OGH vom 06.06.2013, 5Ob213/12b

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Z*****, vertreten durch Dr. Herwig Rischnig, Dr. Harald Skrube, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagten Parteien 1. M***** W*****, vertreten durch Dr. Peter Krassnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und 2. K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Fink, Dr. Peter Bernhart, Dr. Bernhard Fink und Mag. Klaus Haslinglehner, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen 24.589,99 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 12. September 2012, GZ 7 R 37/12h 18, womit über Rekurs der zweitbeklagten Partei der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 22. Mai 2012, GZ 25 Cg 180/11a 14, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Zweitbeklagten die mit 1.397,92 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 233,02 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung:

Der Kläger beauftragte im Jahr 2007 den Erstbeklagten mit der Lieferung und Verlegung eines Terrassenbelags. Die Materialien dafür bezog der Erstbeklagte nach den Klagebehauptungen von der Zweitbeklagten.

Mit der vorliegenden, am 19.12.2011 eingebrachten Klage nimmt der Kläger den Erstbeklagten als seinen Vertragspartner und die Zweitbeklagte aufgrund eines „Anerkenntnisses“ auf Zahlung von 24.589,99 EUR sA in Anspruch. Dieser Betrag sei ihm als Materialpreis für den Terrassenbelag fakturiert worden. Nach Verlegung des Terrassenbelags durch den Erstbeklagten habe sich dieser gedehnt, aus Verankerungen gelöst, Niveauunterschiede hätten sich entwickelt sowie breite Spalten und aufstehende Aluecken. Der Erstbeklagte habe laufend vergeblich Sanierungsarbeiten durchgeführt. Schließlich sei der Terrassenboden auch von einem Mitarbeiter der Zweitbeklagten besichtigt worden. Die Zweitbeklagte habe die vorliegenden Mängel anerkannt und dem Kläger zugesagt, dass der gesamte Terrassenboden ausgetauscht werde. Die neuen Dielen seien am 27.10.2011 von der Zweitbeklagten im falschen Farbton geliefert worden, weshalb der Kläger die Lieferung nicht angenommen habe. Mit Schreiben vom 28.10.2011 habe die Zweitbeklagte dem Kläger nach dessen Reklamation angeboten: „Da die Temperaturen für eine Verlegung der Dielen nicht mehr so ideal sind, bieten wir Ihnen eine Neuverlegung im nächsten Frühjahr an oder aber wir erstatten Ihnen den Kaufpreis. Hiefür benötigen wir dann die Rechnung, damit wir den Betrag wieder auszahlen können. Bitte teilen Sie uns mit, ob eine dieser Möglichkeiten für Sie in Frage kommt. Andernfalls teilen Sie mir bitte mit, welchen Lösungsvorschlag Sie sich vorstellen können ... .“ Der Kläger habe das Anbot auf Erstattung des Kaufpreises angenommen und der Zweitbeklagten am 31.10.2011 seine Kontonummer für die Überweisung des Materialpreises von 24.589,99 EUR unter Anschluss der ihm gelegten Rechnung übermittelt. Die Zweitbeklagte habe mit weiterem Schreiben vom 7. 9. (richtig: 7. 11.) 2011 bestätigt, dass der Kläger den Kaufpreis über die Bodendielen, Unterkonstruktion und Montageclipse zurückerstattet erhalte.

Das Klagebegehren stützte der Kläger hinsichtlich der Zweitbeklagten auf das von ihr abgegebene Anerkenntnis bzw die getroffene Vereinbarung über die Rückerstattung des Kaufpreises, welches Anbot der Kläger auch angenommen habe. In das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten sei die Zweitbeklagte nicht eingetreten.

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gründete der Kläger hinsichtlich der Zweitbeklagten auf den Gerichtsstand des Art 6 sowie des Art 16 EuGVVO.

