OGH vom 18.01.2018, 5Ob197/17g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Hofrat Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft EZ *****, vertreten durch Dr. Reinfried Eberl, Dr. Robert Hubner, Dr. Robert Krivanec, Dr. Günther Ramsauer, Mag. Walter Unzeitig, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Schwendinger, Dr. Brigitte Piber, Rechtsanwälte in Salzburg, 2. Dr. Klaus P*****, vertreten durch Dr. Olivia Spirk, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen 1.) 25.584 EUR sA, 2.) Feststellung hinsichtlich beider beklagten Parteien (Streitwert 2.000 EUR), 3.) Feststellung hinsichtlich der zweitbeklagten Partei (Streitwert 6.000 EUR), über den als ordentlichen Revisionsrekurs bezeichneten Rekurs der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 24. Juli 2017, GZ 1 R 84/17d-29, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. April 2017, GZ 5 Cg 33/16y-24, in Ansehung der erstbeklagten Partei aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind Kosten des weiteren Verfahrens.

Text

Begründung:

Die Erstbeklagte errichtete als Bauträgerin auf der Liegenschaft EZ ***** eine Wohnungseigentumsanlage. Sie schloss in den Jahren 2010 und 2011 mit zahlreichen Käufern Kauf- und Bauträgerverträge ab, der Zweitbeklagte war Vertragserrichter. Der Kaufpreis war jeweils ein Fixpreis, der jeden mit der Herstellung des Vertragsgegenstands laut Bau- und Ausstattungsbeschreibung im Zusammenhang stehenden Aufwand – so auch Heizung und Brauchwasseraufbereitung – beinhaltete. Die Erstbeklagte leistete als Verkäuferin Gewähr dafür, dass das Kaufobjekt mit Ausnahme eines allfälligen vom Käufer zur Finanzierung übernommenen pfandrechtlich sicherzustellenden Darlehens und zweier konkret genannter Grunddienstbarkeiten lastenfrei in das Eigentum des Käufers übergeht.

Allerdings vermietete die Erstbeklagte mit Bestands-, Superädifikats- und Dienstbarkeitsvertrag vom 18. März/8. April 2011 der P***** GmbH (idF: Drittanbieterin) bis 31. Dezember 2029 eine Grundstücksfläche zur Errichtung eines Heizcontainers zur Wärmeversorgung dieser Liegenschaft und räumte ihr Leitungsrechte ein. Die grundbücherliche Einverleibung erfolgte am 11. Mai 2011.

Bereits mit Schreiben vom 23. März 2011 an alle Käufer/Wohnungseigentumsbewerber hatte der Zweitbeklagte diesen mitgeteilt, dass die Erstbeklagte mit der Drittanbieterin einen Rahmenvertrag über Wärmelieferung verbunden mit einem Bestands-, Superädifikats- und Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen habe, der auch grundbücherlich sicherzustellen sei. In die Vereinbarungen würden letztlich die Käufer als Miteigentümer einzutreten haben, die Eigentümergemeinschaft werde einen Wärmelieferungsvertrag mit der Drittanbieterin abschließen. Auf Wunsch könnten die Verträge bei der Erstbeklagten eingesehen werden oder aber die Käufer auch Kopien der Verträge erhalten.

Am 22. November 2012 errichtete der Zweitbeklagte den Vertrag zur Begründung von Wohnungseigentum zwischen der Erstbeklagten als Eigentümerin und Wohnungseigentumsorganisatorin sowie den Käufern als Wohnungseigentumsbewerbern, der am 5. Februar 2013 verbüchert wurde.

Die – gemäß § 2 Abs 5 WEG 2002 richtigerweise nur als Eigentümergemeinschaft zu bezeichnende – Klägerin begehrte die Zahlung von 25.584 EUR von den Beklagten zur ungeteilten Hand sowie die Feststellung, dass ihr die Beklagten zur ungeteilten Hand für sämtliche Schäden resultierend aus der mangelnden Aufklärung hinsichtlich des von der Erstbeklagten mit der Drittanbieterin am 8. April 2011 abgeschlossenen Bestands-, Superädifikats- und Dienstvertrags haften. Ein weiteres nur gegen den Zweitbeklagten gerichtetes Feststellungsbegehren wurde bereits rechtskräftig abgewiesen.

