OGH vom 26.08.2004, 3Ob11/04w
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Manfred V*****, vertreten durch Dr. Klaus Rinner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die verpflichteten Parteien 1. Dr. Gerhard V*****, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in Innsbruck, 2. Dr. Ursula F*****, vertreten durch Dr. Christian Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, und 3. Margarethe V*****, vertreten durch Dr. Joachim Tschütscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft nach § 351 EO, infolge von Revisionsrekursen der betreibenden und der zweitverpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom , GZ 4 R 347/03p-39, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom , GZ 20 E 76/01t-34, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom , GZ 20 E 76/01t-36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Spruch
Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben und der Beschluss des Rekursgerichts dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Parteien haben die Kosten ihrer Revisionsrekurse selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Im Erbweg wurde 1993 die Drittverpflichtete als Gattin des Erblassers zu 3/9 Eigentümerin einer Liegenschaft in Innsbruck mit einem (1937 von den Schwiegereltern der Drittverpflichteten und Großeltern der übrigen Parteien) darauf errichteten Wohnhaus, der Betreibende sowie der Erst- und die Zweitverpflichtete als seine Kinder zu je 2/9. Mit vollstreckbarem Urteil vom wurde über Teilungsklage der Drittverpflichteten erkannt, dass die Miteigentumsgemeinschaft der Parteien an der Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum (im Folgenden auch nur WE) aufgehoben wird.
Es bestehen folgende elf Wohneinheiten, jeweils samt Zubehör (Balkon bzw. Dachterrasse, näher bezeichnete Kellerabteile, Tanks im Tankraum, Garten) sowie je zwei Garagen und PKW-Abstellplätze:
Wohnung Top W1, bestehend aus der Wohnung im Erdgeschoß (EG) Nord samt Zubehör, 99/1227-Anteile
Wohnung Top W2, bestehend aus der Wohnung im EG Süd samt Zubehör, 74/1227-Anteile
Wohnung Top W3, bestehend aus der Wohnung im 1. Obergeschoß (OG) Nord samt Zubehör, 136 + 6/1227-Anteile
Wohnung Top W4, bestehend aus der Wohnung im 1. OG Süd samt Zubehör, 81 + 1/1227-Anteile
Wohnung Top W5, bestehend aus der Wohnung im 2. OG Nord samt Zubehör, 114/1227-Anteile
Wohnung Top W6, bestehend aus der Wohnung im 2. OG Süd samt Zubehör, 109/1227-Anteile
Wohnung Top W7, bestehend aus der Wohnung im 3. OG Nord samt Zubehör, 139/1227-Anteile
Wohnung Top W8, bestehend aus der Wohnung im 3. OG Süd samt Zubehör, 86 + 1/1227-Anteile (Erstgericht) bzw. 86 + 3 + 2/1227-Anteile (Rekursgericht)
Wohnung Top W9, bestehend aus der Wohnung im 4 .OG Nord samt Zubehör, 113/1227-Anteile
Wohnung Top W10, bestehend aus der Wohnung im 4. OG Süd samt Zubehör, 107 + 6 + 3/1227-Anteile (Erstgericht) bzw. 107 + 1/1227-Anteile (Rekursgericht)
Wohnung Top W12, bestehend aus der Wohnung im Dachgeschoß (DG) Nord samt Zubehör, 83 + 2/1227-Anteile (Erstgericht) bzw. 83/1227-Anteile (Rekursgericht)
ausbaufähiger Dachboden Süd W13 mit 70 %iger Wohnfläche, 53/1227-Anteile
Garage Top G11, 7/1227-Anteile
Garage Top G14, 7/1227-Anteile
PKW-Abstellplatz Top AP15, 3/1227-Anteile
PKW-Abstellplatz Top AP16, 3/1227-Anteile.
