigentum. Damals waren die Klägerinnen alleinige Miteigentümerinnen dieser Liegenschaft. Mit Kaufvertrag vom verkauften die Klägerinnen der S********** Gesellschaft mbH insgesamt 106/5519-Anteile an der Liegenschaft zur Errichtung einer Wohnung im Dachgeschoss der Stiege

I.

Punkt VI des Kaufvertrages lautet:

Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor.

Die Käuferin verpflichtet sich, unverzüglich die Planungs- und Bauarbeiten in Angriff zu nehmen und zügig und ohne Unterbrechung durchzuführen, sodass die wesentlichen Bauarbeiten bis abgeschlossen sind; danach wird die Käuferin unverzüglich um die Benützungsbewilligung ansuchen.

....

Die Käuferin verpflichtet sich auch, alle mit dem Ausbau zusammenhängenden Kosten und öffentlichen Abgaben aus eigenem zu tragen und behördliche Auflagen zu erfüllen, insbesondere hat sie auch sämtliche Schäden, die am Gebäude bzw an der Dacheindeckung entstehen, bzw an der Dacheindeckung im Zuge der Bauführung entdeckt werden, unverzüglich auf eigene Kosten zu beheben. .... Die Käuferin verpflichtet sich auch, die Verkäuferinnen hinsichtlich aller Schäden, die dritten Personen zugefügt werden, vollkommen schad- und klagslos zu halten.

Von der S***** wurden im Dachgeschoss die Wohnungen Nr 34 und 35 errichtet.

Mit Kaufvertrag vom 8./ verkaufte die S***** mbH (als Rechtsnachfolgerin der S***** G***** Gesellschaft mbH) die 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 35 Stiege I und die 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung 34, Stiege I, an die W***** Gesellschaft mbH.

§ 1 dieses Kaufvertrags lautet (auszugsweise) wie folgt:

Die Rechten und Pflichten der Verkäuferin, die diese gegenüber den Vorverkäuferinnen gehabt hat, sind der Käuferin bekannt, da ihr Einsicht in den Kaufvertrag gegeben wurde.

....

Weiters übernimmt auch die nunmehrige Käuferin alle Verpflichtungen, die die nunmehrige Verkäuferin und ehemalige Käuferin selbst gemäß den Kaufverträgen, mit denen sie die gegenständlichen Liegenschaftsanteile erworben hat, ehedem gemäß den Kaufverträgen übernommen hat, insbesondere die Verpflichtungen, Vollmachten zu erteilen und Unterschriften zu leisten, die für Planauswechslungen und Baueinreichungen notwendig sind. Die nunmehrige Käuferin erklärt, die gegenständlichen Kaufverträge, mit denen die nunmehrige Verkäuferin, ehemalige Käuferin, die gegenständlichen Liegenschaftsanteile gekauft hat, vollinhaltlich zu kennen und in die Rechte und Pflichten gemäß diesen Verträgen vollinhaltlich einzutreten.

Mit Kaufverträgen jeweils vom verkaufte die W***** 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung 35 Stiege I an die Erstbeklagte und 106/5435-Anteile verbunden mit dem Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 34, Stiege I, an Zweit- und Drittbeklagte (Ehegattenwohnungseigentum).

Punkt I dieser Verträge lautet auszugsweise jeweils wie folgt:

Die Liegenschaft wird sohin nach Maßgabe des Kaufvertrages lastenfrei verkauft. Die Käuferin übernimmt diese wie besichtigt und hat sich diese vom gegenwärtigen Zustand des Baus überzeugt. Gemäß dem Vertrag, mit dem die Verkäuferin die gegenständlichen Liegenschaftsanteile gekauft hat, .... (es folgt eine Wiedergabe über die Vereinbarung der Errichtung eines Aufzugs).

Die Käuferin übernimmt sämtliche Rechte und Pflichten gemäß diesem Vertrag, die auch die Voreigentümerin besessen hat und die aus dem Kauf der Liegenschaftsanteile resultieren.

Die Käuferin übernimmt auch alle Verpflichtungen, die die nunmehrige Verkäuferin und ehemalige Käuferin selbst gemäß den jeweiligen Kaufverträgen mit den Voreigentümern hatte, insbesondere jene Vollmachten zu erteilen und Unterschriften zu leisten, die allenfalls im Rahmen des Hauses aus Umparifizierungen und notwendigen Maßnahmen für das Haus resultieren.