Soweit für das Rekursverfahren wesentlich brachte die Klägerin vor, die Erstbeklagte habe als Verkäuferin Gewähr dafür geleistet, dass das Kaufobjekt abgesehen von den dort genannten Grunddienstbarkeiten oder Finanzierungsdarlehen lastenfrei in das Eigentum der jeweiligen Käufer übergehe, dessen ungeachtet aber einen weder den einzelnen Käufern noch der Klägerin bekannten Wärmebezugsvertrag sowie Bestands-, Superädifikats- und Dienstbarkeitsvertrag mit der Drittanbieterin abgeschlossen. Erst durch deren Mail vom 17. März 2016 hätten die Wohnungseigentümer und die Klägerin erfahren, dass sich die Investitionssumme der Wärmeversorgungsanlage auf 242.400 EUR netto belaufe und die Erstbeklagte hierauf nur einen Anschlusskostenbeitrag von 135.580 EUR netto geleistet habe, sodass ein von der Drittanbieterin zu finanzierender Investitionsbetrag von 128.184 EUR brutto verblieben sei, der über eine Laufzeit von 17 Jahren im Rahmen des zur Vorschreibung gelangenden Grundpreises von den Wohnungseigentümern bzw der klagenden Partei zu bezahlen sei. Die einzelnen Wohnungseigentümer müssten im Weg dieses Grundpreises neuerlich und insoweit doppelt Bauerrichtungskosten für die Heizanlage entrichten. Für den Zeitraum Jänner 2012 bis Mai 2015 ergebe sich insgesamt ein Betrag von 25.584 EUR. Die Erstbeklagte habe die einzelnen Wohnungseigentumsbewerber nicht davon informiert, dass sie nicht Eigentümer der Wärmeerzeugungsanlage werden, entgegen den Verträgen zusätzliche Belastungen grundbücherlich eingetragen und an die Drittanbieterin zu zahlende Beträge anteilige Baukosten für die Heizanlage beinhalten. Primär mache die Klägerin einen abgetretenen Schadenersatzanspruch der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer geltend. Hilfsweise stütze sie den Schadenersatzanspruch auf einen unmittelbar eigenen Anspruch, weil sie zumindest konkludent in den Wärmelieferungsvertrag eingetreten sei, den die Erstbeklagte mit der Drittanbieterin abgeschlossen habe und aus dem sich Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten der Erstbeklagten auch gegenüber der Klägerin ergäben.

Die Ansprüche seien nicht verjährt, weil der Klägerin und den einzelnen Wohnungseigentümern die konkrete Höhe des von der Erstbeklagten zu leistenden Finanzierungsanteils, der auf die Mit- und Wohnungseigentümer im Weg der Abrechnung von Grundkosten überwälzt worden sei, erst durch das Schreiben der Drittanbieterin vom 17. März 2016 bekannt geworden sei.

Die Erstbeklagte bestritt – soweit für das Rekursverfahren wesentlich – die Prozess- und Rechtsfähigkeit der Klägerin sowie deren Aktivlegitimation und wendete die Unschlüssigkeit der Klage ein. Der Klägerin stehe kein eigener unmittelbarer Anspruch zu, sie habe keinen Schaden, weil sie Heizkostenzahlungen an die Wohnungseigentümer weiterverrechnet habe. Abtretungen habe es nicht gegeben, überdies sei unklar, welche Wohnungseigentümer in welchem Umfang Schadenersatzansprüche abgetreten haben sollen. Das Klagebegehren sei unschlüssig, weil die behaupteten monatlichen Baukostenanteile wohl anteilig an sämtliche Wohnungseigentümer verrechnet worden seien, es könnten daher – wenn überhaupt – nur die Ansprüche jener Wohnungseigentümer geltend gemacht werden, die angeblich abgetreten hätten, niemals aber der Gesamtbetrag.

Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren wegen Verjährung bzw mangels rechtswidrigen Verhaltens des Zweitbeklagten ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin in Ansehung der Abweisung der Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten nicht Folge und bestätigte das Ersturteil insoweit mittels Teilurteil. Hinsichtlich der Abweisung des gegen die Erstbeklagte gerichteten Zahlungs- und Feststellungsbegehrens hob es das Ersturteil hingegen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich und verneinte die geltend gemachten Verfahrensmängel. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt, weil das Schreiben des Zweitbeklagten vom 23. März 2011 die mit den Contracting-Verträgen verbundenen finanziellen Nachteile noch nicht ausreichend offengelegt habe, dies sei erst mit dem Mail vom 17. März 2016 geschehen. Eine Erkundigungspflicht der einzelnen Käufer im Sinn der angebotenen Einsichtnahme in die schriftlichen Verträge habe nicht bestanden. Da mit jeder Zahlung der Klägerin an die Drittanbieterin eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginne, sei der durch Zahlungen ab März 2013 entstandene Schaden im Hinblick auf die Klagseinbringung am 30. März 2016 ohnedies nicht verjährt. Da die Schadenersatzansprüche ihren Anspruchsgrund in den mit der Erstbeklagten abgeschlossenen Kauf- und Bauträgerverträgen hätten, sei die Klägerin zutreffend gegen die Erstbeklagte vorgegangen. Jeder Mit- und Wohnungseigentümer sei aber auf die Geltendmachung seines Anteils am Schaden beschränkt, sodass der Schadenersatzanspruch kein Anspruch der Gemeinschaft, sondern ein Anspruch der einzelnen Wohnungseigentümer sei. Die Klägerin sei nur insoweit aktivlegitimiert als ihr Ansprüche von Wohnungseigentümern abgetreten worden seien. Eine Unschlüssigkeit liege insoweit nicht vor, als die Klägerin vorgebracht habe, dass 10.200 von 12.582 Miteigentumsanteilen ihre Schadenersatzansprüche gegenüber der Erstbeklagten abgetreten hätten. Da „herausgerechnet werden könne, in welchem Umfang es zur Abtretung gekommen sei“, sei das Klagebegehren ausreichend bestimmt. Es fehle ihm allerdings an der ausreichenden Individualisierung, weil nicht konkret daraus hervorgehe, welche Wohnungseigentümer Schadenersatz beanspruchen und gegenüber welchen Wohnungseigentümern die Haftung der Erstbeklagten für künftige Schäden ausgesprochen werden solle. Dies sei im Verfahren erster Instanz nicht ausreichend erörtert worden, weshalb das Ersturteil aufzuheben sei. Das Erstgericht werde die Klägerin zur Individualisierung ihres gegen die Erstbeklagte gerichteten Klagebegehrens durch Einfügung jener Wohnungseigentümer, die ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten hätten, aufzufordern haben.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 30.000 EUR übersteige, ließ die ordentliche Revision gegen das Teilurteil nicht zu, sprach allerdings aus, dass der „Revisionsrekurs“ (richtig: Rekurs) gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei. Bei Annahme einer Erkundigungsobliegenheit der Käufer aufgrund des Schreibens vom 23. März 2011 sei eine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.

In ihrem richtigerweise als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss aufzufassenden Rechtsmittel strebt die Erstbeklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils an. Dem Berufungsgericht sei eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung der Verjährungsfrage unterlaufen. Außerdem gehe es aktenwidrig davon aus, dass die Frage der ausreichenden Schlüssigstellung bzw Individualisierung des Klagebegehrens in erster Instanz nicht erörtert worden sei.

Die Klägerin beantragt in ihrer (richtig:) Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