Der Sachverständige im Teilungsprozess führte in seinem Gutachten ON 11 aus, für die Aufteilung in WE an die bisherigen Miteigentümer (bisher zum Teil Mieter, künftig Wohnungseigentümer) sei der Verkehrswert nicht der richtige Maßstab, weil die Miteigentümer, die bisher (als Mieter) nur minimale Mieten bezahlt hätten, extrem bevorzugt würden. Die Verkehrswerte würden durch unbefristete Mietverhältnisse zu sehr niedrigen Mieten gegenüber freien Wohnungen bzw. zu ortsüblichen Preisen vermieteten Wohnungen sehr stark vermindert. Als brauchbare Basis für die bisher eigengenutzten Wohnungen erscheine der Sachwert ohne Berücksichtigung der Investitionen der Miteigentümer als Mieter, es sei somit für diese Wohnungen auch nur der durchschnittliche Zustand des Hauses in Ansatz zu bringen, daher der Wert von Verbesserungen zu eliminieren. Dieser so gewonnene Wert wird als sogenannter Aufteilungswert bezeichnet. Im zweiten Rechtsgang befürworteten der Betreibende, die Zweit- und Drittverpflichtete eine Aufteilung nach diesen Aufteilungswerten, der Erstverpflichtete hingegen nach Verkehrswerten.
Das Erstgericht bewilligte für diese Liegenschaft die Exekution zur körperlichen Teilung durch Begründung von WE. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Durchführung einer Verhandlung fasste das Erstgericht im zweiten Rechtsgang den Beschluss auf Begründung von WE von 1227/1227-Anteilen, wobei folgende WE-Einheiten samt Zubehör zugewiesen wurden:
1) der Drittverpflichteten WE an den Wohnungen W3, W4 und W6, der Garage G11 sowie am ausbaufähigen Dachboden W13, insgesamt somit 387/1227-Anteile;
2) der Zweitverpflichteten WE an den Wohnungen W2, W5 und W8, insgesamt somit 275/1227-Anteile;
3) dem Erstverpflichteten WE an den Wohnungen W1, W9 und W10 sowie am PKW-Abstellplatz AP15, insgesamt somit 331/1227-Anteile;
4) dem Betreibenden WE an den Wohnungen W7 und W12, an der Garage G14 sowie am PKW-Abstellplatz AP16, insgesamt somit 234/1227-Anteile.
Weiters beschloss das Erstgericht die Einverleibung des bisher unter C-LNr 1 auf dem Anteil B-LNr 7 (Erstverpflichteter) eingetragenen Pfandrechts von damals 1,280.284 S samt 6 % Zinsen und 11 % Verzugszinsen sowie 7 % Zinseszinsen, Nebengebührensicherung 256.000 S für die Bausparkasse der Österreichischen Sparkassen AG im gleichen Betrag als Simultanhypothek in den dem Erstverpflichteten nunmehr zugewiesenen WE-Anteilen Wohnungen W1, W9 und W10 sowie Abstellplatz AP15 im ersten C-Rang. Auf Grund von Mehrzuteilungen ordnete es darüber hinaus Ausgleichszahlungen der verpflichteten Parteien von insgesamt 500,21 EUR (davon 78,85 EUR zu leisten durch die Drittverpflichtete, 51,16 EUR durch die Zweitverpflichtete und 370,20 EUR durch den Erstverpflichteten) an den Betreibenden an.
Nach den erstgerichtlichen Feststellungen zog 1975 die Drittverpflichtete in Top W3 ein und schloss mit ihren Schwiegereltern, den damaligen Hauseigentümern, einen mündlichen Mietvertrag. In den 1980er Jahren folgten mündliche Mietverträge der damaligen Hauseigentümer mit dem Erstverpflichteten für Top W10, der Zweitverpflichteten für Top W2 und dem Betreibenden für Top W1. Der Betreibende löste auf Grund seines Studiums in Wien das Mietverhältnis nach Kurzem wieder auf, an seine Stelle trat die Mutter der Drittverpflichteten. Nach dem erwähnten Erbfall durfte der Betreibende zunächst vereinbarungsgemäß Top W7 und W12 weiterhin als Prekarium benützen, bis WE begründet werde; 1992 erfolgte die Trennung von Top W12 von W7 - der Betreibende bewohnte daraufhin Top W7, für welche eine Benützungsregelung getroffen wurde, nach der der Betreibende nun Benützungsentgelt zahlt. 1995 verzichtete die Zweitverpflichtete auf ihr Mietrecht an Top W2. Mitte 1996 verließ der Erstverpflichtete Top W10, verzichtete aber nie auf sein Mietrecht und leistet weiterhin den Mietzins. Von allen Miteigentümern genutzt werden derzeit der Dachboden W13 und die Garage G14, während die Wohnung W12 leer steht. Unbefristete Mietverhältnisse bestehen mit Dritten an den Wohnungen W1, W5 und W6 und W9, mit der Drittverpflichteten an W3 und W11 sowie mit dem Erstverpflichteten an W10. Auf Grund der den Wohnungen W3, W7 und W10 bestehenden bedeutenden Wertunterschiede in Ansehung des Verkehrs- oder des Aufteilungswerts erhöht sich unter Berücksichtung der Aufteilungswerte der Wert der Liegenschaft von 1,046.969,30 EUR (Verkehrswert) auf 1,265.392,90 EUR (Aufteilungswert).