Die Käuferin erklärt, die Verpflichtungen, die die Verkäuferin gegenüber den anderen Wohnungseigentümern und den Hauseigentümern hinsichtlich der anderen Liegenschaftsanteile hat, vollinhaltlich zu kennen und tritt sohin in alle diesbezüglichen Rechte und Pflichten ein.

Mit Kaufvertrag vom 22./ haben die Klägerinnen als Verkäuferinnen an Jutta P***** als Käuferin 76/5519-Anteile an der Liegenschaft zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung 36 im Dachgeschoss der Stiege II sowie 44/5519-Anteile zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 37 im Dachgeschoss der Stiege II verkauft.

Punkt V dieses Vertrages lautet:

Die Käuferin erklärt, die Liegenschaft eingehend besichtigt zu haben. Sie kauft das Dachgeschoss wie es liegt und steht und erklärt, dass ihr weder eine besondere Beschaffenheit, ein besonderes Erträgnis, eine besondere Verwertbarkeit oder sonstige besondere Eigenschaft zugesagt wurde und entbindet die Verkäuferinnen von der Haftung für Sachmängel. Hingegen haften die Verkäuferinnen für Rechtsmängel unbeschränkt.

Die Käuferin ist berechtigt, auf der Stiege II den gekauften Dachboden laut angeschlossenem Plan innerhalb der Dachhaut auszubauen und zu gestalten und allenfalls Dachterrassen etc zu errichten. Durch die Baumaßnahmen darf aber die Benützbarkeit der übrigen Wohnungen im Haus nicht eingeschränkt werden. Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor.

Die Käuferin verpflichtet sich, unverzüglich die Planung in Angriff zu nehmen und ab Baubeginn binnen 12 Monaten die Arbeiten durchzuführen. ....

Die Käuferin verpflichtet sich auch, alle mit dem Ausbau zusammenhängenden Kosten und öffentlichen Abgaben aus eigenem zu tragen und behördliche Auflagen zu erfüllen, insbesondere hat sie auch sämtliche Schäden, die am Gebäude bzw an der Dacheindeckung entstehen unverzüglich auf eigene Kosten zu beheben. Die Käuferin verpflichtet sich auch, die Verkäuferinnen hinsichtlich aller Schäden, die dritten Personen zugefügt werden, vollkommen schad- und klaglos zu halten.

Mit Kaufvertrag vom 6./ verkaufte Jutta P***** diese Anteile an die Viertbeklagte.

Punkt V dieses Kaufvertrages lautet:

Der Käuferin ist bekannt, dass es sich bei den vertragsgegenständlichen beiden Wohnungen, welche sie genau besichtigt hat, um nicht ausgebaute Dachgeschosswohnungen handelt, wobei sämtliche mit dem Ausbau verbundenen Kosten von der Käuferin zu tragen sind.

Für den Dachbodenausbau liegt bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vor. Etwaige aufgrund dieser Baubewilligung vorgenommene Ausbauarbeiten sind bereits im Kaufpreis enthalten, sodass hiefür kein gesondertes Entgelt von der Käuferin zu leisten ist.

Die Käuferin hat von dem zwischen der Verkäuferin und den Frauen Margit und Anna S*****, sowie Lilian C***** geschlossenen Kaufvertrag vom 22. und volle und genaue Kenntnis, erklärt hiemit für sich und ihre Rechtsnachfolger in die darin von Frau Jutta P***** übernommenen Rechte und Verpflichtungen einzutreten und verpflichtet sich hiemit die Verkäuferin in jedem Fall einer Inanspruchnahme in diesem Zusammenhang völlig schad- und klagslos zu halten. Die Verkäuferin nimmt diese Verpflichtungserklärung hiemit rechtsverbindlich an.

Am stürzte das Krönungsgesims der Liegenschaft auf einer Länge von 20 m ab.

Hinsichtlich der Liegenschaft ist ein Verfahren gemäß § 18 MRG zur Erhöhung der Hauptmietzinse anhängig. Nach dem Absturz des Krönungsgesimses wurden die zur Behebung notwendigen Kosten als Erhaltungsarbeiten in diesem Verfahren geltend gemacht. Ein Teil der Wohnungen, die im Wohnungseigentum der Klägerinnen stehen, sind vermietet. Daneben stehen Wohnungen leer bzw werden von den Klägerinnen selbst genutzt.