1.1. Da die Erstbeklagte ausdrücklich die „mangelnde Prozessfähigkeit“ der Klägerin (nach ihrem Vorbringen gemeint: mangelnde Parteifähigkeit) einwendete, die Vorinstanzen sich mit diesem Einwand aber weder im Spruch noch in den Gründen ihrer Entscheidungen explizit befassten, sodass eine bindende Entscheidung darüber nicht vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0035280 [T1]; RS0039226), ist kurz zur Frage der Parteifähigkeit der klagenden Eigentümergemeinschaft (seit dem WEG 2002 gibt es den Begriff der „Wohnungseigentümergemeinschaft“ nicht mehr) Stellung zu nehmen. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0106922) ist die rein verfahrensrechtliche Frage nach der Parteifähigkeit allein danach zu beantworten, ob die Partei im Verfahren überhaupt als solche aufzutreten befähigt ist, wogegen die Frage nach der materiell-rechtlichen Sachlegitimation, deren Mangel die Abweisung des Klagebegehrens zur Folge hat, davon abhängt, ob der Partei in diesen Belangen Rechtsfähigkeit zukommt. Demgemäß sprach der erkennende Senat bereits mehrfach aus (RIS-Justiz RS0106922 [T2, T3, T4, T5]), dass die Parteifähigkeit der Eigentümergemeinschaft nach dem WEG jedenfalls dann nicht verneint werden könne, wenn sich der geltend gemachte Rechtsschutzanspruch wenigstens abstrakt mit den Verwaltungsagenden einer Eigentümergemeinschaft in Verbindung bringen lasse. Über die Frage der materiellen Berechtigung des Anspruchs ist mit Sachentscheidung abzusprechen. Gemäß § 18 Abs 2 WEG idF WRN 2006 können die Wohnungseigentümer überdies der Eigentümergemeinschaft aus ihrem Miteigentum erfließende Unterlassungsansprüche sowie die Liegenschaft betreffende Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche abtreten, wodurch die Eigentümergemeinschaft diese Ansprüche erwirbt und in eigenem Namen geltend machen kann.

1.2. Gegenstand dieses Verfahrens sind behauptete Schadenersatzansprüche, die sich letztlich aus der von der Erstbeklagten veranlassten Errichtung einer Heizanlage auf der Liegenschaft durch die Drittanbieterin ergeben, wobei die Klägerin behauptet, es sei zur (teilweisen) Finanzierung der Heizungsanlage durch die einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer im Rahmen monatlich verrechneter Grundkosten gekommen. In dem Zusammenhang wird eine Verletzung von Aufklärungspflichten und eine Abtretung von Schadenersatzansprüchen durch einzelne Mit- und Wohnungseigentümer behauptet. Dass die Klägerin in diesem Zusammenhang rein abstrakt zum Auftreten als Prozesspartei befähigt ist, bedarf keiner weiteren Erörterung und wurde auch von den Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend bejaht. Davon zu unterscheiden ist die im Folgenden zu behandelnde Frage nach der Aktivlegitimation der Klägerin (5 Ob 235/12p = ZVR 2014/58).

2. Das Berufungsgericht ging – unter Berufung auf höchstgerichtliche Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0082907, RS0013214) – davon aus, beim geltend gemachten Schadenersatzanspruch handle es sich nicht um einen Anspruch der Gemeinschaft, sondern der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer aus den mit der Erstbeklagten abgeschlossenen Kauf- und Bauträgerverträgen. Es bejahte die Aktivlegitimation der Klägerin folgerichtig nur insoweit, als ihr Ansprüche von einzelnen Mit- und Wohnungseigentümern abgetreten worden seien. Diese Beurteilung wird im Rekursverfahren mit keinem Wort in Zweifel gezogen. Auf die von der Klägerin nur hilfsweise behauptete unmittelbare Aktivlegitimation wegen Verletzung ihr als Dritter gegenüber bestehender Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten aus den Verträgen der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer mit der Erstbeklagten ist schon deshalb nicht mehr einzugehen.