Die Zweitbeklagte, die den Einwand der örtlichen und internationalen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts erhob und Zurückweisung, in eventu Abweisung der Klage beantragte, brachte zusammengefasst vor:

Der Gerichtsstand für Streitgenossen nach Art 6 EuGVVO liege mangels Konnexität der Ansprüche nicht vor. Zwischen ihr und dem Kläger sei es auch zu keinem Vertragsabschluss gekommen. Die Zweitbeklagte habe sich mit der Reklamation des Klägers als Herstellerin der Ware aus rein pragmatischen Gründen auseinandergesetzt, aber immer wieder darauf hingewiesen, dass dem Kläger keine direkten Ansprüche gegen sie zustünden. Dementsprechend habe sie auch niemals ein Anerkenntnis abgegeben. Eine Rückabwicklung hätte die Zweitbeklagte nur entsprechend der bestehenden Lieferkette über den Erstbeklagten durchgeführt. Die Zweitbeklagte habe der Erstbeklagten eine Warengutschrift ausgestellt, der der Erstbeklagte allerdings widersprochen habe. Der Kläger könne sich gegenüber der Zweitbeklagten daher auch nicht auf die Zuständigkeit in Verbrauchersachen nach Art 16 EuGVVO stützen.

Das Erstgericht verwarf die Unzuständigkeitseinrede der Zweitbeklagten. Die klagende Partei stütze sich nämlich zu Recht auf den Streitgenossengerichtsstand im Sinn des Art 6 EuGVVO. Gegen beide Beklagten mache der Kläger Ansprüche aus einem einheitlich zu beurteilenden Sachverhalt geltend, nämlich Montage mangelhaften Materials durch den Erstbeklagten, das von der Zweitbeklagten geliefert worden sei. Nach dem Vorbringen habe die Zweitbeklagte einen erfolglosen Verbesserungsversuch vorgenommen und ein Anerkenntnis abgegeben. Damit seien die beiden Beklagten formelle Streitgenossen zum gegenständlichen Sachverhalt.

Darüber hinaus bejahte das Erstgericht die Eigenschaft des Klägers als Verbraucher, da er den Werkauftrag für sein Haus als Privatperson erteilt habe.

Dem dagegen von der Zweitbeklagten erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge. Es bejahte die Berechtigung der Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit, hob das Verfahren gegen die Zweitbeklagte einschließlich der Klagezustellung als nichtig auf und wies die Klage zurück.

Es könne zwar zutreffen, dass der Kläger Verbraucher sei, was jedoch zur Begründung der österreichischen internationalen Zuständigkeit nicht hinreiche, wenn kein Vertrag im Sinne der Art 15, 16 EuGVVO vorliege. Die Anwendbarkeit von Art 15 ff EuGVVO setze voraus, dass ein in Art 15 Abs 1 EuGVVO bezeichneter, von einem Verbraucher geschlossener Vertrag oder Ansprüche aus einem solchen den Gegenstand des Verfahrens bilden. Voraussetzung dafür, dass eine kompetenzrechtlich privilegierte Verbrauchersache vorliege, sei, dass ein in Art 15 Abs 1 lit a c EuGVVO genannter Vertrag von einem Verbraucher geschlossen worden sei.

Im gegenständlichen Fall komme nach dem Vorbringen des Klägers ohnedies nur Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO in Betracht.

Das bedeute, dass der Vertragspartner des Verbrauchers im Wohnsitzstaat des Verbrauchers eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausüben müsse, sich also aktiv am Wirtschaftsverkehr im Wohnsitzstaat des Verbrauchers beteiligen müsse, etwa durch Erbringung von Dienstleistungen vor Ort. Nicht unbedingt erforderlich sei, dass der Vertragspartner des Verbrauchers in dessen Wohnsitzstaat eine (Zweig )Niederlassung habe. Wenn der Vertragspartner des Verbrauchers keine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausübe, müsse er auf irgendeine Weise seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausrichten, also seine Tätigkeit vom Ausland aus bewerben. Die im Wohnsitzstaat des Verbrauchers entfaltete Tätigkeit müsse gerade auf den Abschluss von Verträgen der fraglichen Art gerichtet sein. Überdies sei erforderlich, dass der geschlossene Vertrag in den Bereich der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit falle, die der Vertragspartner des Verbrauchers im Wohnsitzstaat ausübe oder auf diesen Staat ausrichte.