Mit Beilage ./P wurde von den Klägerinnen eine "Abtretungsvereinbarung" vom vorgelegt, womit die Wohnungseigentümergemeinschaft des Hauses, vertreten durch die Hausverwaltung, an die Klägerinnen ihre "allfälligen Forderungen" gegen die Beklagten als Erwerber und nunmehrige Wohnungseigentümer der Dachbodenwohnungen 34, 35, 36 und 37 abtrat, "welche im Zusammenhang mit den auf den Dachbodenausbau und insbesondere den Absturz des Krönungsgesimses zurückzuführenden Schäden stehen, soweit diese Gegenstand des anhängigen Gerichtsverfahrens zu GZ 25 Cg 218/00g des Landesgerichtes für ZRS Wien sind".

Dieser Abtretung ging keine Beschlussfassung der Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses voraus.

Die Klägerinnen sind insgesamt Mit- und Wohnungseigentümerinnen zu 4026/5748-Anteilen, somit Mehrheitseigentümerinnen der Liegenschaft. Neben den Beklagten, die zusammen 414/5748-Anteile repräsentieren, gibt es noch andere Mit- und Wohnungseigentümer.

Die Klägerinnen behaupten nicht, dass diese an der Abtretung mitgewirkt hätten.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Klägerinnen

1. dass mit Wirkung zwischen den Parteien festgestellt werde, dass die beklagten Parteien im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile am Dachboden der Liegenschaft verpflichtet seien, sämtliche mit dem Dachgeschoßausbau der bezeichneten Liegenschaft und in weiterer Folge insbesondere dem Absturz des Hauptgesimses am zusammenhängenden Schäden auf eigene Kosten zu beheben und weiters verpflichtet seien, die klagenden Parteien hinsichtlich sämtlicher diesen dadurch entstandenen bzw noch entstehenden Schäden schad- und klaglos zu halten.

Weiters seien

2. die beklagten Parteien schuldig, bei der Dachkonstruktion des Hauses im Sinne des Bauauftrags der MA 37 im Bescheid vom , MA 37/9-Währinger Straße 22/1513/99 eine ordnungsgemäße und sachgerechte Hinterlüftung herzustellen sowie die erforderlichen Dampfsperren einbauen zu lassen und zwar


