OGH vom 25.03.2009, 3Ob22/09w
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden und durch die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Klaus Maleschitz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dkfm. Kurt H*****, und 2. Elisabeth O*****, beide *****, vertreten durch Dr. Peter Stoff, Rechtsanwalt in Wien, wegen 7.200 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom , GZ 37 R 249/08d-28, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hietzing vom , GZ 6 C 200/07b-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 612,67 EUR (darin enthalten 102,12 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Erstbeklagte ist Alleineigentümer einer in Wien Hietzing gelegenen Liegenschaft samt Einfamilienhaus. Er und seine Lebensgefährtin (die Zweitbeklagte) beabsichtigten, das Haus aufzustocken. Die erst projektierte Wohnung sollte nach Begründung von Wohnungseigentum „vom Plan weg" verkauft werden. Mit dem Verkauf wurde die klagende Immobiliengesellschaft (im Folgenden: Klägerin) beauftragt. Diese begehrt nach vorzeitiger Auflösung des ihr erteilten Alleinvermittlungsauftrags von den Beklagten 7.200 EUR an Schadenersatz als Entschädigung für die von ihr erbrachten Beratungsleistungen.
Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, die Zweitbeklagte hätte zwei jeweils befristete Alleinvermittlungsaufträge erteilt, wozu sie vom Erstbeklagten bevollmächtigt gewesen sei. Es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Planung des Bauvorhabens durch einen der Klägerin bereits bekannten Architekten erfolgen und der Verkaufspreis 3.500 EUR pro m² Wohnnutzfläche betragen solle. Das Bauvorhaben sei mehrfach besprochen worden. Die Beklagten hätten sich mit dem von dem Architekten erstellten Einreichplan vorerst grundsätzlich einverstanden gezeigt, dann aber aus nicht nachvollziehbaren Gründen die Unterfertigung des Plans verweigert. Ein ernsthafter Kaufinteressent wäre bereits im September 2006 bereit gewesen, den Ausbau um 950.000 EUR zu erwerben. Die Beklagten seien für eine Besichtigung der Liegenschaft nicht erreichbar gewesen, sodass der Kaufinteressent vom Kauf jedoch wieder Abstand genommen habe. In der Folge hätten die Beklagten ein anderes Unternehmen mit der Planverfassung und dem Ausbau des Hauses, nunmehr nicht in der ursprünglich geplanten Ziegel- sondern in Holzriegelbauweise, beauftragt. Entgegen dem Inhalt des Alleinvermittlungsauftrags hätten die Beklagten nach Übermittlung der Ausbaupläne auf einen Kaufpreis von 3.990 bis 4.000 EUR pro m² Wohnnutzfläche bestanden. Weiters hätten sie plötzlich darauf Wert gelegt, dass die Mehrheit der Miteigentumsanteile dem Erstbeklagten zu verbleiben haben, obwohl der neue Eigentümer zufolge Aufstockung und Ausbaus des Dachbodens eine Wohnnutzfläche erhalten hätte sollen, die doppelt so groß gewesen wäre, wie die beim Erstbeklagten verbleibende Wohnnutzfläche. Außerdem hätten die Beklagten mitgeteilt, nunmehr im Haus doch keine Garage zu dulden. Mit diesen einseitigen Abänderungen des Alleinvermittlungsauftrags sei die Klägerin nicht einverstanden gewesen, da damit ihrer Erfahrung nach die Vermittlung des Objekts unmöglich geworden wäre. Die Beklagten hätten ihre Verpflichtung, die Klägerin bei der Vermittlung des Objekts redlich zu unterstützen, missachtet und die Erfüllung des Alleinvermittlungsauftrags verhindert. Die Klägerin habe sich deshalb zur vorzeitigen Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags gezwungen gesehen. Obwohl sie infolge der vertraglichen Vereinbarungen berechtigt gewesen wäre, die gesamte Provision in Rechnung zu stellen, fordere sie im Hinblick auf die erbrachten Leistungen lediglich 7.200 EUR. In der Folge dehnte die Klägerin ihr Klagebegehren auf 34.200 EUR sA aus und brachte dazu vor, es werde nunmehr doch die Provision (3 % der Verkaufssumme) im Sinne des § 15 MaklerG geltend gemacht. Weiters stellte sie ein Eventualklagebegehren.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Der Erstbeklagte sei nicht passivlegitimiert, da er die Zweitbeklagte niemals zum Abschluss von Alleinvermittlungsaufträgen bevollmächtigt habe. Der von der Klägerin benannte Architekt habe die Wünsche der Beklagten nicht entsprechend berücksichtigt. Insbesondere habe er den Grundriss nicht eingehalten, entgegen ihren Vorstellungen eine Innengarage vorgesehen und eine nicht erwünschte Neugestaltung sämtlicher Fenster geplant. Aus diesem Grund hätten sie ein anderes Unternehmen mit der Verfassung von Einreichplänen beauftragt. Ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung des (zweiten) Alleinvermittlungsauftrags liege nicht vor.