Selbst wenn man bei den vorliegenden Klagebehauptungen davon ausgehe, dass das behauptete Anerkenntnis unter die „anderen Verbraucherverträge“ im Sinn des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO zu subsumieren sei, sei der Kläger doch jegliche Behauptung dahin schuldig geblieben, dass die Zweitbeklagte in Österreich tätig geworden wäre oder grenzüberschreitende absatzfördernde Handlungen gesetzt habe. Nur durch das vom Kläger behauptete Anerkenntnis der Zweitbeklagten werde jedenfalls keine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit der Zweitbeklagten in Österreich und damit ein grenzüberschreitendes Verbrauchergeschäft bewirkt. Der Kläger könne sich daher nicht auf den Wahlgerichtsstand nach Art 16 EuGVVO berufen.

Es liege aber auch der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art 6 Z 1 EuGVVO nicht vor:

Dafür sei erforderlich, dass zwischen den Klagen gegen mehrere Personen eine so enge Beziehung gegeben sei, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheine, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten.

Ein ausreichender Zusammenhang werde dann bejaht, wenn die Klagen im Wesentlichen tatsächlich oder rechtlich gleichartig seien, wenn die Entscheidung über den einen Anspruch von jener über den anderen abhänge oder wenn alle Ansprüche die Lösung einer gemeinsamen Vorfrage voraussetzten. Die Behauptungs und Beweislast für eine derartige Konnexität liege beim Kläger. Ausgehend vom Vorbringen, in dem ausdrücklich ein Vertragseintritt der Zweitbeklagten in das Verhältnis vom Kläger zum Erstbeklagten (hinsichtlich von Gewährleistungsansprüchen) bestritten worden sei, liege ein derartiger Zusammenhang nicht vor. Während das Klagebegehren gegen den Erstbeklagten auf mangelhafte vertragliche Leistung und vergebliche Sanierungsversuche bzw auf Schadenersatz gestützt werde, hänge die Entscheidung gegen den Zweitbeklagten ausschließlich von der Frage ab, ob die Forderung durch das behauptete Anerkenntnis, den Kaufpreis rückzuerstatten, entstanden sei. Die beiden Entscheidungen seien nicht von einer gemeinsamen Vorfrage abhängig, unterschiedliche Entscheidungen seien denkbar.

Die Einrede der mangelnden inländischen Zuständigkeit der Zweitbeklagten erweise sich daher als berechtigt. Das führe zur Nichtigkeit des gegen sie geführten Verfahrens und zur Zurückweisung der Klage.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein behauptetes Anerkenntnis den Gerichtsstand nach Art 6 Z 1 EuGVVO bzw Art 15 EuGVVO zu begründen vermöge, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtete sich der Revisionsrekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Erlassung eines Auftrags an das Erstgericht zur Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Zweitbeklagte beantragte, den Revisionsrekurs zurück , in eventu abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs des Klägers ist aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.

I. Zur internationalen Zuständigkeit nach Art 6 EuGVVO:

Art 6

Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann auch verklagt werden:

1. Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht des Ortes, an dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten; ... .