Tabelle in neuem Fenster öffnen
a)
die erstbeklagte Partei im Bereich der Wohnung top Nr 35/Stiege I
b)
die zweit- und drittbeklagten Parteien im Bereich der Wohnung top Nr 34/Stiege I
c) die viertbeklagte Partei im Bereich der Wohnungen top Nr 36 und 37/Stiege II.
Es stehe aufgrund eines eingeholten Beweissicherungsverfahrens fest, dass der Gesimsabsturz vom auf mangelhafte Arbeiten im Zug des Ausbaus des Dachgeschosses zurückzuführen sei. Die Dachschrägen seien ohne Hinterlüftung bzw Dampfsperren errichtet worden, schadhafte Holzteile seien beim Dachausbau nicht ausgetauscht worden und Träger seien zur Höhengewinnung abgeschnitten worden, wodurch das Gesimse überbelastet und die Festigkeit des Mörtels sowie die gesamte Gesimsekonstruktion völlig zerstört worden sei, was schließlich zum Absturz geführt habe.
Die beklagten Parteien hätten in den jeweiligen Kaufverträgen die Rechte und Pflichten der Voreigentümer übernommen, wovon ausdrücklich auch sämtliche Schäden am Gebäude bzw an der Dacheindeckung in Zusammenhang mit dem Dachbodenausbau umfasst seien. Sie seien vertraglich verpflichtet, unverzüglich die Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen und die Verkäuferinnen hinsichtlich aller Schäden, die dritten Personen zugefügt wurden, schad- und klaglos zu halten. Wirksam sei diese mit der S*****gesellschaft mbH bzw der Jutta P***** übernommene Verbindlichkeit auf die Beklagten überbunden worden. Nach dieser vertraglichen Vereinbarung hätten die Beklagten zu 100 % (im Verhältnis ihrer Anteile untereinander) für den eingetretenen Schaden zu haften.
Darüber hinaus seien sie aus der bezeichneten vertraglich übernommenen Vereinbarung auch verpflichtet, für die sachgerechte Ausführung der Dachbodenausbauarbeiten und damit die Herstellung einer sach- und fachgerechten Hinterlüftung des Dachausbaus sowie von Dampfsperren zu sorgen.
Zur Berechtigung des Feststellungsbegehrens brachten die Klägerinnen vor, dass derzeit eine Höhe des eingetretenen Schadens noch nicht ermittelt werden könne, weil in ein Verfahren nach § 18 MRG die bezeichneten Sanierungsarbeiten als notwendige Erhaltungsarbeiten aufgenommen worden seien. Weil die Endabrechnung bisher noch nicht vorliege, könne noch nicht beurteilt werden, in welchem Ausmaß die Klägerinnen als Miteigentümerinnen endgültig Sanierungskosten zu übernehmen hätten.
Wegen der drohenden Verjährung hätten die Klägerinnen ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens der Haftung der Beklagten ihnen gegenüber für alle mit dem fehlerhaften Dachbodenausbau zusammenhängenden Kosten und Schäden, die am Gebäude bzw an der Dacheindeckung entstanden seien.
Von der Verpflichtung der Beklagten den Klägerinnen gegenüber bleibe deren Gewährleistungspflicht gegenüber ihren jeweiligen Verkäufern unberührt. § 879 Abs 3 ABGB stehe der Gültigkeit der berufenen Vertragsbestimmung nicht entgegen, weil eine gröbliche Benachteiligung nicht vorliege. Selbst wenn die Überbindungsklausel als ungewöhnlich und nachteilig angesehen werde, sei sie, weil klar und unmissverständlich formuliert, offensichtlich. Gerade bei bekanntermaßen problematischen nachträglichen Dachausbauten in Althäusern seien besondere Haftungsklauseln und deren Überbindung auf Rechtsnachfolger gerechtfertigt. Es sei davon auszugehen, dass den Beklagten die in den Vorverträgen enthaltenen Verpflichtungen bekannt gewesen seien.
Weiters brachten die Klägerinnen vor, dass ihnen mit Abtretungsvereinbarung vom die Wohnungseigentümergemeinschaft des Hauses allfällige Forderungen gegen die Beklagten wegen des strittigen Gesimsabsturzes abgetreten hätten.
Es bestehe daher jedenfalls eine Aktivlegitimation der Klägerinnen. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Klägerinnen Kenntnis von den Schadensursachen erst aufgrund des im Beweissicherungsverfahren Anfang 1998 eingeholten Sachverständigengutachtens erlangt hätten. Die beklagten Parteien bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung.
Sie bestritten ihre von den Klägerinnen behauptete Haftung für Schäden beim Dachausbau. Weder hätten sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis von der auf sie angeblich übertragenen Verpflichtung erlangt, noch die Möglichkeit dazu gehabt. Eine umfassende Aufklärung über die konkrete Bedeutung dieser Vertragsklausel sei nicht erfolgt. Die Beklagten hätten auch nach den Formulierungen in den Kaufverträgen nicht damit rechnen müssen, dass über die konkret aufgeführten Verpflichtungen hinaus weitergehende ungewöhnliche Pflichten übernommen würden.
Selbst wenn man aber von einer Übernahme der Vertragsbedingungen ausgehe, sei diese ihnen gegenüber nicht wirksam erfolgt. Als Verbraucher sei ihnen formularmäßig die Haftung für einen durch dritte Unternehmer erfolgten Dachbodenausbau auferlegt worden, was noch über den vollständigen Ausschluss jeder Gewährleistung hinausgehe und daher nach § 24 Abs 1 WEG und § 879 Abs 3 ABGB nichtig sei.
Darüber hinaus bestritten die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerinnen. Eine Aktivlegitimation komme allenfalls der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Die vorgelegte Abtretungsvereinbarung sei aber unzulässig und als In-sich-Geschäft auch unwirksam. Den Klägerinnen fehle auch deshalb die Sachlegitimation, weil ihrem Vorgehen, das als Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung anzusehen sei, keinerlei Beschluss der Wohnungseigentümer zugrundeliege.
