OGH vom 21.10.2004, 6Ob158/04k
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden sowie und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN ***** eingetragenen Kanzlei F***** & S***** KEG mit dem Sitz in I*****, über den Rekurs der Gesellschaft, vertreten durch Dr. Richard Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom , GZ 3 R 71/04x-5, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom , GZ 50 Fr 1006/04p-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschuss bestätigte das Rekursgericht die Abweisung des Antrags der Gesellschafter auf Eintragung der Änderung des Firmenwortlauts in "Kanzlei F***** & S***** Kommandit-Partnerschaft" und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Dieser Beschluss wurde der Gesellschaft am zugestellt.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Gesellschaft ist verspätet. Er wurde am , somit nach Ablauf der gemäß § 15 Abs 1 FBG iVm § 11 Abs 1 AußStrG vierzehn Tage betragenden Rechtsmittelfrist beim Erstgericht überreicht.
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 15 Abs 1 FBG iVm § 11 Abs 2 AußStrG, der auch für Revisionsrekurse gilt (RIS-Justiz RS0007078), steht es zwar im Ermessen des Gerichts, auch auf verspätete Rechtsmittel Bedacht zu nehmen, wenn sich die Entscheidung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern lässt. Ungeachtet dessen, dass hier bei einer Stattgebung des Eintragungsantrags in Rechte Dritter nicht nachteilig eingegriffen würde, setzt die Ausübung des Ermessens nach § 11 Abs 2 AußStrG jedenfalls voraus, dass das verspätete Rechtsmittel sachlich gerechtfertigt ist. Ist bereits das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zu verneinen, so ist dieses Rechtsmittel - selbst bei grundsätzlicher Bedachtnahme auf § 11 Abs 2 AußStrG - zurückzuweisen (3 Ob 172/04x).
Die Entscheidung der Vorinstanzen entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass die der Gewerbeordnung unterliegenden gewerblichen Tätigkeiten nicht dem Begriff des freien Berufs nach § 6 EGG unterliegen (6 Ob 10/00i = wbl 2001, 586/352; 6 Ob 47/00f; vgl. Rebhahn in Jabornegg, Komm. z. HGB I3 § 2 Rz 6) und daher der Betriebs-, Wirtschafts- oder Unternehmensberater keinen freien Beruf im Sinn der zitierten Gesetzesstelle ausübt (6 Ob 10/00i; Rebhahn aaO Rz 2, 7; Straube in Straube, Komm. z. HGB § 1 Rz 17). Diese Frage war im Gegensatz zu den Ausführungen des Revisionsrekurses in den genannten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs deshalb wesentlich, weil ansonsten der Antrag auf Eintragung des jeweils gewählten Firmenwortlauts nicht zu bewilligen gewesen wäre, enthielt doch dieser keinen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf (vgl. § 6 Abs 2 erster Satz EGG).
Der Umstand, dass seit dem EStG 1988 die Einkünfte der Unternehmensberater in der Aufzählung der Einkünfte aus selbständiger Arbeit namentlich enthalten sind (§ 22 Z 1 lit b EStG), ist zwar abgabenrechtlich von Bedeutung, weil der Unternehmensberater (Betriebsberater) nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur alten Rechtslage keine freiberufliche Tätigkeit ausübte und daher der Gewerbesteuerpflicht unterlag (ÖJZ 1982, 613; VwGH 90/13/0106 ua.). Er gilt aber nach der Gewerbeordnung nach wie vor und ungeachtet der geänderten Bestimmung des EStG als Gewerbe (§ 94 Z 74 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002). Die privatrechtliche Rechtslage blieb durch die Aufnahme der Unternehmensberater in § 22 EStG unberührt.
Mit dem Hinweis auf die bei erstinstanzlichen Firmenbuchgerichten bewilligten Eintragungen von Firmen mit der Zusatz "Partnerschaft" (§ 6 Abs 2 zweiter Satz EGG) vermag der Revisionsrekurs schon deshalb keine durch eine klarstellende Entscheidung des Obersten Gerichtshofs auszuräumende Rechtsunsicherheit aufzuzeigen, weil es dort nicht um die Tätigkeit von Unternehmensberatern, sondern offenbar um eine lehrende Tätigkeit ("Pädagogisches Zentrum ...") und um einen Pflegeberuf (Geschäftszweig : Gesundheits- und Krankenpflege) und damit um Tätigkeiten ging, die nach allgemeiner Ansicht nicht gewerblich sind (Rebhahn aaO Rz 6).
Da somit der verspätete außerordentliche Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen vermag, ist er zurückzuweisen.