Dieser besondere Wahlgerichtsstand, auch Gerichtsstand der Streitgenossenschaft ( Klauser/Kodek , ZPO 17 [2012] Art 16 EuGVVO Anm 3) genannt, auf den die klagende Partei die internationale Zuständigkeit hinsichtlich der Zweitbeklagten deutschen Gesellschaft stützt, kommt nicht nur bei einer einheitlichen Streitpartei (§ 14 ZPO), sondern auch bei einer formellen Streitgenossenschaft (§ 11 Abs 2 ZPO) zur Anwendung. Die gegen die einzelnen Beklagten geltend gemachten Ansprüche müssen allerdings in einem derartigen vertragsautonom zu bestimmenden inhaltlichen Zusammenhang (Konnexität) zueinander stehen, dass im Ergebnis eine gemeinsame Entscheidung geboten ist, um einander widersprechende Entscheidungen verschiedener Gerichte zu vermeiden (10 Ob 79/08b mwN; 5 Ob 39/11p EvBl 2012/80, 557; RIS Justiz RS0115274). Dieser in Art 6 Z 1 EuGVVO geforderte Zusammenhang zwischen den Ansprüchen besteht beispielsweise dann, wenn die Beklagten in Ansehung des Streitgegenstands in Rechtsgemeinschaft stehen, die Beklagten eine gemeinsame Verpflichtung trifft oder als Hauptschuldner und Bürge gemeinsam geklagt werden ( Simotta in Fasching/Konecny 2 V/1 Art 6 EuGVVO Rz 28 mwN).

Eine derartige Konnexität ist, wie das Rekursgericht zutreffend erkannte worauf gemäß § 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO verwiesen werden kann hier nicht gegeben: Im Gegensatz zu der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht liegt weder ein einheitlicher rechtserzeugender Sachverhalt vor noch eine Verpflichtung aus demselben tatsächlichen Grund, weil die Zweitbeklagte wie noch auszuführen sein wird aus einem konstitutiven Anerkenntnis in Anspruch genommen wird. Zur Durchsetzung des gegen sie erhobenen Anspruchs kommt es daher weder auf das Vorhandensein von Mängeln (am Terrassenbelag als Liefer und Vertragsgegenstand) noch auf die zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten getroffenen Vereinbarungen an. Eine gemeinsame Verhandlung ist daher keineswegs geboten, um die unterschiedlichen Haftungsgründe zu überprüfen. Weil hier die Begehren auf unterschiedliche Sachverhalte und verschiedene Rechtsgründe gestützt sind, besteht die Gefahr von widersprechenden Entscheidungen im Sinn des Art 6 Nr 1 EuGVVO nicht.

Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die gegen die Zweitbeklagte erhobene Klage lässt sich somit mit Art 6 Nr 1 EuGVVO nicht begründen.

II. Zur inländischen Gerichtsbarkeit gemäß Art 15 ff EuGVVO:

1. Den Begriff der „Verbrauchersache“ regelt Art 15 EuGVVO wie folgt:

Art 15 Abs 1

Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels Fehler! Hyperlink-Referenz ungültig. und des Artikels Fehler! Hyperlink-Referenz ungültig. Nummer 5 nach diesem Abschnitt,

a) wenn es sich um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung handelt,

b) wenn es sich um ein in Raten zurückzuzahlendes Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handelt, das zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist, oder

c) in allen anderen Fällen, wenn der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.

Schon begrifflich kommt im hier zu beurteilenden Fall nur Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO in Betracht.

2. Der Begriff „Klage aus einem Vertrag“ ist nach gesicherter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH C 180/06, Ilsinger Rn 41; RIS Justiz RS0112614) vertragsautonom auszulegen und entspricht im Wesentlichen dem in Art 5 Nr 1 verwendeten Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ (RIS Justiz RS0112614). Das gilt auch für die Darlegungslast zur Begründung des Gerichtsstands nach Art 15 Abs 1 EuGVVO, wenn das anzuwendende Recht des Mitgliedstaats dies zulässt (vgl BGH 29.11.2011, XI ZR 172/11 NJW 2012, 455).

2.1. Im vorliegenden Rechtsstreit ist die Frage des Zustandekommens bzw der Gültigkeit des „Vertrags“ zwischen dem Kläger und der Zweitbeklagten als eine sogenannte „doppelrelevante Tatsache“ zu qualifizieren, da dieser Umstand sowohl die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit des Klagsanspruchs betrifft. In solchen Fällen vertreten sowohl der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0116404) als auch die herrschende Lehre ( Mayr in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer , [Hrsg], Internationales Zivilverfahrensrecht Art 25 Rz 12 und Art 26 Rz 12 mwN vgl Schoibl in Fasching/Konecny 2 Art 26 EuGVVO Rz 32 f), dass eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit nur anhand der Schlüssigkeit des Vorbringens der klagenden Partei zu erfolgen hat, um die Zuständigkeitsprüfung nicht mit einer weitreichenden Sachprüfung zu belasten. Das bedeutet, dass hier anhand des Vorbringens des Klägers zu beurteilen ist, ob ein „Vertrag“ im Sinn des Art 15 Abs 1 EuGVVO vorliegt.