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Teilung und Begründung von WE habe gemäß § 351 EO so zu erfolgen, dass sich daraus eine angemessene Teilung ergebe; dementsprechend seien die Berührungspunkte der bisherigen Miteigentümer möglichst gering zu halten und auch der Wertersatz in möglichst geringem Rahmen zu fixieren. Es sei zwar theoretisch möglich, dem Erst- und der Drittverpflichteten Wohnungen zuzuweisen, die nicht von ihnen selbst gemietet und bewohnt würden, sodass deren Mietrechte aufrecht erhalten blieben; dies führe aber keinesfalls zu einer Erleichterung der eigentümer- und mietrechtlichen Verquickung, sondern verstärke im Gegenteil die Berührungspunkte. Die Aufteilung habe iSd der bindenden Rechtsansicht des Rekursgerichts im ersten Rechtsgang nach Aufteilungswerten zu erfolgen, was notgedrungen dazu führe, dass der Erst- und die Drittverpflichtete als bisherige Mieter und Miteigentümer ihr Mietrecht entschädigungslos verlören; andererseits sei aber auch der Aspekt der "angemessenen Teilung" zu berücksichtigen.
Das Rekursgericht änderte im zweiten Rechtsgang über Rekurs des Erstverpflichteten die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es den Parteien - entsprechend den unbestrittenen Verkehrswerten - folgende WE-Einheiten zuwies:
1) der Drittverpflichteten die Wohnungen W1, W3, W4 und W6 sowie die Garage G11, insgesamt somit 439/1227-Anteile;
2) der Zweitverpflichteten die Wohnungen W2 und W8, die Garage G14 und den PKW-Abstellplatz AP16, insgesamt somit 175/1227-Anteile;
3) dem Erstverpflichteten die Wohnungen W5, W9 und W10, den PKW-Abstellplatz AP15 und den ausbaufähigen Dachboden W13, insgesamt somit 391/1227-Anteile;
4) dem Betreibenden die Wohnungen W7 und W12, insgesamt somit 222/1227-Anteile.
Die nicht ausdrücklich als Zubehör bzw. Wohnung erwähnten Flächen würden als Allgemeinflächen gelten. Das Rekursgericht ordnete die Einverleibung des bisher auf Anteil B-LNr 7 (des Erstverpflichteten) zu Gunsten der Bausparkasse der Österreichischen Sparkassen AG bestehenden Pfandrechts im selben Betrag als Simultanhypothek in den dem Erstverpflichteten nunmehr zukommenden WE-Anteilen im ungeteilten ersten C-Rang an und verpflichtete den Betreibenden sowie die Zweit- und die Drittverpflichtete in Folge von Mehrzuteilungen zu Ausgleichszahlungen von insgesamt 1.817,11 EUR an den Erstverpflichteten.