3. Dass es sich bei den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen, die die Heizanlage, somit allgemeine Teile der Liegenschaft betreffen und aus der Gründungsphase, nämlich den Verträgen der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer mit der Erstbeklagten als Bauträgerin herrühren, um „die Liegenschaft betreffende Schadenersatzansprüche“ iSd § 18 Abs 2 WEG idF WRN 2006 handelt, die grundsätzlich an die Eigentümergemeinschaft abgetreten werden können (vgl Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht II²³ § 18 WEG Rz 37), zieht im Rekursverfahren niemand in Zweifel. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers der WRN 2006 (ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 21 ff), wonach die „Abtretungslösung“ des § 18 Abs 2 WEG die Problematik der Abgrenzung der Legitimation der Eigentümergemeinschaft von jener der einzelnen Wohnungseigentümer lösen sollte, dies insbesondere bei Gewährleistungsansprüchen, die sich auf allgemeine Teile der Liegenschaft beziehen, ihre rechtliche Wurzel aber in von den Wohnungseigentümern selbst geschlossenen Verträgen haben. Die rechtliche Wurzel des hier geltend gemachten, aus einem behaupteten Rechtsmangel abgeleiteten Schadenersatzanspruchs liegt aber gerade in den von den einzelnen Wohnungseigentümern geschlossenen Verträgen, sodass die Abtretbarkeit grundsätzlich zu bejahen ist (idS auch Löcker in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴, § 18 WEG Rz 106a; Schauer in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht², § 18 WEG Rz 20). Im Übrigen wurden die Liegenschaft betreffende Amtshaftungsansprüche ebenso bereits als abtretbar angesehen (1 Ob 163/03g = wobl 2004/4 [zust Call] = immolex 2004/22 [zust Loimer] wie Ansprüche auf Zahlung eines Benutzungsentgelts iSd § 1041 ABGB gegen einen Mit- und Wohnungseigentümer, der eigenmächtig allgemeine Teile der Liegenschaft ausschließlich nutzte (5 Ob 88/16a = EvBl 2017/64 [zust Terlitza] = wobl 2017/111 [zust Häublein] = immolex 2017/183 [zust Prader]).

4.1. Die Erstbeklagte wirft dem Berufungsgericht vor, es sei aktenwidrig davon ausgegangen, die mangelnde Schlüssigkeit bzw Individualisierung des Klagebegehrens sei mit den Parteien nicht erörtert worden.

4.2. Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO), das Berufungsgericht hat lediglich rechtlich die Erörterung des Erstgerichts als nicht ausreichend beurteilt. Die insoweit als Rechtsrüge zu wertenden Ausführungen, zeigen allerdings keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts auf.

4.3.1. Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren der Klägerin materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RIS-Justiz RS0037516; Geroldinger in Fasching/Konecny³ § 226 ZPO Rz 192). Der Hinweis auf angeschlossene urkundliche Belege genügt dafür nicht (RIS-Justiz RS0001252). Für die Schlüssigkeit des Klagebegehrens verlangt das Gesetz nicht, dass der gesamte Tatbestand vorgetragen wird. Es genügt, wenn die rechtserzeugenden Tatsachen vollständig und knapp angeführt sind (RIS-Justiz RS0036973 [T2]). Der Frage, ob eine Klage schlüssig ist, kommt im Allgemeinen – von Fällen auffallender Fehlbeurteilung abgesehen – keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0116144).

4.3.2. Gemäß § 226 Abs 1 ZPO hat die Klage ein bestimmtes Begehren zu enthalten, zur Bestimmtheit gehört bei Geldleistungsklagen die hinreichende Präzisierung (RIS-Justiz RS0037874). Werden aus einem rechtserzeugenden Sachverhalt mehrere Ansprüche abgeleitet und in einer Klage geltend gemacht, muss in einem solchen Fall der objektiven Klagshäufung jeder der Ansprüche zumindest in der Begründung ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein, um dem Bestimmtheitsgebot des § 226 ZPO zu entsprechen (RIS-Justiz RS0031014 [T29]; 4 Ob 137/17a). Die Aufteilung eines insgesamt pauschal begehrten Betrags auf Einzelforderungen kann nicht dem Gericht überlassen werden (RIS-Justiz RS0025188 [T4]), zumal es ohne Aufschlüsselung nicht möglich wäre den Umfang der Rechtskraft zu bestimmen (RIS-Justiz RS0031014 [T31]). Auch ein ursprünglich schlüssiges Klagevorbringen kann durch eine unsubstanziierte Klageeinschränkung, aufgrund derer die geltend gemachten mehreren Ansprüche nicht mehr im Einzelnen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sind, unschlüssig werden (RIS-Justiz RS0037780 [T6]).