2.2. Ob ein unabhängig vom Bestehen eines Vertrags abgegebenes, konstitutives „Anerkenntnis“, worauf nach dem Vorbringen des Klägers das gegen die Zweitbeklagte gerichtete Begehren gegründet wird, als Vertrag bzw vertraglicher Anspruch im Sinn des Art 15 Abs 1 EuGVVO zu qualifizieren ist, wurde bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur explizit thematisiert.

2.3. Die vom EuGH in der Rechtssache Ilsinger (EuGH C 180/06) entwickelten Grundsätze hinsichtlich isolierter Gewinnzusagen können aber zur Lösung dieser Frage herangezogen werden.

2.4. In der Rechtssache Ilsinger ging der EuGH davon aus, dass der Anwendungsbereich des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO für isolierte Gewinnzusagen, die nicht mit einer Warenbestellung verknüpft sind, nur dann eröffnet ist, wenn zwischen Verbraucher und Unternehmer ein „Vertrag“ geschlossen wurde. Eine synallagmatische Verpflichtung beider Parteien wurde dafür nicht als erforderlich erachtet. Der Verbraucher muss keine eigene Verpflichtung gegenüber dem Unternehmen eingehen. Allerdings fordert der EuGH, dass ein Vertrag im Sinn dieser Vorschrift nur dann vorliegt, wenn eine Partei „ein verbindliches Angebot macht, das hinsichtlich seines Gegenstands und seines Umfangs so klar und präzise ist, dass eine Vertragsbeziehung, wie sie diese Vorschrift voraussetzt, entstehen kann“ (Rn 54). Die Partei muss dabei „klar ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, im Fall einer Annahme durch die andere Partei an ihre Verbindlichkeit gebunden zu sein, indem sie sich bedingungslos bereit erklärt, den fraglichen Preis an Verbraucher auszuzahlen, die darum ersuchen“ (Rn 55). Dann ist es Sache der nationalen Gerichte zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind. Es ist daher unter Würdigung der Rechtsprechung der nationalen Gerichte bzw auch europäischer und nationaler Literatur darauf abzustellen, wie ein Durchschnittsverbraucher die Gewinnzusage verstanden hätte bzw ob aus der Sicht des Verbrauchers davon auszugehen gewesen wäre, dass der Verkäufer ihm ein bindendes Angebot gemacht hat (vgl GA Trstenjak , Schlussanträge vom 11.9.2008, Rn 47 ff; 59 ff in der oben bezeichneten Rechtssache Ilsinger ).

2.5. Die vom EuGH in der Rechtssache Ilsinger entwickelten, soeben dargestellten Maßstäbe können als allgemeine (Mindest )Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO beurteilt und damit nicht nur auf Gewinnzusagen beschränkt werden.

So gehen Hüßtege (in Thomas/Putzo , Zivilprozessordnung 33 Art 15 EuGVVO Rz 5) und der Bundesgerichtshof (BGH XI ZR 172/11, NJW 2012, 457) davon aus, dass diese Bestimmung dann einschlägig ist, wenn eine Partei ein verbindliches Angebot macht, das hinsichtlich seines Gegenstands und Umfangs so klar und präzise ist, dass bei Annahme eine Vertragsbeziehung entstehen könnte. Die Partei müsse nur ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, im Fall einer Annahme durch die andere Partei an ihre Verbindlichkeit gebunden zu sein. Aus der maßgeblichen Empfängersicht sei daher eine einseitige Verpflichtung des Unternehmers maßgeblich.