Unter ausdrücklicher Abstandnahme von seiner im ersten Rechtsgang im Aufhebungsbeschluss ON 17 vertretenen Auffassung schloss es sich der Rechtsansicht des Rekurswerbers an, dass eine Teilung nach Verkehrswerten und nicht nach Aufteilungswerten zu erfolgen habe, weil bei einem Verfahren nach § 351 EO die vorhandene gemeinschaftliche unbewegliche Sache körperlich zu teilen sei, sodass vom Ist-Zustand auszugehen sei. Es müsse berücksichtigt werden, dass der Erst- und die Drittverpflichtete jeweils ein günstiges Mietrecht hätten, wogegen die Zweitverpflichtete ein solches nicht habe und der Betreibende lediglich ein Benützungsrecht an einer Wohnung ausübe. Es sei von den vorhandenen Werten auszugehen, weshalb die - den Wert einer Wohnung beeinträchtigenden - Mietrechte zu berücksichtigen seien. Das Mietrecht stelle für den berechtigten Miteigentümer einen Wert dar; durch die Übertragung ins Eigentum falle das Mietrecht weg und erhöhe sich zugleich der Wert der Wohnung, sodass die Berücksichtigung des Mietrechts keine ungerechtfertigte Bevorzugung, sondern nur eine Entschädigung für den Wegfall des (ihm allein zustehenden) Mietrechts darstelle. Im Falle einer Zivilteilung würden Mietrechte durch ihre Weiterexistenz ebenfalls miteinbezogen, wodurch der Wert der gesamten Liegenschaft verringert werde. Die "Bevorzugung" von mietrechtsberechtigten Miteigentümern sei richtigerweise eine ungleiche rechtliche Ausgangssituation zwischen den Miteigentümern, die sich - um den Erfordernissen einer "gerechten" Teilung iSd §§ 841 ff ABGB zu entsprechen - auch am Ende eines Aufteilungsverfahrens widerspiegeln müsse. Das Teilungsverfahren habe daher unter Zugrundelegung von Verkehrswerten zu erfolgen. Durch die Zugrundelegung von Verkehrswerten werde einerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass (vom wirtschaftlichen Standpunkt aus) ungünstig vermietete Wohnungen (ob an Dritte oder an bisherige Miteigentümer) den Wert der einzelnen Wohnung und damit auch der gesamten Liegenschaft minderten. Andererseits werde dadurch berücksichtigt, dass einzelne Miteigentümer Mietrechte haben, andere wiederum nicht; diese "Besserstellung" der ersten Gruppe von Miteigentümern werde nach dem Teilungsverfahren richtigerweise auch fortgeschrieben, indem die Wohnung, an der die Miteigentümer bislang ihr Mietrecht ausübten, und die ihnen nach der Teilung als WE zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen werde, durch den Wegfall des Mietrechts im Werte steige. Diese Wertsteigerung der "Eigentumswohnung" stelle eben den Wert des bisherigen Mietrechts dar, der ausschließlich dem mietrechtsbegünstigten Miteigentümer (und nicht anteilsmäßig auch den anderen Miteigentümern) alleine zugekommen sei.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil höchstrichterliche Rsp zur Frage der Berücksichtigung von Mietrechten von Miteigentümern im Verfahren nach § 351 EO, insbesondere zur Frage, ob eine solche Aufteilung nach Verkehrswerten oder "Aufteilungswerten" zu erfolgen habe, fehle.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionsrekurse des Betreibenden und der Zweitverpflichteten sind zulässig und berechtigt.
a) Zur behaupteten Mangelhaftigkeit: Im ersten Rechtsgang legte der Erstrichter seiner Teilungsentscheidung Verkehrswerte zugrunde, wogegen das Rekursgericht in seinem Aufhebungsbeschluss dem Erstgericht seine Rechtsansicht über die Zugrundelegung von Aufteilungswerten überband. Im zweiten Rechtsgang ging die erste Instanz rechtlich von Aufteilungswerten aus, während das Rekursgericht, folgend der Argumentation im Rechtsmittel nun von Verkehrswerten ausging. Beizupflichten ist der Zweitverpflichteten in ihrem Revisionsrekurs, dass das Rekursgericht an seine in einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss geäußerte Rechtsansicht gebunden bleibt (3 Ob 197/54 mwN), was dem Gebot der Rechtssicherheit entspricht (9 ObA 76/88; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1824). Insoweit liegt daher ein, wenngleich für die Beurteilung unerheblicher Verfahrensmangel vor, weil die Rechtsfrage vom Obersten Gerichtshof unabhängig von der Entscheidung des Rekursgerichts zu lösen ist (3 Ob 197/54 mwN).
b) Zur rechtlichen Beurteilung: Nach stRsp ist die durch das 3.WÄG BGBl 1993/800 geschaffene Möglichkeit, nach § 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975 - nun § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 BGBl I 2002/70 - zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung einzuräumen, eine Sonderform der Naturalteilung (3 Ob 52/02x, EvBl 2002/201 = RpflE 2002/147 = immolex 2003, 177 mwN aus Lehre und Rsp). Dabei ist evident, dass die Schaffung von WE keine Trennung durch Schaffung von Alleineigentum an getrennten Rechtsobjekten bedeutet, weil eben bei der Begründung von WE die Miteigentumsgemeinschaft nicht aufgehoben, sondern nur in anderer Form fortgesetzt wird.