4.3.3. Erachtet das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht das Klagebegehren für zu wenig bestimmt oder unschlüssig, hat es das Urteil des Erstgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, dem Kläger die Verbesserung des Begehrens im Sinn der §§ 84, 85 ZPO aufzutragen (RIS-Justiz RS0036355 [T10, T12, T14]), zumal das Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RIS-Justiz RS0037300). Allerdings hat § 182a ZPO nichts daran geändert, dass es zu keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (RIS-Justiz RS0122365; RS0120056 [T4]; RS0037300 [T41]).

4.4. Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich daraus:

Nachdem die Klägerin zunächst in ihrer Klage noch primär ihre unmittelbare Aktivlegitimation aus eigenem Recht behauptet und sich nur hilfsweise auf eine Abtretung der Schadenersatzansprüche durch Mit- und Wohnungseigentümer berufen hatte, stellte sie im Schriftsatz ON 7 klar, sich primär darauf zu berufen, dass – von ihr namentlich unter Anführung der jeweiligen Miteigentumsanteile genannte – Mit- und Wohnungseigentümer, die insgesamt 10.200 von insgesamt 12.582 Anteilen repräsentierten, ihr ihre Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche abgetreten hätten. Eine Berücksichtigung im Feststellungsbegehren (im Sinn der vom Berufungsgericht vermissten Individualisierung) erfolgte allerdings nicht.

In der Tagsatzung vom 12. Juli 2016 (Protokoll ON 12 S 2) berief sich die Klägerin darauf, dass „zwischenzeitig Abtretungen von mehr als 90 % der Wohnungseigentümer vorliegen, lediglich die Eigentümer B-LNR 2, 3, 79 bis 82, 126 bis 128, 279 bis 282, 309 bis 316 sowie 366 und 367 hätten keine Abtretungserklärung abgegeben, diese Anteile entsprechen 1.256/12.582stel, sohin 9,98 %“. Dieses ergänzende Vorbringen – das nicht nur den Zweitbeklagten betraf - enthielt zwar nicht die Namen der weiteren abtretenden Mit- und Wohnungseigentümer, ließ aber klar erkennen, dass sich die Klägerin nun auf Abtretung von 90,02 % (gerechnet nach Mindestanteilen) der Wohnungseigentümer berufen wollte und welche Eigentümer nicht abgetreten hätten. Dies ist im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts als noch ausreichend bestimmt und schlüssig zu werten. Dass die in dieser Tagsatzung vorgelegten Abtretungserklärungen offenbar nur den Zweitbeklagten betrafen, hat bei der Beurteilung der Schlüssigkeit und Bestimmtheit außer Betracht zu bleiben.

Über Erörterung des Gerichts in derselben Tagsatzung (Protokoll S 5) ergänzte die Klägerin ihr Vorbringen dahin, dass „die Zahlen im Schriftsatz ON 7“ (gemeint offenbar: betreffend den auf die einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer zu überwälzenden Investitionsbetrag von 128.184 EUR brutto) richtig seien. Nach der von der Klägerin angestellten Berechnung schon in der Klage, aber auch im Schriftsatz ON 7 sollte dieser Bruttobetrag auf die Laufzeit von 17 Jahren, somit insgesamt 204 Monate aufzuteilen sein, dies ergab nach zutreffender Erörterung des Erstgerichts monatlich 628 EUR (exakt 628,35 EUR) und nicht einen dem (ursprünglichen und bis zuletzt unveränderten) Zahlungsbegehren zugrunde gelegten Monatsbetrag von 624 EUR. Die Klageforderung wurde trotz Erörterung bei dem ursprünglich eingeklagten Betrag von 624 EUR monatlich (für insgesamt 41 Monate) belassen, sodass – jedenfalls nach dem zuletzt erstatteten Vorbringen – der eingeklagte monatliche Pauschalbetrag offensichtlich nicht den gesamten behaupteten Schadenersatzanspruch betreffen kann.