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 9 Ob 90/09i (JBl 2010, 802; RIS Justiz RS0126094) ebenfalls in Auseinandersetzung mit einer isolierten Gewinnzusage und unter Bezugnahme auf die EuGH Entscheidung in der Rechtssache Ilsinger ausgesprochen, dass dann, wenn keine ausreichend klare und bedingungslose Willenserklärung des Unternehmers, die auf Herbeiführung einer vertraglichen Bindung gerichtet ist, vorhanden ist, eine internationale Zuständigkeit des angerufenen österreichischen Gerichts nur dann zu bejahen wäre, wenn die Klägerin im Zusammenhang mit der Gewinnmitteilung tatsächlich Waren bestellt hätte.

2.6. Wendet man diese vom EuGH in der Rechtssache Ilsinger gewonnenen Grundsätze auf das verfahrensgegenständliche Vorbringen des Klägers in Bezug auf das bindende Anerkenntnis der Beklagten an, so ist zu untersuchen, ob es aus Sicht des Klägers derart klar und präzise war, dass eine „vertragliche“ Bindung, wie sie Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO voraussetzt, entstehen konnte. Das ist dann der Fall, wenn die Zweitbeklagte ihren Willen klar zum Ausdruck gebracht hat, im Fall einer Annahme durch den Kläger an eine Verbindlichkeit, konkret an die Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises für die Bodenplatten, gebunden zu sein und sich bedingungslos bereit erklärt hat, den Kaufpreis zurückzuzahlen, wenn der Kläger sie dazu auffordert. Maßgeblich kommt es daher darauf an, ob der Kläger als verständiger Verbraucher die oben dargestellte Erklärung der Zweitbeklagten unter den gegebenen Umständen als bedingungslose Auszahlungsbereitschaft (Bindungswillen) der Zweitbeklagten auffassen durfte.

Weil, wie oben dargestellt, eine synallagmatische Verpflichtung nicht erforderlich ist, vermag der Umstand, dass die Zweitbeklagte dem Kläger vertraglich nicht zur Gewährleistung verpflichtet war, nicht den Ausschlag zu geben.

Nach dem insoweit zwischen den Parteien unstrittigen Inhalt des E Mails vom 28.10.2011 hat die Zweitbeklagte dem Kläger am Tag nach einem fehlgeschlagenen Verbesserungsversuch (die neuen Bodendielen wurden in falscher Farbe geliefert und vom Kläger zurückgewiesen) angeboten: „Da die Temperaturen für eine Verlegung von Dielen nicht mehr so ideal sind, bieten wir Ihnen eine Neuverlegung im nächsten Frühjahr an oder aber wir erstatten Ihnen den Kaufpreis. Hierfür benötigen wir dann die Rechnung, damit wir den Betrag wieder auszahlen können. Bitte teilen Sie uns mit, ob eine dieser Möglichkeiten für Sie in Frage kommt?!“. Die Einschränkung, „wie bereits telefonisch besprochen, erhalten Sie den Kaufpreis über die Bodendielen ... zurück erstattet. Da Sie die Waren nicht bei uns gekauft haben, müssen Sie sich an Ihren Vertragspartner, die Firma W***** wenden“, erfolgte zeitlich erst danach (7.11.2011; Seite 2 der Rekursentscheidung AS 162), nämlich nachdem der Kläger unter Übersendung der Rechnung an die Zweitbeklagte vehement Zahlung gefordert hatte.

Stellt man also auf den Zeitpunkt der Erklärung der Zweitbeklagten am 28.10.2011 und den damals gegebenen Sachverhalt ab, ist vom objektiven Empfängerhorizont des Klägers aus betrachtet eine nicht an weitere Bedingungen geknüpfte, verbindliche Zusage der Zweitbeklagten zugrundezulegen, entweder eine Neuverlegung im nächsten Frühjahr vorzunehmen oder aber dem Kläger (und nicht dem Erstbeklagten) den Kaufpreis zurückzuerstatten. Welche dieser Möglichkeiten der Kläger in Anspruch nähme, wurde ausdrücklich ihm überlassen. Nach dem Vorbringen hat der Kläger dieses Anbot dahin angenommen, dass er die Zahlung des Materialpreises von der Zweitbeklagten unter Vorlage der Rechnung verlangte.

