OGH vom 09.05.1995, 4Ob33/95

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** GmbH, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Bertram Grass und Mag.Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 470.000), infolge der Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 17. Februar 1995, GZ 2 R 22/95-10, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 21.Dezember 1994, GZ 7 Cg 363/94s-4, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Revisionsrekurs der beklagten Partei wird nicht, wohl aber jenem der klagenden Partei Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung:

Die Klägerin ist Generalimporteurin der V*****-Kosmetika für Österreich. Die Beklagte vertreibt in Österreich im Versandhandel Kosmetika, darunter auch V*****-Produkte. Diese bezieht sie nicht von der Klägerin, sondern importiert sie aus dem Ausland von der F***** SA mit Sitz in Zürich. Unter anderem vertreibt die Beklagte ein "V***** Physio-Set". Dieses besteht aus einem Büsten-Gel, einer Körper-Creme Anti-Age und einem Peeling-Gel für den Körper. Die Gegenstände werden in einem mint-grünen Frottee-Necessaire verkauft.

Die darin enthaltenen Produkte weisen folgende Bezeichnungen auf:

und

Auf den Verpackungen der Produkte Buste-Physio und Anti-Age Physio finden sich weder Kennzeichnungshinweise in deutscher Sprache noch ein allgemein verständlicher fremdsprachiger Ausdruck. Das Produkt Exfoliant-Physio ist nicht verpackt. Auf dem Behältnis (Tube) ist weder eine Kennzeichnung in deutscher Sprache noch ein allgemein verständlicher fremdsprachiger Ausdruck angebracht.

Auf der Rückseite des Behältnisses (Flasche) des Produktes Buste-Physio ist in deutscher Sprache zu lesen:

"Zur Straffung und Verschönerung der Haut tragen Sie Buste-Physio täglich auf den Busen auf. Massieren Sie mit sanft kreisenden Aufwärtsbewegungen zum Hals hin."

Auf der Rückseite des Behältnisses (Tube) des Produktes Anti-Age-Physio steht folgender Hinweis:

"Tragen Sie die Anti-Age-Physio Körpercreme morgens und abends auf den ganzen Körper auf. Massieren Sie die Creme gründlich auf die besonders zur Erschlaffung neigenden Hautpartien auf: Dekollete, Bauch, Oberschenkel und Oberarme. Dermatologisch getestet."

Auf keinem der Beipackzettel zu diesen beiden Produkten befinden sich handelsübliche Sachbezeichnungen in deutscher Sprache oder in einem allgemein verständlichen fremdsprachigen Ausdruck.

Auf Anfrage der Klagevertreter vom 1.12.1993 anwortete die Beklagte mit Schreiben vom 8.12.1993, daß sie diese Waren ausschließlich bei ihrem Lieferanten und Importeur, der F***** SA mit dem Sitz in Zürich kaufe und frei Dornbirn/Österreich geliefert erhalte.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte gegen die den Wettbewerb regelnden Bestimmungen der § 3 Abs 1,§ 4 Abs 1 Z 3 und Abs 3 Kosmetikkennzeichnungsverordnung BGBl 1993/891 und damit gleichzeitig gegen §§ 1 und 32 UWG verstoße, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort zu unterlassen, V*****-Kosmetika, insbesondere die Produkte Buste-Physio, Anti-Age Physio und/oder Exfoliant-Physio, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu setzen, wenn nicht auf ihren Behältnissen und Verpackungen deutlich sichtbar und lesbar sowie dauerhaft die handelsübliche Sachbezeichnung in deutscher Sprache oder in einem allgemein verständlichen fremdsprachigen Ausdruck aufscheint.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Es genüge, daß die Behältnisse und Verpackungen mit einem allgemein verständlichen fremdsprachigen Ausdruck beschriftet seien. Die Bezeichnung müsse nicht der deutschen Sprache entstammen, sondern nur in einer "allgemein verständlichen Sprache" abgefaßt sein. Importeur sei ihre Lieferantin mit dem Sitz in der Schweiz. Bei dieser liege die Verantwortlichkeit für allfällige Verstöße gegen die Kosmetikkennzeichnungsverordnung.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Beklagte vertreibe ihre Produkte Buste-Physio und Anti-Age Physio ohne die erforderliche Kennzeichnung auf der Verpackung. Auf dem Produkt Exfoliant-Physio finde sich auf dem Behältnis keine Sachbezeichnung oder Anwendungsbedingung oder ein Warenhinweis in deutscher Sprache. Die Kennzeichnung all dieser Produkte entspräche somit nicht der Kosmetikkennzeichnungsverordnung. Der Klägerin stehe daher ein Unterlassungsanspruch nach § 34 Abs 3 UWG zu.