Weiters bestritten die Beklagten die Ursächlichkeit der Dachbodenausbauten für die eingetretenen Schäden. Die Holzsubstanz des Hauses sei schon vor Beginn des Ausbaus geschädigt gewesen. Weiters wendeten die Beklagten Verjährung des geltend gemachten Anspruchs ein und Unzulässigkeit eines Feststellungsbegehrens. Es liege keinerlei rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung vor, weil bereits eine Leistungsklage erhoben werden könnte. Die von der MA 37 mit Bescheid vom aufgetragenen Arbeiten seien mittlerweile durchgeführt worden.
Die Viertbeklagte wendete noch ein, dass keinerlei Kausalzusammenhang zwischen dem von ihr durchgeführten Dachbodenausbau und dem Gesimseabsturz bestehe, weil ihr Objekt überhaupt auf der Seite T*****gasse, 20 m vom abgestürzten Gesimse entfernt liege. Die technische Ausführung im Bereich der Ausbauten der Viertbeklagten seien einwandfrei.
Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen wies das Erstgericht das Feststellungsbegehren hinsichtlich sämtlicher Beklagter und das Leistungsbegehren hinsichtlich Erst- bis Drittbeklagter ab. Die Entscheidung über das gegen die viertbeklagte Partei gerichtete Leistungsbegehren behielt es einer Endentscheidung vor.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht eine Anwendbarkeit der Generalklausel des § 24 Abs 1 WEG, weil mit der in Frage stehenden Haftungsklausel keine Einschränkung der den Wohnungseigentumsbewerbern zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte erfolgt sei, sondern eine Regelung der Haftung der Erwerber für Arbeiten im Zusammenhang mit dem Dachgeschossausbau. Auch § 6 Abs 1 Z 9 oder Z 5 KSchG sei ungeeignet, den Anspruch der Klägerinnen abzuwehren. Diese Normen seien nicht anwendbar, weil vorliegend nicht eine Schadenersatzpflicht von (Ver)käufern den Beklagten gegenüber eingeschränkt werde, sondern eine die Verkäufer treffende Verpflichtung auf die Käufer überwälzt worden sei. Von einer vollkommenen Haftungsfreizeichnung der Verkäufer gegenüber den Beklagten sei keine Rede.
Allerdings sei die Überwälzung der Haftung für Mängel beim Dachgeschossausbau auf die Beklagten sittenwidrig zufolge § 879 ABGB. Im Zeitpunkt des Eingehens der Verpflichtungen durch Erst- bis Drittbeklagte seien die Dachbodenausbauten bereits abgeschlossen gewesen. Damit hätten die Beklagten keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die Verhinderung von Schäden gehabt, weder durch eigene Sorgfalt bei ihrer Tätigkeit noch bei Auswahl von Professionisten oder Überwachung deren Tätigkeit oder bei der Vertragsgestaltung mit diesen. In Zusammenhang mit der Verpflichtung, nicht nur alle im Zug des Dachbodenausbaus entstehenden Schäden zu beheben, sondern sogar alle im Zug der Bauführung entdeckten Schäden zu beheben, dies zu einem Zeitpunkt, wo der Dachbodenausbau längst abgeschlossen sei, benachteilige die Vereinbarung die Beklagten als Käufer gröblich. Mangels Abschätzbarkeit ihrer Tragweite habe die Übernahme einer solchen Haftung auch nicht kaufpreisbildend wirken können. Gerade weil bei der Angemessenheitskontrolle objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen und die Interessenprüfung für diesen Zeitpunkt vorzunehmen sei, sei die relevierte Vertragsbestimmung den Erst- bis Drittbeklagten gegenüber nichtig. Zum einen bestehe keine sachliche Rechtfertigung für die Vertragsbestimmung den Beklagten gegenüber. Auch sei vom dispositiven Recht, das im Schadensfall die Tragung des Aufwands durch alle Miteigentümer im Verhältnis ihrer Anteile (§ 19 Abs 1 WEG 1975) vorsehe, abgewichen worden, sollten doch nur die Beklagten allein zum Ersatz für Schäden herangezogen werden. Ihre Rechtsposition als Käufer einer Eigentumswohnung sei dabei vom Ungleichgewicht der Vertragspartner geprägt. Das gesamte Klagebegehren hinsichtlich der erst- bis drittbeklagten Parteien sei daher abzuweisen.
Daneben sei aber auch noch der Einwand berechtigt, dass die Feststellungsklage unzulässig sei.
Dass nämlich die Schadenssumme sich noch durch Leistungen Dritter (hier allenfalls der Mieter in einem Verfahren nach § 18 MRG) vermindern könne, rechtfertige nach ständiger Rechtsprechung die Feststellungsklage nicht. Das führe zur Abweisung des Feststellungsbegehrens auch gegenüber der Viertbeklagten. Hinsichtlich der Viertbeklagten sei aber das Verfahren noch nicht spruchreif, weil noch strittig geblieben sei, ob der Ausbau durch die Viertbeklagte technisch einwandfrei sei.
Einer dagegen von den Klägerinnen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche aufgrund einer Beeinträchtigung allgemeiner Teile einer Wohnungseigentumsanlage, wozu jedenfalls das Dach, das Gesimse und tragende Mauern zählten, seien Gesamthandforderungen der Liegenschaftsmiteigentümer im Sinn des § 848 Satz 2 und § 890 ABGB. Die Frage, wer zur Geltendmachung solcher Ansprüche gegenüber dem Schuldner befugt sei und welche Willensbildung der Miteigentümer einer Geltendmachung solcher Ansprüche vorauszugehen habe, sei demnach in sinngemäßer Anwendung der §§ 825 ff ABGB - im Anwendungsbereich des WEG 1975 iVm den §§ 13a ff und 17 WEG 1975 - zu beantworten. Daraus folge, dass der Geltendmachung solcher Ansprüche, die regelmäßig zur ordentlichen Verwaltung gehörten, ein diesbezüglicher Beschluss der Miteigentümermehrheit, der auch die Minderheit binde, vorangehen müsse. Für dessen Gültigkeit sei jedoch eine