Es lässt sich in diesem Sinn somit tatsächlich das Vorliegen eines „Vertrags“ im Sinn des Art 15 Abs 1 EuGVVO bejahen.

3. Damit ein Verbrauchervertrag im Sinn des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO zu bejahen ist, ist aber weiters erforderlich, dass die Zweitbeklagte in Österreich eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübte oder eine solche auf Österreich ausrichtete und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.

Dieses letzte Tatbestandsmerkmal ist jedoch gegenständlich nicht erfüllt:

3.1. Nach dem auch hier maßgeblichen Vorbringen des Klägers fand eine gewerbliche Tätigkeit der Zweitbeklagten in Österreich insofern statt, als sie von ihr erzeugte Bodendielen einem österreichischen Unternehmer verkaufte und lieferte. Dass darüber hinaus die Zweitbeklagte in Österreich gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausgeübt oder in irgendeiner Form ihre Tätigkeit auf Österreich ausgerichtet hätte, wurde nicht behauptet. Dazu ist klarzustellen, dass es sich bei dem zwischen der Zweit und dem Erstbeklagten um ein Unternehmergeschäft und gerade nicht um ein Verbrauchergeschäft handelte.

Zunächst ist daher die Besichtigung der Bodendielen durch einen Mitarbeiter der Zweitbeklagten und die Lieferung neuer (allerdings unpassender) Bodendielen an den Wohnort des Klägers zweifelsfrei dahin zu qualifizieren, dass diese Tätigkeiten im Zusammenhang mit Gewährleistungspflichten aus dem Materialliefervertrag zwischen der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten standen. Dass die Besichtigung der offenbar fehlerhaften Bodendielen am Wohnort des Klägers stattfand, ergibt keine andere Beurteilung, war die Besichtigung schließlich doch nur dort möglich. Auch der versuchte Austausch der Bodendielen am Wohnort des Klägers lässt sich noch zwanglos den Verpflichtungen der Zweitbeklagten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Erstbeklagten unterstellen und fällt daher in den Bereich dieser gewerblichen Tätigkeit.

3.2. Dass der Vertrag zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten ein Verbrauchervertrag im Sinn der angezogenen Gesetzesstelle ist, ist zugrunde zu legen, jedoch für die Qualifikation der zwischen dem Kläger und der Zweitbeklagten abgeschlossenen Vereinbarung („Vertrag“ im Sinn der Rechtssache Ilsinger ) nicht entscheidend. Dieser Vertrag fällt nämlich nicht in den Bereich der von der Zweitbeklagten in Österreich ausgeübten Tätigkeit, sondern stellt vielmehr eine Verpflichtungserklärung der Zweitbeklagten dar, die bloss aus Anlass von deren Vertragsverhältnis mit dem Erstbeklagten zustande kam. Ausdrücklich erklärte der Kläger im Verfahren, die Zweitbeklagte sei nicht in Verpflichtungen des Erstbeklagten und damit nicht in das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten eingetreten (Schriftsatz ON 11).

3.3. Die Verpflichtungserklärung der Zweitbeklagten gegenüber dem Kläger ist daher nicht dem Bereich der von der Zweitbeklagten in Österreich ausgeübten Tätigkeit, nämlich der Lieferung von Bodendielen an einen österreichischen Unternehmer, zuzuordnen.

Weil eine Verbrauchersache im Sinn des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO sohin nicht vorliegt, ist auch nicht maßgeblich, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Anwendung des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO schon beim ersten grenzüberschreitenden Verbrauchergeschäft stattfindet (RIS Justiz RS0119468; vgl differenzierend BGH VII ZR 249/04 NJW 2006, 1672: erstmalige Ausübung einer Tätigkeit im Vertragsstaat erst aufgrund eines Vertrags ist noch keine Verbrauchersache).

Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.