Das Erstgericht ließ die Klageänderung nicht zu und gab der Klage im Umfang des Klagebegehrens von 7.200 EUR sA statt. Es traf folgende weitere Feststellungen:
Die Beklagten beabsichtigten aus dem Verkauf der neugeschaffenen Wohneinheit einen bestmöglichen Gewinn zu erzielen, der zur Tilgung aushaftender Kredite verwendet werden sollte. Im August 2005 kam es zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Zweitbeklagten zu einer Besprechung. Die Zweitbeklagte äußerste den Wunsch, dass das Objekt nach dem Ausbau parifiziert werde; über die Aufteilung der Miteigentumsanteile wurde nicht gesprochen. Der Geschäftsführer der Klägerin beriet die Zweitbeklagte dahingehend, dass bei einer hochwertigen Ausstattung und der Zurverfügungstellung einer Garage und einer Terrasse (letztere als Ausgleich dafür, dass der neue Eigentümer keine Anteile des Gartens erhalten sollte) ein Kaufpreis von 3.500 EUR pro m² Wohnnutzfläche erzielbar sei. Er empfahl zur Erstellung des Einreichplans einen ihm bekannten Architekten. Am Ende dieser Besprechung unterfertigte die Zweitbeklagte einen bis befristen Alleinvermittlungsauftrag, wozu sie vom Erstbeklagten bevollmächtigt und beauftragt war. Darin ist festgehalten, dass die Klägerin mit dem Verkauf der in Planung befindlichen Eigentumswohnung (Aufstockung und Dachgeschoss) beauftragt werde, deren Kaufpreis 3.500 EUR pro m² Wohnnutzfläche betrage. Der Auftraggeber verpflichtet sich, auf Basis des Verkaufspreises 3 % Provision zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, falls das Rechtsgeschäft vom Auftraggeber gegen Treu und Glauben vereitelt werde. Laut einer im Alleinvermittlungsauftrag enthaltenen „Sondervereinbarung" sollte der vom Geschäftsführer der Klägerin genannte Architekt mit der Einreichplanung und späteren Bauaufsicht für die Errichtung der Wohnung beauftragt werden. Der Baubeginn solle erst dann erfolgen, wenn ein Käufer von der Klägerin gefunden worden sei.
In der Folge verfasste der Architekt entsprechend dem Ergebnis einer Besprechung einen Vorentwurf, der den Einbau einer zweiten Garage im Kellergeschoss enthielt. Nach weiteren Besprechungen des Bauvorhabens in Anwesenheit des Geschäftsführers der Klägerin vereinbarte die Zweitbeklagte mit dem Architekten ein Honorar von 19.000 EUR für die Verfassung des Einreichplans und die Parifizierung. Als der Architekt im Zuge der zahlreichen zu erledigenden Behördenwege mit den Beklagten telefonisch Kontakt aufnehmen wollte, musste er zur Kenntnis nehmen, dass dies oft mit Schwierigkeiten verbunden war, weil diese schwer bzw nicht erreichbar waren. Aus diesem Grund traten Verzögerungen auf, weshalb der Geschäftsführer der Klägerin am den Beklagten das vereinbarte Honorar in Höhe von 25.200 EUR zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer aus dem Titel des Schadenersatzes in Rechnung stellte. Die Zweitbeklagte lehnte die Bezahlung ab, erklärte sich aber bereit, am einen neuen Alleinvermittlungsauftrag, diesmal befristet bis zum , zu unterfertigen. Dessen Inhalt entsprach im Wesentlichen dem Alleinvermittlungsauftrag vom . Zusätzlich wurde beim Punkt „Schadenersatzpflicht" noch vermerkt, dass der Auftraggeber zur Bezahlung der Provision in Höhe von 3 % zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer verpflichtet sei, falls die Einreichplanung nicht bis zum aus Gründen, die beim Auftraggeber liegen, erfolge. Nachdem ein Teil des vereinbarten Honorars an den Architekten überwiesen worden war, stellte dieser den