OGH 09.02.2011, 5Ob11/11w

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Abstammungssache des Antragstellers Walter D*****, vertreten durch Anwälte Mandl & Mitterbauer GmbH in Altheim, gegen die Antragsgegnerinnen 1. mj Johanna D*****, vertreten durch Maria Anna D***** als Kollisionskuratorin, *****, vertreten durch Weichselbaum Humer & Partner OG, Rechtsanwälte in Linz, und 2. Alexandra D*****, ebendort, wegen Bestreitung der ehelichen Abstammung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Rekursgericht vom 15. November 2010, GZ 6 R 320/10s-17, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Gegenstand des Verfahrens bildet der Antrag des Vaters nach § 156 ABGB auf Feststellung der Nichtvaterschaft zur während aufrechter Ehe geborenen minderjährigen Erstantragsgegnerin. Die (im Kopf dieser Entscheidung - anders als in den vorinstanzlichen Entscheidungen - genannte) Zweitantragsgegnerin ist die Mutter der Erstantragsgegnerin. Sie ist zufolge der ausdrücklichen Anordnung des § 82 Abs 2 AußStrG Partei des Abstammungsverfahrens (vgl hiezu auch Höllwerth in EF-Z 2007/118).

Die Zweitantragsgegnerin wurde zu zwei erstinstanzlichen Verhandlungen geladen und dort „vernommen“. Sie wurde allerdings nicht als Antragsgegnerin dem Verfahren beigezogen. Es wurde ihr auch weder der erstinstanzliche Beschluss noch die Rekursentscheidung zugestellt. Die Zweitantragsgegnerin konnte sich daher auch am Rekursverfahren nicht beteiligen.

Damit haftet dem rekursgerichtlichen Verfahren Nichtigkeit iSd § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG an, die auch im Revisionsrekursverfahren analog § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen wäre (1 Ob 236/05w; 6 Ob 51/09g; RIS-Justiz RS0119971 [T3]).

Nach § 58 Abs 1 Z 1 und Abs 3 iVm § 71 Abs 4 AußStrG ist bei einem solchen schweren Verfahrensmangel vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im [Revisions-]Rekursverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, der bisher nicht gehörten Partei Gelegenheit zu geben, sich am Revisionsrekursverfahren zu beteiligen und ihre materiellen und/oder prozessualen Rechte geltend zu machen oder auch nicht (RIS-Justiz RS0123128).

Mit Rücksicht auf § 58 Abs 2 AußStrG ist davon auszugehen, dass auch eine Beteiligung am Rechtsmittelverfahren ohne Geltendmachung der Gehörsverletzung deren Heilung bedeutet (5 Ob 237/09b mwN).

Demnach wird das Erstgericht die Zustellung sowohl der vorliegenden Entscheidung als auch des Beschlusses des Rekursgerichts und des Revisionsrekurses samt entsprechender Rechtsmittelbelehrung an die Zweitantragsgegnerin zu veranlassen haben. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw nach Einlangen eines Rechtsmittels (und einer allfälligen Rechtsmittelbeantwortung) wird der Akt wieder dem Obersten Gerichtshof vorzulegen sein.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Abstammungssache des Antragstellers Walter D*****, vertreten durch Anwälte Mandl & Mitterbauer GmbH in Altheim, gegen die Antragsgegnerinnen 1. mj Johanna D*****, vertreten durch Maria Anna D***** als Kollisionskuratorin, *****, vertreten durch Weichselbaum Humer & Partner OG, Rechtsanwälte in Linz, und 2. Alexandra D*****, ebendort, wegen Bestreitung der ehelichen Abstammung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Rekursgericht vom 15. November 2010, GZ 6 R 320/10s-17, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 82 Abs 1 AußStrG iVm § 156 ABGB wird ein Verfahren zur Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter nur auf Antrag eingeleitet. Nach § 11 Abs 1 AußStrG sind Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden können, mit der Zurücknahme des Antrags beendet. (Nur) Soweit mit der Zurücknahme des Antrags auch wirksam auf den zugrunde liegenden Anspruch verzichtet wurde, kann er nicht neuerlich geltend gemacht werden (§ 11 Abs 3 AußStrG).

Es ergibt sich somit bereits aus dem Gesetz, dass eine ohne Anspruchsverzicht vorgenommene Antragsrückziehung keinen Verzicht auf den Anspruch und somit auch keinen Verbrauch des Ehelichkeitsbestreitungsrechts bewirkte; im Abstammungsverfahren gibt es nur eine Antragsrücknahme ohne Anspruchsverzicht (Fucik/Kloiber, AußStrG § 11 Rz 7 mwN).

2. Die (Erst-)Antragsgegnerin hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, es habe eine einvernehmliche Abrede zwischen dem Antragsteller und der Mutter zur Zeugung des Kindes mit einem anderen Mann bestanden. Dadurch habe der Antragsteller sich schlüssig bereit erklärt, für den Unterhalt des Kindes zu sorgen (ON 3) sowie dadurch das Kind „unwiderruflich“ als eheliches anerkannt (ON 10).

Diese Tatsachenbehauptungen wären auch im Fall ihrer Erweislichkeit nicht geeignet, ein Ehelichkeitsbestreitungsrecht iSd § 156 ABGB des Antragstellers, dessen Vaterschaft zur Antragsgegnerin - nunmehr unbestritten - mit Sicherheit ausgeschlossen ist, in Frage zu stellen.

Als Verzicht auf ein Bestreitungsrecht könnte eine solche Vereinbarung, weil nur gegenüber der Ehegattin und nicht auch gegenüber dem Kind abgegeben, ohnedies nicht gewertet werden (2 Ob 144/51 = SZ 24/66; 1 Ob 1013/52 = JBl 1953, 321; 2 Ob 322/00t = SZ 74/11 [auch unter Hinweis auf Art 8 EMRK]; RIS-Justiz RS0048218). Dass der Antragsteller mit seinem Verhalten einen Vorgang in Lauf gesetzt hätte, der zur Geburt eines Kindes führte, könnte im Zusammenhang mit einem Versprechen an die Mutter, für den Unterhalt des Kindes zu sorgen, möglicherweise unterhaltsrechtliche, keinesfalls aber abstammungsrechtliche Wirkungen zeitigen (vgl 7 Ob 527/96 = JBl 1996, 717 [Bernat]; 7 Ob 212/97w = SZ 70/155). Für den Verlust des Bestreitungsrechts reicht auch ein Umstand, der den Willen erkennen lässt, dass der Ehemann dem Kind dauernd die Stellung eines ehelichen Kindes geben wolle, nicht aus (vgl 1 Ob 2189/96k mwN = EFSlg 81.095; 6 Ob 6/04g; RIS-Justiz RS0048217).

3. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern eine Vereinbarung über einen Anfechtungsverzicht mit Nichtigkeit iSd § 879 ABGB behaftet wäre (vgl 2 Ob 322/00t = SZ 74/11 und 2 Ob 74/10m = IfamZ 2011/57, 74: entgeltverknüpfte Vereinbarungen über Anfechtungsverzicht), kann daher unterbleiben.

Eine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG wird somit nicht aufgezeigt. Dies hat zur Zurückweisung des außerordentlichen Rechtsmittels zu führen.

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