Das Rekursgericht trug der Beklagten in teilweiser Abänderung des Beschlusses des Erstgerichtes auf, es ab sofort zu unterlassen, die V*****-Kosmetika Buste-Physio (Glasfläschchen im Überkarton), Anti-Age Physio (Tube im Überkarton) und Exfoliant-Physio (Tube) - deren Behältnisse und Verpackungen jeweils im Spruch abgebildet wurden - feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu setzen. Das allgemein auf die Unterlassung des Feilhaltens, Verkaufens oder Inverkehrsetzens von V*****-Kosmetika, wenn nicht auf ihren Behältnissen und Verpackungen deutlich sichtbar und lesbar sowie dauerhaft die handelsübliche Sachbezeichnung in deutscher Sprache oder in einem allgemein verständlichen fremdsprachigen Ausdruck aufscheint, gerichtete Mehrbegehren wies es ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Die Beklagte habe mit dem Verkauf der drei namentlich angeführten Produkte gegen § 4 Abs 1 Z 3 und Abs 3 Kosmetikkennzeichnungsverordnung verstoßen, weil weder eine Sachbezeichnung in deutscher Sprache noch ein allgemein verständlicher fremdsprachiger Ausdruck angebracht war. Die Bezeichnung "Buste-Physio" sei entgegen der Meinung der Beklagten nicht allgemein verständlich. Es könne auch keine Rede davon sein, daß jede im Bereich der EU verwendete Sprache als "leicht verständlich" anzusehen sei. Die Aufklärungsfunktion von Kennzeichnungen sei nur dann gewährleistet, wenn die angesprochenen Verkehrskreise zumindest überwiegend in der Lage sind, die Bedeutung der Kennzeichnung zu verstehen. Ob der überwiegende Teil der Österreicher in der Lage ist, die Bedeutung einer in einer fremden Sprache gehaltenen Bezeichnung zu verstehen, hänge nicht davon ab, ob die betreffende Sprache in einem Mitgliedstaat der EU gesprochen wird, sondern von den realen, durchschnittlichen Sprachkenntnissen der angesprochenen Verkehrskreise. Das berechtigte Interesse an der Aufklärung dieser Verkehrskreise gehe im übrigen dem im EU-Recht normierten Interesse an der Ausschaltung allfälliger Handelshindernisse vor, weil es sich dabei um zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses handle. Die Bedeutung der hier verwendeten Bezeichnungen "Buste-Physio", "Anti-Age Physio" und "Exfoliant-Physio" seien keineswegs allgemein leicht verständlich; vielmehr bedürfe die Deutung dieser offenbar aus verschiedenen Sprachen zusammengesetzten Bezeichnungen eingehender Überlegungen. Gerade das solle aber vermieden werden. Die Beklagte, welche als Importeurin anzusehen sei, habe somit gegen die Kosmetikkennzeichnungsverordnung verstoßen und damit wettbewerbswidrig gehandelt (§ 32 UWG). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin gehe allerdings zu weit. Im Falle der Stattgebung könnte nämlich die Klägerin auch dann Exekution führen, wenn die Beklagte ein beliebiges Vichy-Produkt mit einer in einer Fremdsprache gehaltenen handelsüblichen Sachbezeichnung in Verkehr setzte. Die im Einzelfall schwierige Prüfung, ob diese Bezeichnung ein allgemein verständlicher fremdsprachiger Ausdruck im Sinn des § 4 Abs 3 Kosmetikkennzeichnungsverordnung sei, würde damit den Exekutionsgerichten zugeschoben, obwohl es sich dabei jeweils um den Kern der Verletzungshandlung handle. Das Unterlassungsgebot sei daher auf den konkreten Anlaßfall, der zur Verdeutlichung im Spruch näher zu umschreiben war, einzuschränken gewesen.