Einreichplan im Mai 2006 fertig. Dieser Plan entsprach im Wesentlichen dem Vorentwurf. Die Beklagten waren mit dem Einreichplan einverstanden, äußerten aber den Wunsch, zusätzlich zu den im Kellergeschoss enthaltenen Garagen einen Autoabstellplatz am Grundstück zu schaffen. Sonstige Einwände erhoben die Beklagten nicht. Nach behördlicher Zusage der Bewilligung der gewünschten Änderungen wurde der Einreichplan entsprechend adaptiert. Zu dem zwecks Unterfertigung des Einreichplans vereinbarten Termin am erschienen die Beklagten jedoch nicht. Bereits davor hatte der Geschäftsführer der Klägerin einen Interessenten an der Hand, dem er das Projekt vorgestellt und um den Kaufpreis von 950.000 EUR angeboten hatte. Vor Anbotstellung wollte der Kaufinteressent das Haus besichtigten und den Eigentümer kennenlernen. Da die Beklagten im August und September 2006 nicht erreichbar waren, nahm er vom Kauf wieder Abstand. Schon im Juni 2006 hatten die Beklagten ein Bauunternehmen mit der Verfassung des Einreichplans betreffend den zweigeschossigen Ausbau des Hauses in Holzriegelbauweise beauftragt. Am suchte die Zweitbeklagte das Büro der Klägerin auf, informierte sie in diesem Sinn und versprach, die erstellten Pläne vorbeizubringen. Am erklärte sie, die Pläne selbst erst Mitte November zu erhalten und diese dann umgehend zu übermitteln. Letztendlich übergab sie die Pläne (samt Bau- und Leistungsbeschreibung) am . Vorgesehen war nunmehr die Errichtung einer zweigeschossigen Wohneinheit in Holzriegelbauweise im Ausmaß von 243 m² auf zwei Geschossen mit einer rund 15 m² großen Terrasse. Weiters übergab die Zweitbeklagte am dem Geschäftsführer der Klägerin ein Schreiben, wonach sich der Verkaufspreis wegen der verstrichenen Zeit von zwei Jahren auf angemessene 3.990 bis 4.000 EUR pro m² erhöhe. „Wie bekanntgegeben" müsse die Parifizierung so ergehen, dass die Mehrheit der Anteile auf den Erstbeklagten entfalle. Ferner werde nochmals ausdrücklich ersucht, keine Garage innen anzubieten, da es entweder einen überdachten Stellplatz mit einer Einfahrt oder eine entsprechende Garage geben werde. In seinem Antwortschreiben vom teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit, dass im Alleinvermittlungsauftrag von einer hochwertigen Ausstattung des Dachbodenausbaus und von einer traditionellen Bauweise mit Ziegelmauerwerk und einer Garage im Keller ausgegangen worden sei. Mit der Errichtung eines Fertighauses werde der vereinbarte Kaufpreis nicht zu erzielen sein. Die Errichtung einer Garage im Vorgartenbereich sei nach den in Wien geltenden Bauvorschriften nicht gestattet. Ebenso sei es unmöglich, die Parifizierung, wie von den Beklagten gewünscht, zu gestalten, weil die wesentlichen Parameter für die Nutzwertberechnung die Wohnungsnutzfläche sei und nicht jene des Gartens oder des Kellers, weshalb aufgrund der Gegebenheiten der neue Eigentümer jedenfalls Mehrheitseigentümer werden müsse. Inwieweit vertraglich bei der Willensbildung Regelungen zwischen den Wohnungseigentümern zulässig seien, müsse erst gesondert rechtlich untersucht werden. Nachdem die Beklagten mitgeteilt hatten, an ihren Forderungen festzuhalten, kündigte die Klägerin den Alleinvermittlungsauftrag mit Schreiben vom mit der Begründung auf, dessen Erfüllung sei infolge der nunmehr gewünschten Höhe der Kaufpreisforderung vereitelt. Aufgrund des Ansinnens im Zusammenhang mit der vorzunehmenden Parifizierung sei ihr die Aufechterhaltung des Alleinvermittlungsauftrags unzumutbar geworden.