Das WEG 2002 trat mit in Kraft. § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 (Begründung von WE auf Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft) ist indes gemäß § 56 Abs 3 WEG 2002 auf Verfahren anzuwenden, die nach dem eingeleitet wurden, sodass hier § 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975 maßgeblich ist. Der demnach erforderliche Antrag auf Begründung von WE (einer) der im Teilungsverfahren beklagten Parteien im Teilungsstreit (vgl. dazu Pittl in Schwimann, § 2 WEG 1975 Rz 25 f) liegt ebenso vor dem wie der Exekutionsantrag nach § 351 EO. Dass der Begründung von WE ein Hindernis entgegen stünde, wurde von keiner der Parteien behauptet. Das Bestehen von Bestandrechten an einzelnen Wohnungen steht auch der Begründung von WE nicht entgegen (5 Ob 2399/96x, MietSlg 49/38).
Dass jedenfalls in Fällen, in denen einzelne Miteigentümer bereits Mieter von künftigen WE-Objekten sind und nicht den ortsüblichen Mietzins zahlen, wogegen bei den fremdvermieteten Wohnungen ein ortsüblicher Zins bezahlt wird - wie hier - nicht die Verkehrswerte, sondern die sogenannten Aufteilungswerte maßgeblich sind, ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senats aus folgenden Überlegungen:
1.) Wohnungseigentum ist das dem Miteigentümer einer Liegenschaft eingeräumte dingliche Recht, ein WE-Objekt ausschließlich zu nutzen und darüber zu verfügen. Der zum Erwerb von WE erforderliche Mindestanteil ist jener Miteigentumsanteil, der dem Verhältnis des Nutzwerts des Objekts zur Summe der Nutzwerte aller wohnungseigentumstauglichen Objekte der Liegenschaft entspricht. Der Nutzwert ist die Maßzahl, mit der der Wert eines WE-Objekts im Verhältnis zu den Werten der anderen WE-Objekte der Liegenschaft bezeichnet wird. Er ergibt sich aus der Nutzfläche des Objekts und aus Zuschlägen oder Abstrichen für werterhöhende oder wertvermindernde Eigenschaften desselben, die nach der Verkehrsauffassung den Wert des WE-Objekts erhöhen, das sind etwa Zweckbestimmung, Stockwerkslage und Lage innerhalb eines Stockwerks, oder auch vermindern, etwa bei Lärmbelästigung. Eine allein auf Kosten eines Miteigentümers vorgenommene sonstige bessere Ausstattung oder Grundrissgestaltung eines WE-Objekts ist dagegen nicht zu berücksichtigen. Das Gesetz nimmt für die Ermittlung des Nutzwerts auf den Umstand, dass ein Objekt vermietet ist, nicht Bezug.
Der Nutzwert eines WE-Objekts ist aber auch schon vom Ansatz her nicht mit dem Verkehrswert desselben vergleichbar und hat auch eine ganz andere Funktion als jener. Der Verkehrswert stellt gleichsam eine isolierte "Außenbewertung" des Objekts dar, wohingegen es sich beim Nutzwert um einen gebäudeimmanenten Wertmesser, also um eine aus dem Vergleich etwa der konkreten Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit mit anderen WE-Objekten des Hauses erfließende Maßzahl handelt (RV, 989 BlgNR 21.GP, 41).