Rechtliche Beurteilung

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist nicht berechtigt; der Revisionsrekurs der Klägerin ist hingegen berechtigt.

I. Zum Rechtsmittel der Beklagten:

Die von der Beklagten in Österreich vertriebenen V*****-Produkte sind zweifellos kosmetische Mittel im Sinne der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten BGBl 1993/891 über die Kennzeichnung kosmetischer Mittel (Kosmetikkennzeichnungsverordnung), sind sie doch zur Pflege, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren und zum Schutz der Haut bestimmt (§ 1 der Verordnung). Sie dürfen daher im Inland nur dann gewerbsmäßig feilgehalten oder sonst in Verkehr gesetzt werden, wenn sie nach den Bestimmungen dieser Verordnung gekennzeichnet sind (§ 2 der Verordnung). Gemäß § 3 Abs 1 der Verordnung ist die Kennzeichnung - von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen nach § 3 Abs 2 bis 4 der Verordnung abgesehen - deutlich sichtbar und lesbar sowie dauerhaft auf Behältnissen und Verpackungen anzubringen. Zu den Kennzeichnungselementen gehört ua die handelsübliche Sachbezeichnung (§ 4 Abs 1 Z 3 der Verordnung). Dieses Kennzeichnungselement ist in deutscher Sprache oder in einem allgemein verständlichen fremdsprachigen Ausdruck anzubringen (§ 4 Abs 3 der Verordnung).

Daß die Bezeichnungen "Buste-Physio", "Anti-Age Physio" und Exfoliant-Physio" nicht der deutschen Sprache entstammen, bezweifelt auch die Beklagte nicht. Entgegen ihrer Meinung ist aber auch keine der Bezeichnungen - insbesondere auch nicht die Aufschrift "Buste-Physio" ein allgemein verständlicher fremdsprachiger Ausdruck. Dem Publikum im deutschen Sprachraum, also auch in Österreich, sind zwar nicht wenige fremdsprachige Ausdrücke - vor allem aus der englischen Sprache - allgemein verständlich. Nach dem DE des BMHGI vom 24.4.1980, Zl. 33.525/16-III-1c/80 zu der insoweit inhaltsgleichen Verordnung des BMHGI vom 19.10.1979, BGBl 443 über die Kennzeichnung verpackter kosmetischer Mittel - auf den die Klägerin zutreffend verweist - sind Bezeichnungen wie "after shave", "lipstick" udgl. allgemein verständlich (Schönherr/ Wiltschek, Wettbewerbsrecht5, 124 Anm 3). Davon zu unterscheiden sind Fremdwörter, also Wörter, die aus einer fremden in die deutsche Sprache übernommen wurden, ohne - wie die Lehnwörter - der deutschen Sprache angepaßt worden zu sein (Brockmann Enzyklopädie in 24 Bd19 Bd 7, 646 re Spalte). Diese gehören - wie etwa die von der Beklagten zitierten Ausdrücke "Frottee" und "Necessaire" trotz ihrer fremden Herkunft bereits der deutschen Sprache an.

Die von der Klägerin beanstandeten Aufschriften auf den von der Beklagten vertriebenen Produkten sind aber weder Fremdwörter noch dem österreichischen Publikum allgemein verständliche Ausdrücke einer fremden Sprache, mögen auch jeweils einzelne Bestandteile davon - wie etwa "Anti" und "Age" - ziemlich allgemein verstanden werden. In ihrer Zusammensetzung sind sie jedenfalls nicht allgemein verständlich.

Der EuGH hat in der Frage der Lebensmittelkennzeichnung keinen Standpunkt vertreten, dessen Übertragung auf den hier zu entscheidenden Fall zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis führen könnte. In der Entscheidung vom 18.6.1991 - Peters Slg 1991 I 2971 hat er nämlich nur ausgesprochen, daß nationale Vorschriften nicht ausschließlich Angaben in der Sprache des betreffenden Landes vorschreiben dürfen; die Vorschriften müßten vielmehr die Möglichkeit vorsehen, "eine andere für den Käufer leicht verständliche Sprache zu verwenden".