Zwischen Ende April 2005 und Jänner 2007 fanden zahlreiche Besprechungen, Telefonate und Briefkontakte im Hinblick auf den geplanten Ausbau statt. Es sei von einem Nettostundenstatz von 150 EUR für die Arbeit des Geschäftsführers der Klägerin und von 100 EUR für seinen Mitarbeiter auszugehen.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass der Auftraggeber den Makler bei der Ausübung seiner Vermittlungstätigkeit redlich zu unterstützen habe. Dessen ungeachtet hätten die Beklagten infolge ihrer mangelnden Kommunikationsbereitschaft, ihrer Änderungswünsche und der Nichtunterfertigung des Einreichplans die Vermittlungstätigkeit der Klägerin be- bzw verhindert. Die unrealistische Vorgabe, der Erstbeklagte habe die Mehrheit der Miteigentumsanteile zu behalten, habe in Zusammenhalt mit der Erhöhung des Kaufpreises bei Fertigbauweise die Vermittlung des Objekts unmöglich gemacht. Unter diesen Voraussetzungen sei der Klägerin die Aufrechterhaltung des Vertrags nicht mehr zumutbar gewesen, weshalb die vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags gerechtfertigt sei. Die getätigten Aufwendungen seien der Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes zuzusprechen. Die Passivlegitimation des Erstbeklagten sei zu bejahen, weil dieser die Zweitbeklagte zum Abschluss des Alleinvermittlungsauftrags bevollmächtigt habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, wies das Klagebegehren ab und erklärte die Revision für zulässig. Die Beklagten hätten kein Verhalten gesetzt, das der Klägerin die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machte. Dass anstelle des im August 2005 genannten Kaufpreises von 3.500 EUR pro m² Nutzfläche im Dezember 2006 ein Verkaufspreis von 3.990 bis 4.000 EUR pro m² Nutzfläche gewünscht worden sei, sowie die übrigen von den Beklagten gewünschten Änderungen wären den Verhandlungen mit den potentiellen Käufern vorbehalten gewesen. Mangels eines wichtigen Grundes zur vorzeitigen Auflösung sei der Alleinvermittlungsauftrag durch Fristablauf am beendet worden. Eine verdienstliche Vermittlungstätigkeit der Klägerin liege nicht vor, sodass keine Forderung gegen die Beklagten bestehe. Da sich schon aus dem festgestellten Sachverhalt die mangelnde Berechtigung des Klagebegehrens ergebe, sei auf die Beweisrüge und auch auf die Frage der Passivlegitimation des Erstbeklagten nicht einzugehen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Zu dem zwischen den Parteien geltenden Vertragsverhältnis:
Die Streitteile schlossen jeweils befristete Alleinvermittlungsaufträge ab, die dadurch charakterisiert sind, dass sich der Auftraggeber gegenüber dem Makler im Gegensatz zur jederzeitigen Widerruflichkeit des „schlichten" Maklervertrags verpflichtet, den Vertrag während dessen Laufzeit nicht zu widerrufen und keine weiteren Makler in Anspruch zu nehmen. Im Gegenzug ist der Makler verpflichtet, sich nach Kräften um die Vermittlung zu bemühen (§ 14 Abs 1 MaklerG;Fromherz, Der Zivilmaklervertrag 247). Auch ein befristeter Maklervertrag kann aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 12 Abs 2 MaklerG). Als wichtiger Grund wird nach allgemeinen Grundsätzen für Dauerschuldverhältnisse ein solcher angesehen, der die Fortsetzung des Maklervertrags unmöglich oder unzumutbar macht (3 Ob 2/99m; Fromherz, Zivilmaklervertrag 248; Fromherz, MaklerG § 13 Rz 4; allgemein: Koziol/Welser II13 9; Rummel in Rummel ABGB³ § 859 Rz 27). Liegt kein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags vor, kann bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatz verlangt werden. Schadenersatzansprüche des Maklers werden wegen der grundsätzlichen Abschlussfreiheit des Auftraggebers oft an der Erweislichkeit eines Schadens scheitern (Fromherz, MaklerG § 3 Rz 49).
2. Zur Abschlussfreiheit:
a) Auch beim befristeten Alleinvermittlungsauftrag bleibt die grundsätzliche Abschlussfreiheit des Auftraggebers als oberster Grundsatz des Maklerrechts unberührt: Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, das angebahnte Geschäft zu schließen (§ 4 Abs 2 MaklerG). Er bleibt Herr des Geschäfts und kann nach freiem Willen seine Entschlüsse fassen, ohne dem Makler für den Nichtabschluss in irgendeiner Weise begründungspflichtig zu sein; selbst die grundlose Ablehnung des Vertragsabschlusses muss nicht vertragswidrig gegen Treu und Glauben verstoßen. Gemäß § 18 MaklerG ist der in § 4 Abs 2 MaklerG verankerte Grundsatz der Abschlussfreiheit einseitig zugunsten der Auftraggeber des Immobilienmaklers zwingend gestellt. Eine von § 4 Abs 2 MaklerG abweichende Verpflichtung des Auftraggebers zum Abschluss des Hauptgeschäfts kann somit nicht wirksam vereinbart werden. Der Immobilienmakler darf mit dem Auftraggeber auch keine sonstigen, die Abschlussfreiheit einschränkenden Pflichten vereinbaren, deren Verletzung nach allgemeinen Regeln Schadenersatzfolgen nach sich ziehen würde (Fromherz, MaklerG § 18 Rz 2).