2.) Gemäß § 1445 ABGB erlöschen Recht und Verbindlichkeit bei Vereinigung der Gläubiger- und Schuldnerstellung aus ein und demselben Schuldverhältnis in einer Person. Mit der Begründung von WE an einem vermieteten wohnungseigentumstauglichen Objekt geht die Rechtsstellung des Vermieters auf den Wohnungseigentümer über, dem das WE an diesem Objekt zukommt (nach neuer Rechtslage § 4 Abs 1 WEG 2002). Dass der Mietvertrag über eine Liegenschaft durch Vereinigung, wenn das Eigentumsrecht des Mieters grundbücherlich einverleibt wird, erlischt, entspricht auch der alten Rechtslage (4 Ob 535/94, SZ 67/72 = ecolex 1994, 535 [Hausmann] u.a., zuletzt 2 Ob 136/01s; RIS-Justiz RS0101118). Die vom Rekursgericht im zweiten Rechtsgang seiner Aufteilung zugrunde gelegten Verkehrswerte bewirken, dass die dem Erst- und der Drittverpflichteten zugeteilten Wohnungen auf Grund der ihnen an diesen Objekten zustehenden günstigen Mietrechte äußerst gering bewertet werden. Durch die Begründung von WE und Zuteilung der vormaligen Mietwohnungen ins Eigentum des Erst- und der Drittverpflichteten, das damit verbundene Zusammenfallen von Recht und Last und das daraus resultierende Erlöschen der (verkehrswertmindernden) Mietverhältnisse käme es bei dieser Aufteilungsvariante zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung dieser mietrechtsberechtigten Miteigentümer: Sie müssten für ihre Wohnungen kein Mietrecht übernehmen und könnten - ohne die bei der Aufteilung nach Verkehrswerten vorausgesetzte Wertminderung - ihre Objekte auf dem freien Markt veräußern und vermieten.
3.) Bei der Teilung sollen sich die bisherigen Miteigentumsanteile in entsprechenden WE-Anteilen niederschlagen, jedem Miteigentümer ist im Regelfall "entsprechend seinem Anteil" Wohnungseigentum einzuräumen (SZ 69/169, SZ 69/111 u.a.). Will man nicht den mietrechtsberechtigten Miteigentümern andere Wohnungseinheiten als ihre bisher gemieteten Objekte zuweisen - was, wie das Erstgericht zutreffend ausführt, zwecks möglichster Hintanhaltung der Berührungspunkte zwischen den bisherigen Miteigentümern nicht zielführend scheint -, ergeben sich durch die Aufteilung nach Verkehrswerten (somit unter Berücksichtigung der - äußerst günstigen - Mietverhältnisse des Erst- und der Drittverpflichteten) zwischen den Streitteilen tatsächlich eklatant abweichende Anteilszuweisungen: Der Erstverpflichtete, vormals 2/9-Eigentümer der Liegenschaft wie die Zweitverpflichtete, erhielte plötzlich mehr als doppelt so viel WE-Anteile wie diese, was im Hinblick auf die Stimmenverhältnisse in der Eigentümerversammlung sowie die damit verbundene Benachteiligung der Zweitverpflichteten und des Betreibenden bei Beschlussfassungen der WE-Gemeinschaft im Ergebnis nicht der Billigkeit entspricht.
Eine Aufteilung nach der vom Rekursgericht im ersten Rechtsgang und vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang vorgenommenen Methode belässt die Verhältnisse der ursprünglichen Miteigentumsanteile annähernd gleich. Wenn es auch zutrifft, dass ein guter Teil der Regeln der §§ 841 bis 853 ABGB auf die Teilung durch Begründung von WE nicht anwendbar ist, gilt das Gegenteil etwa für die Verpflichtung, die Teilung gemäß § 841 zweiter Satz ABGB zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen vorzunehmen (3 Ob 259/03i; RIS-Justiz RS0118839). Auch iS einer Naturalteilung zur "Zufriedenheit" aller Miteigentümer - jeder Teilhaber hat Anspruch auf objektiv gleichmäßige Behandlung (SZ 55/90) - und entsprechend dem Grundsatz einer annähernd gleichwertigen, den Miteigentumsquoten entsprechenden Aufteilung ist der genannten Aufteilungsmethode gegenüber der Aufteilung nach Verkehrswerten der Vorzug zu geben.
4.) Geringfügige Wertunterschiede können durch Geld ausgeglichen werden. Zu Recht weist die Zweitverpflichtete darauf hin, dass bei einer Aufteilung nach Verkehrswerten höhere Ausgleichszahlungen unter den Miteigentümern nötig wären, als bei einer Aufteilung nach "Aufteilungswerten". Im Sinne des Grundsatzes, Ausgleichszahlungen möglichst gering zu halten, ist im vorliegenden Fall auch aus diesem Grund die vom Erstgericht gewählte Aufteilungsmethode sachgerechter.
Der Oberste Gerichtshof billigt aus diesen Erwägungen die vom Sachverständigen in seinem Gutachten ON 11 im Streitverfahren vorgeschlagene Lösung auf, der Teilung und Begründung von WE den "Aufteilungswert" der Liegenschaft, zu Grunde zu legen.
Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 351 Abs 3 EO.