Verständigung aller Mit- und Wohnungseigentümer derart erforderlich, dass jedem Gemeinschaftsmitglied Gelegenheit gegeben werden müsse, zu den beabsichtigten Maßnahmen Stellung zu nehmen (MietSlg 37.081; WoBl 1991/74 [Call]; 1997/77 [Niedermayr]). Seit der Neuschaffung der Wohnungseigentümergemeinschaft durch § 13c WEG 1975 sei im Regelfall diese zur Geltendmachung solcher Gesamthandforderungen legitimiert. Ausnahmen würden nur für den hier nicht vorliegenden Fall einer Verfolgung von Ansprüchen einzelner Wohnungseigentümer gegen Werkunternehmer zugelassen. Im vorliegenden Fall werde Schadenersatz aus der Beeinträchtigung allgemeiner Teile des Hauses durch einen Dachbodenausbau gefordert, was in die Rechtszuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle (WoBl 1997/77 [Niedermayr] und 1998/82 [Hausmann]; EWR II/13a/7 ff und II/13c/146; immolex 2001/55). Als bloße Mehrheit der Wohnungseigentümer der Liegenschaft seien die Klägerinnen daher ohne entsprechende Beschlussfassung aller Wohnungseigentümer zur Klagsführung nicht legitimiert, auch wenn ein vertraglich geregelter Schadenersatzanspruch gefordert werde.
Auch die Abtretungsvereinbarung vom könne daran nichts ändern. Die Zession von Gemeinschaftsansprüchen sei keine in die beschränkte Rechtsfähigkeit nach § 13c Abs 1 Satz 1 WEG 1975 fallende Verwaltungsmaßnahme (vgl Niedermayr in Schwimann² Rz 1 und 10 zu § 13c WEG), sondern eine den Miteigentümern obliegende eigentumsrechtliche Verfügungsmaßnahme. Eine solche liege nämlich bei jedem Eingriff in die Substanz der Gemeinschafts- oder Anteilsrechte vor (WoBl 1998/104; 1998/201 [zust Call]; 1999/38 [zust Call]). Damit erweise sich der Einwand mangelnder Aktivlegitimation als berechtigt.
Der Wohnungseigentümergemeinschaft stehe die angemessene Verfolgung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen gegen die den Dachboden mangelhaft ausbauenden Unternehmer zu, um erhöhte Beitragsvorschreibungen nach § 19 WEG zu vermeiden. Im Weiteren teilte das Berufungsgericht die Rechtsansicht der Erstinstanz, dass die den Erst- bis Drittbeklagten überbundene Haftung für Unternehmerleistungen im Zuge des Dachbodenausbaus nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig sei. Dafür spreche auch ein Größenschluss aus § 24 Abs 1 Z 4 WEG und aus dem - wegen des Ankaufs von einer Handels GmbH als Verbraucher anwendbaren - § 9 KSchG. Dem Verbraucher die Haftung für jedes Tun oder Unterlassen des Unternehmers samt Folgeschäden aufzuerlegen, gehe nämlich wirtschaftlich noch über einen - in den dargestellten Gesetzesstellen ausdrücklich verpönten - Gewährleistungsausschluss hinaus und sei daher auch der Generalklausel des Einleitungssatzes des § 24 Abs 1 WEG zu unterstellen.
Es sei auch die Überwälzung des Risikos von Baufehlern, die nicht in der Ingerenz eines einzelnen Wohnungseigentumsbewerbers lagen, zu denen nach § 24 Abs 1 WEG verpönten Abmachungen gezählt worden. Gerade darin liege nämlich auch eine unbillige, einer vernüftigen Interessenabwägung widersprechende Beschränkung der den Wohnungseigentumsbewerber nach dem Gesetz zustehenden Rechte, die sie bei Gleichgewicht der Vertragslage nicht auf sich genommen hätten. Jede andere Auslegung hätte so unüberschaubare und gravierende Folgen, dass hiedurch der Rahmen des Verkehrsüblichen verlassen würde (immolex 2001/90).
Die Rechtsvorgänger der Erst- bis Drittbeklagten seien als Wohnungseigentumsorganisatoren nach § 23 Abs 1 Satz 2 WEG vom Anwendungsbereich des § 24 Abs 1 WEG umfasst, durch den die typischerweise bestehende Vertragsübermacht des Organisators dem einzelnen Wohnungseigentumsbewerber gegenüber ausgeglichen werden solle. Dieser genieße während der gesamten Gründungsphase Schutz, der ende erst mit Einzug in die Räumlichkeiten (SZ 50/14; WoBl 2000/6 [Call]). Auch die vom Erstgericht noch offen gelassene Anwendbarkeit des § 24 Abs 1 WEG schließe somit eine Gültigkeit der inkriminierten Vertragsklausel aus.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Möglichkeit und Voraussetzung einer Anspruchsabtretung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft bisher nicht ergangen sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerinnen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die erst- bis viertbeklagten Parteien beantragten, der Revision nicht Folge zu geben, in eventu, sie zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil in der Frage der Zulässigkeit einer Überwälzung des Risikos von Baumängeln auf den Erwerber eines bereits fertiggestellten Dachausbaus iSd § 24 Abs 1 WEG (§ 38 Abs 1 WEG 2002) eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliegt. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist zunächst die Legitimation der Klägerinnen zur Durchsetzung ihres Klagebegehrens gegeben. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist nämlich zu unterscheiden, auf welcher vertraglichen Grundlage Gewährleistung begehrt wird, d.h., wer Vertragspartner jenes Vertrags ist, in dessen Abwicklung eine Störung eingetreten ist. Nur so weit das Vorgehen eines Einzelnen Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könnte (etwa bei der Wahl zwischen Verbesserung und Preisminderung) ist er gehalten, seine Klagsführung durch einen Mehrheitsbeschluss genehmigen zu lassen. Gleiches gilt auch für Schadenersatzansprüche eines Wohnungseigentümers (5 Ob 201/00w; 5 Ob 282/00g; 5 Ob 296/00s; 5 Ob 214/01h).