Gegenstand der Alleinvermittlungsaufträge war ein noch nicht existierendes Wohnungseigentumsobjekt, dessen Planung von den Beklagten erst in Auftrag gegeben werden sollte, dessen Kosten erst abzuschätzen waren und das noch der behördlichen Bewilligung und der anschließenden Beauftragung sowie der Durchführung bedurfte. Zufolge des Grundsatzes der Abschlussfreiheit war es der Klägerin verwehrt, mit den Beklagten Vereinbarungen zu treffen, die deren prinzipielle Willensfreiheit bei der Planung und Durchführung des Projekts beschränkten. Gerade eine solche Beschränkung stellt die Vereinbarung eines bestimmten Quadratmeterpreises dar, an den die Beklagten nach Vorstellung des Maklers für die Dauer des Alleinvermittlungsauftrags gebunden sein sollten, ohne die Möglichkeit zu haben, den Kaufpreis geänderten Gegebenheiten anzupassen, indem sie die zu errichtende Wohnung - beispielsweise infolge unvorhergesehener Mehrkosten oder zwischenzeitig gestiegener Baupreise - zu einem entsprechend höheren Quadratmeterpreis anbieten. Der Grundsatz der Abschlussfreiheit steht auch der den Beklagten aufgebürdeten Verpflichtung entgegen, ausschließlich den von der Klägerin ausgewählten Architekten mit der Einreichplanung und späteren Bauaufsicht zu beauftragen und den Plan bis zu einem bestimmten Termin bei der Baubehörde einzureichen. Alle diese Vereinbarungen sind iSd § 18 iVm § 4 Abs 2 MaklerG unwirksam; deren Nichteinhaltung kann keinen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Maklervertrags abgeben. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Beklagten seien in diesen Punkten vom Maklervertrag einseitig abgegangen, ist unbegründet. Die geänderten Kaufpreisvorstellungen der Beklagten stellen weiters auch deshalb keinen Anlass zur vorzeitigen Vertragsauflösung dar, weil Gründe, mit denen bei Vertragsabschluss bereits gerechnet werden musste, prinzipiell nicht für eine vorzeitige Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses herangezogen werden können (Koziol/Welser aaO 9;Binder in Schwimann ABGB³ § 1118 Rz 18). Damit, dass die Beklagten ihre Preisvorstellungen noch abändern könnten, war aber von vornherein zu rechnen, beruhte der schon vor Beginn der Planung vereinbarte Quadratmeterpreis von 3.500 EUR doch nicht auf einer fachmännischen und detaillierten Schätzung der Baukosten, sondern war dieser Betrag lediglich vom Geschäftsführer der Klägerin im Hinblick auf die am Wohnungsmarkt in Wien-Hietzing seiner Erfahrung nach erzielbaren Preise genannt worden. Es musste ihm daher klar sein, dass die Beklagten ihre Preisvorstellungen nach Vorliegen der Baukostenkalkulation möglicherweise noch abändern würden. Weiters war vorhersehbar, dass der Baukostenindex während der etwa 2-jährigen Laufzeit der Alleinvermittlungaufträge steigen und dies zu einer Anpassung des ursprünglich ins Auge gefassten Kaufpreises führen könnte. Auch unter diesen Aspekten machte die Anhebung des Kaupreises auf 3.990 bzw 4.000 EUR pro m² Wohnnutzfläche für die Klägerin die Aufrechterhaltung des Vertrags nicht unzumutbar.