4.5. Wie bereits unter Punkt 2 erörtert kommt eine Aktivlegitimation der Klägerin für die hier geltend gemachten Schadenersatzansprüche nur in dem Umfang in Betracht, als es zu Abtretungen einzelner Mit- und Wohnungseigentümer an die Klägerin gekommen ist. Für ein schlüssiges Klagevorbringen bedurfte es daher konkreter Behauptungen dazu, welche Mit- und Wohnungseigentümer Schadenersatzansprüche in welcher Höhe an die Klägerin abgetreten hatten, während allfällige Anforderungen an die interne Willensbildung nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0128567) für die Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft keine Rolle spielen. Diesen Voraussetzungen entsprach das Klagevorbringen zuletzt weitgehend, die vom Berufungsgericht vermisste Individualisierung des ganz allgemein gehaltenen Feststellungsbegehrens erfolgt aber tatsächlich nicht.

4.6. Zu berücksichtigen ist weiters der bisher unerkannt gebliebene Umstand, dass sich der behauptete Schadenersatzbetrag von 624 EUR monatlich nicht aus dem laut korrigiertem Klagevorbringen entstandenen Finanzierungsaufwand von 128.184 EUR brutto, aufgeteilt auf 204 Monate, ableiten lässt. Insoweit ist von einer Teileinklagung von mehreren gleichartigen Schadenersatzansprüchen auszugehen, ohne dass aus dem Vorbringen ausreichend deutlich hervorginge, in welchem Verhältnis die Reduktion von 628,35 auf 624 EUR monatlich auf die einzelnen angeblich abtretenden Mit- und Wohnungseigentümer aufzuteilen wäre.

4.7. Die mangelnde Schlüssigkeit des Klagevorbringens und des ermittelten Klagebetrags der Höhe nach wendete die Erstbeklagte mehrfach ein. Das Erstgericht erörterte diese Frage zweimal – in der Tagsatzung vom 12.7.2016 gab es seine Rechtsauffassung bekannt, die Klage könne sich im Hinblick darauf, dass nicht 100 % der Eigentümer zugestimmt hätten, nicht auf 100 % des Betrags belaufen – was sich offensichtlich auf das Zahlungsbegehren bezog und nicht auf die Notwendigkeit der Individualisierung, insbesondere des Feststellungsbegehrens (Protokoll S 5). In der Tagsatzung vom 19.12.2016 erörterte es, die Eigentümer könnten nur jene Anteile fordern, die sich aus den Wohnungseigentumsanteilen ergeben und nicht den gesamten in der Klage geltend gemachten Betrag (Protokoll ON 22 S 3). Dass das Berufungsgericht diese Erörterung für unzureichend im Hinblick auf die notwendige Individualisierung hielt, ist nicht zu beanstanden. Die Problematik der bloßen Teileinklagung erkannte das Erstgericht überdies nur teilweise, zumal es in der Tagsatzung vom 12. Juli 2016 (Protokoll S 5) nicht auf die Notwendigkeit einer Aufschlüsselung bzw zumindest eines grundsätzlichen Vorbringens zur Aufteilung des Gesamtbetrags auf die einzelnen Wohnungseigentümer (nach Mindestanteilen, nach einem abweichenden Verteilungsschlüssel, mit oder ohne Berücksichtigung der nicht abtretenden Wohnungseigentümer?) hinwies. Dies wird im fortgesetzten Verfahren ebenfalls zu erörtern sein. Die Klägerin wird klarzustellen haben, in welchem Verhältnis der von ihr behauptete Schadensbetrag von 624 EUR monatlich auf welche Mit- und Wohnungseigentümer aufzuteilen ist. Der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedarf es daher sehr wohl, zumal – wie im Folgenden zu zeigen ist – seine Beurteilung, die Ansprüche seien nicht verjährt, jedenfalls im Ergebnis zu teilen ist.

5.1.1. Wenn sich aus einer einzelnen schädigenden Handlung fortlaufend gleichartige schädliche Folgen entwickeln, die in überschaubarem Zusammenhang stehen und schon ursprünglich voraussehbar waren, liegt ein einheitlicher Schaden vor, der schon durch die erste schädliche Auswirkung entstanden ist (RIS-Justiz RS0034618). Die Verjährungsfrist beginnt diesfalls ab Kenntnis der ersten schädigenden Auswirkung zu laufen (RIS-Justiz RS0034618 [T1]). Im Fall von Schäden infolge fortgesetzten oder wiederholten Verhaltens wird hingegen mit jeder weiteren Schadenszufügung eine neue Verjährung in dem Zeitpunkt in Gang gesetzt, in dem sie dem Geschädigten zur Kenntnis gelangt (RIS-Justiz RS0034536 [T8]).