Im vorliegenden Fall berufen sich die Klägerinnen zur Begründung ihres Klagebegehrens, dass die Beklagten ihnen gegenüber zur Schadensbehebung und Schad- und Klagloshaltung Dritten gegenüber verpflichtet sind, auf eine zwischen ihnen und den Beklagten bestehende schuldrechtliche Vereinbarung. Diese soll Rechtswirkungen nur für die Klägerinnen, nicht aber für die anderen Mit- und Wohnungseigentümer entfalten. Im Ergebnis sei ihnen der auf ihre Anteile entfallende Teil der Schadensbehebungskosten zu ersetzen. Eine weitere Wirkung, insbesondere eine sich auf die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer erstreckende Wirkung wird damit weder behauptet noch angestrebt.

Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Frage der Wirksamkeit der Zession von Gemeinschaftsansprüchen an einzelne Mit- und Wohnungseigentümer muss daher nicht eingegangen werden. In der Sache selbst stützen sich die Klägerinnen gegenüber Erst- bis Drittbeklagten auf eine privative Übernahme der Vertragsverbindlichkeiten des Rechtsvorgängers der Beklagten aus dem Dachgeschoßausbau und behaupten deren Einstehenmüssen für die Garantie eines sachgerechten Ausbaus, die Erst- bis Drittbeklagte selbst nicht durchgeführt haben. Wie die Vorinstanzen bereits zutreffend erkannt haben, läuft eine solche Vereinbarung gegenüber dem Rechtsvorgänger der Erst- bis Drittbeklagten, von dem sie die jeweiligen Dachgeschoßwohnungen erworben haben, auf einen gänzlichen Gewährleistungsausschluss hinaus. Dazu wurde bereits erkannt, dass zu den unzulässigen Vereinbarungen nach § 24 Abs 1 Z 4 (nunmehr § 38 Abs 1 Z 4) WEG nicht nur das Abbedingen von Gewährleistungsansprüchen überhaupt gehört, sondern auch eine Vereinbarung, wonach der Käufer einer Eigentumswohnung in die vom Wohnungseigentumsorganisator abgeschlossenen Werkverträge einzutreten hätte (vgl MietSlg XXXII/36). Überhaupt wurde der Gewährleistungsverzicht eines Wohnungseigentumsbewerbers - die Überwälzung des Risikos von Baufehlern - zu den nach § 24 Abs 1 (§ 38 Abs 1) WEG verpönten Abmachungen gezählt (vgl immolex 2001/90). Es wurde damit argumentiert, dass die in § 24 Abs 1 WEG normierte Nichtigkeitssanktion für bestimmte Vereinbarungen zwischen Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator teleologisch dahin einzuschränken seien, dass davon nur unbillige, einer vernünftigen Interessensabwägung widersprechende Beschränkungen der den Wohnungseigentumsbewerber nach dem Gesetz zustehenden Rechte betroffen sind, nicht aber auch solche, die ein Wohnungseigentumsbewerber auch bei Gleichgewicht der Vertragslage auf sich nehmen würde (MietSlg 51.572 ua). Zu letzteren zählt jedenfalls nicht die Überwälzung des Risikos von Baumängeln, die nicht in die Ingerenz des Wohnungseigentumsbewerbers fallen. Dem Wohnungseigentumsbewerber bleibt aus dem Titel der Gewährleistung also ein verschuldensunabhängiger Verbesserungsanspruch bestehen. Die unüberschaubaren und gravierenden Folgen für einen derart Verzichtenden würden den Rahmen des Verkehrsüblichen verlassen und nicht nur eine unbillige, sondern auch eine jeder vernünftigen Interessensabwägung widersprechende Beschränkung der dem Wohnungseigentumsbewerber nach dem Gesetz zustehenden Rechte, wie sich in § 24 Abs 1 (§ 38 Abs 1) WEG angeführt sind, betreffen (immolex 2001/90).