Im Hinblick auf den Grundsatz der Abschlussfreiheit hätte die Klägerin ferner das Vorhaben der Beklagten zu akzeptieren gehabt, den Ausbau in einer anderen Bauqualität auszuführen, als ursprünglich beabsichtigt; ebenso deren Entscheidung, dem Käufer (doch) keinen Garagenplatz im Kellergeschoss anzubieten. Auch diese Abänderungen stellen keinen wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung dar. Soweit dem § 4 Abs 2 MaklerG zuwiderlaufende und damit unwirksame Vereinbarungen getroffen wurden, kann in deren Nichtbeachtung auch keine Verletzung der sich aus § 3 Abs 2 MaklerG ergebenden Verpflichtung des Auftraggebers liegen, den Makler redlich zu unterstützen und ihn bei seiner Vermittlungstätigkeit entsprechend zu benachrichtigen und zu informieren.
Zur vom Erstbeklagten gewünschten Festsetzung der Nutzwerte:
Wenngleich der Geschäftsherr berechtigt ist, den Abschluss eines vermittelten Geschäfts auch ohne nachweisbaren Grund abzulehnen, ohne deshalb schadenersatzpflichtig zu werden, ist dennoch bei Unterlassung des Geschäftsabschlusses durch den Geschäftsherrn in der Absicht, den Vermittler um seine Provision zu bringen, ein Schadenersatzanspruch des Vermittlers anzuerkennen (1 Ob 118/72 = SZ 45/71; RIS-Justiz RS0062606). Dazu ist dolus specialis erforderlich. Die Rechtsprechung verweist dazu auf § 1295 Abs 2 ABGB (1 Ob 384/97w). Beweispflichtig dafür, dass der Rechtsausübende kein anderes Interesse hatte, als zu schaden, ist der (Schikane behauptende) Kläger (RIS-Justiz RS0026205). Dieser Beweispflicht wird nur dann entsprochen, wenn der Makler einen Sachverhalt vorbringt, aus dem ein willkürlicher Verstoß gegen Treu und Glauben abgeleitet werden kann (RIS-Justiz RS0062864). Der Zweck, den Makler zu schädigen, müsste so augenscheinlich im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten. Die Beklagten müssten also wider besseres Wissen und mit dem Vorsatz, die Klägerin zu schädigen, eine rechtlich unmögliche Art der Parifizierung verlangt haben. Dass der gewünschte Verbleib der Mehrheitsanteile wider besseres Wissen erfolgte, ist aber nicht erwiesen. Vor Vorliegen eines Gutachtens (vgl § 9 Abs 1 WEG) stand nicht fest, dass dem „Zubau" samt Terrasse und Abstellplatz ein höherer Nutzwert (§ 8 Abs 1 WEG) zukomme, als derjenige der dem Erstbeklagten verbleibenden Erdgeschosswohnung samt Garten. Ohne Gutachten war das Verhältnis der Nutzwerte der beiden Objekte zueinander nicht mit Sicherheit beurteilbar, war doch die Höhe der nach der Verkehrsauffassung den Wert des Wohnungseigentumsobjekts erhöhenden oder vermindernden Zuschläge und Abschläge zum bzw vom Nutzwert unbekannt, wie etwa dessen Zweckbestimmung, Stockwerkslage, Lage innerhalb der einzelnen Stockwerke oder dessen Ausstattung mit Terrassen und Zubehörobjekten iSd § 2 Abs 3 WEG (Hausgärten und Kellerräumen). Wenngleich aufgrund des Verhältnisses der Nutzflächen wahrscheinlich erscheint, dass im Falle einer zukünftigen Parifizierung der Nutzwert der dem Erstbeklagten verbleibenden Wohnung geringer anzusetzen sein wird, als jener des geplanten Zubaus, war (und ist) das Gegenteil nicht mit Sicherheit auszuschließen. Wie aus ihrem vor Vertragsrücktritt verfassten Schreiben vom hervorgeht, befand sich die Klägerin im Übrigen selbst nicht im Klaren, ob der Verbleib der Mehrheitsanteile beim Erstbeklagten nicht - wie sie vermeinte - mittels entsprechender vertraglicher Vereinbarungen zwischen den zukünftigen Wohnungseigentümern realisierbar sein könnte. Bei dieser Sachlage könnte der Wunsch des Erstbeklagten nach dem Verbleib der Mehrheit der Liegenschaftsanteile noch keine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin und deren daraus resultierenden Provisionsansprüche darstellen. Dass die Beklagten willkürlich an diesem Wunsch nur oder ganz überwiegend zu dem Zweck festhielten, um die Klägerin um ihre Provisionsansprüche zu bringen, wurde nicht festgestellt. Mangels eines Verstoßes wider Treu und Glauben lag für die Klägerin kein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags vor. Daran müssen ihre Schadenersatzansprüche scheitern.
Die Revision erweist sich demnach als nicht berechtigt.