5.1.2. Hier liegt die behauptete Schadensursache in der mangelnden Aufklärung der Wohnungseigentümer durch die Erstbeklagten anlässlich des Abschlusses der einzelnen Kaufverträge und/oder im behaupteten vertragswidrigen Abschluss der Contracting-Verträge zwischen der Erstbeklagten und der Drittanbieterin. Damit war die schädigende Handlung bereits gesetzt, die in weiterer Folge zu laufenden gleichartigen schädlichen Auswirkungen in Form von monatlichen Vorschreibungen von Grundkosten zur Finanzierung der Heizanlage führte. Die Verjährungsfrist begann hier daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit jeder einzelnen Zahlung, sondern bereits mit Kenntnis vom Erstschaden zu laufen.

Damit ist für die Beklagten aber nichts gewonnen, weil das Berufungsgerichts eine Erkundigungspflicht in Bezug auf den Erstschaden zutreffend verneint hat.

5.2.1. Grundsätzlich wird die Verjährungsfrist durch die Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen in Gang gesetzt (RIS-Justiz RS0034374). Die Kenntnis des Geschädigten hat den gesamten Sachverhalt zu umfassen, aus dem sich der Anspruch ableiten lässt (RIS-Justiz RS0034374 [T1]). Von einer ausreichenden Kenntnis ist erst dann auszugehen, wenn dem Beschädigten der Sachverhalt soweit bekannt wurde, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen hätte können (RIS-Justiz RS0034524), maßgeblich hiefür sind die Umstände des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0034524 [T10]). Wenn der Geschädigte die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre. Die Erkundigungspflicht des Geschädigten darf aber nicht überspannt werden (RIS-Justiz RS0034327). Welche Erkundigungsmaßnahmen dem Geschädigten zumutbar sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0034327 [T7, T20]).

5.2.2. Hier wies der Zweitbeklagte im Schreiben vom 23. März 2011 zwar auf den beabsichtigten Vertragsabschluss mit der Drittanbieterin hin und bot Einsicht in die Vertragsentwürfe an. Aus diesem Schreiben ließ sich nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht der geringste Hinweis auf die mit dieser Vertragsgestaltung verbundenen finanziellen Belastungen der Wohnungseigentümer mit Errichtungskosten im Weg der Heizkostenverrechnung entnehmen, diese wurden erst mit dem Mail der Drittanbieterin vom 17. März 2016 offengelegt. Der Umstand alleine, dass die Heizanlage nicht im Eigentum der Wohnungseigentümer steht – den sie allenfalls durch Nachfrage und Einsicht in die Verträge erkennen hätten können – ließ noch keineswegs den Schluss darauf zu, es werde zu einer Schädigung durch – teilweise – Überwälzung von Errichtungskosten auf die Wohnungseigentümer kommen. Das Berufungsgericht hat eine Verjährung wegen Verletzung der Erkundigungspflicht somit zutreffend verneint.

6. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Klägerin zur Höhe ihrer Schadenersatzansprüche auch noch in anderer Hinsicht erörterungsbedürftig ist: Der Schädiger hat den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln; es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (RIS-Justiz RS0030153). Das Prozessvorbringen der Klägerin hiezu erschöpfte sich allerdings in der Behauptung, „bei entsprechender Aufklärung hätten weder die einzelnen Wohnungseigentümer noch die Klägerin der hier gewählten rechtlichen Konstruktion zugestimmt“. Nähere Behauptungen zum hypothetischen heutigen Vermögensstand der einzelnen Wohnungseigentümer fehlen hingegen, was bisher unerkannt blieb und – zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung durch den Obersten Gerichtshof (vgl RIS-Justiz RS0037300) – ebenso in erster Instanz noch zu erörtern sein wird.

7. Somit war dem Rekurs der Erfolg zu versagen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.

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