Die Beklagte hat die beanstandeten V*****-Produkte nach Österreich eingeführt. Sie ist daher "Importeur" im Sinn des § 5 Z 1 Kosmetikkennzeichnungsverordnung. Diese versteht naturgemäß - wie das Produkthaftungsgesetz (§ 1 Abs 1 Z 2 und Abs 2 PHG) - unter Importeur den österreichischen Unternehmer, der das Produkt zum Vertrieb nach Österreich eingeführt und hier in Verkehr gebracht hat. Die Schweizer Gesellschaft, welche der Beklagten die Waren geliefert hat, ist aus österreichischer Sicht Exporteur.

Zutreffend haben daher die Vorinstanzen einen Verstoß der Beklagten gegen die auf Grund des § 32 Abs 1 Z 2 lit c UWG erlassene Kosmetikkennzeichnungsverordnung bejaht und daraus den Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 34 Abs 3 UWG abgeleitet.

Auf den - an sich zutreffenden - Rechtsmitteleinwand, daß die vom Rekursgericht gewählte Fassung des Unterlassungsgebotes über den Sicherungsantrag hinausgehe, braucht nicht eingegangen zu werden, weil dieser Spruch - wie bei Erledigung des Rechtsmittels der Klägerin zu zeigen sein wird - ohnehin keinen Bestand haben kann.

Dem Revisionsrekurs der Beklagten war somit ein Erfolg zu versagen.

II. Zum Rechtsmittel der Klägerin:

Mit Recht wendet sich die Klägerin gegen die Fassung des Unterlassungsgebotes durch das Rekursgericht. Tatsächlich könnte die Beklagte dieses Verbot ganz leicht dadurch umgehen, daß sie die in den Spruch der angefochtenen Entscheidung aufgenommene Aufmachung der drei V*****-Produkte in irgendeinem - noch so geringfügigen - Belang ändern würde. Ein auf Unterlassung eng umrissener Eingriffe ganz bestimmter Art lautender Exekutionstitel ist aber vielfach wertlos, weil der Verpflichtete durch Eingriffe ähnlicher Art den gleichen Erfolg erreichen kann. Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes ist daher meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II mwN). Die Klägerin mußte sich daher auch nicht darauf beschränken, daß der Beklagten der Vertrieb der drei namentlich bezeichneten V*****-Produkte verboten wird, sofern diese nicht den im einzelnen angeführten Bestimmungen der Kosmetikkennzeichnungsverordnung entsprechen. Da nicht nur die Gefahr besteht, daß die Beklagte abermals die gleichen drei Produkte ohne die entsprechende Kennzeichnung auf den österreichischen Markt bringt, vielmehr zu befürchten ist, sie werde auch andere mangelhaft gekennzeichnete V*****-Produkte in Österreich vertreiben, ist - aus dem Gedanken der vorbeugenden Unterlassungsklage heraus - die von der Klägerin begehrte allgemeinere Fassung des Verbotes gerechtfertigt (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille je mwN). Es trifft zwar zu, daß dann, wenn die Klägerin auf Grund der einstweiligen Verfügung eine Exekutionsbewilligung mit der Behauptung beantragen sollte, die Beklagte habe ein im Spruch des Exekutionstitels nicht namentlich bezeichnetes weiteres V*****-Produkt ohne die erforderliche Kennzeichnung vertrieben, der Exekutionsbewilligungsrichter - der im übrigen nach der derzeitigen Rechtslage der Titelrichter sein kann (§ 4 Abs 1 Z 1 EO) - die im Titelverfahren maßgebende Frage, ob die Aufschriften mit der Kosmetikkennzeichnungsverordnung im Einklang stehen, zu beantworten hat. Die Lösung dieser Aufgabe - die sich bei den in aller Regel weitergefaßten Unterlassungstiteln laufend stellt - ist aber jedem Exekutionsbewilligungsrichter zumutbar. Seine Entscheidung kann auch - außer mit Impugnationsklage - mit Rekurs bekämpft werden.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs der Klägerin dahin stattzugeben, daß der Beschluß des Erstrichters wiederhergestellt wird.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO,§§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.