War aber die Überwälzung des Einstehenmüssens für Baumängel beim erfolgten Dachausbau auf Erst- bis Drittbeklagte unwirksam, so können sich auch die Klägerinnen zur Begründung ihres Haftungsanspruches darauf nicht wirksam berufen. Das hat zur Abweisung des gesamten Klagebegehrens hinsichtlich Erst- bis Drittbeklagter zu führen. Die angeführten Argumente greifen allerdings bei der Viertbeklagten, die den Dachbodenausbau selbst durchführte, nicht.

Zutreffend erfolgte allerdings hier die Abweisung des gegen sie gerichteten Feststellungsbegehrens. Bei Feststehen der Schadenssumme und der Fälligkeit wird durch die Möglichkeit, dass sich die Schadenssumme noch durch die Zahlung Dritter (hier der Mieter) vermindern könnte, kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung begründet. Die Feststellungsklage dient neben dem Ausschluss der Gefahr der Verjährung vor allem der Vermeidung späterer Beschweisschwierigkeiten sowie der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde nach, wenn ein bereits entstandener Schaden (noch) unbezifferbar ist. Zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen im Sinn des § 933 ABGB sind Feststellungsklagen aus der Erwägung zuzulassen, dass es für den Gewährleistungsberechtigten aufgrund mangelhafter Kenntnisse von Ursachen und Möglichkeiten der Behebung nicht immer möglich ist, daraus ableitbare Rechtsfolgen mit Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen (stRsp: RIS-Justiz RS0018668; RS0018858 ua). Im vorliegenden Fall stehen die Schadensbehebungskosten aber bereits fest, weil sie ansonsten nicht im Verfahren nach § 18 MRG als Erhaltungsaufwand geltend gemacht hätten werden können. Es müssen also zumindest Kostenvoranschläge über die Schadensbehebung vorliegen. Welcher Anteil der Kosten dabei auf die Klägerinnen selbst überwälzt werden könnte, lässt sich leicht aus dem Verhältnis ihrer Anteile entnehmen. Ob es den Klägerinnen möglich ist, diese Kosten auf Dritte, hier auf ihre Mieter zu überwälzen, muss hier nicht untersucht werden, hat es doch auf die Frage ihres rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung keinerlei Bedeutung.

Die Revision der Klägerin erweist sich daher als nicht berechtigt. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Kostenvorbehalt hinsichtlich der Viertbeklagten gründet sich auf § 52 ZPO.

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