OGH vom 29.03.2017, 7Ob233/16i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Heimaufenthaltssache der Bewohnerin K***** B*****, vertreten durch den Verein VertretungsNetz – Sachwalterschaft, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, 6020 Innsbruck, Olympiastraße 17/I (Bewohnervertreterin Dr. E***** V*****), vertreten durch Mag. Nikolaus Weiser, Rechtsanwalt in Wien; Einrichtungsleiterin Mag. M***** H*****, pA B*****krankenhaus S*****, Betriebsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Heel und Mag. Christof Heel, Rechtsanwälte in Innsbruck, über den Revisionsrekurs des Vereins gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28. Oktober 2016, GZ 52 R 76/16g28, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Schwaz vom 25. August 2016, GZ 1 Ha 1/16f25, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung:

Die 83 Jahre alte Bewohnerin leidet an einem fortgeschrittenen degenerativ-demenziellen Prozess vom Typ des Morbus Alzheimer. Sie wird im Familienverband gepflegt; seit Dezember 2015 wird dafür ein Pflegebett mit Seitengittern verwendet.

Wegen Erbrechens und anderer Allgemeinsymptome wurde die Bewohnerin am 5.4.2016 stationär in das B*****krankenhaus S***** aufgenommen und drei Tage später, am 8.4.2016 wieder in häusliche Pflege entlassen. Im Einvernehmen mit der die Bewohnerin pflegenden Tochter brachte das Pflegepersonal des Krankenhauses durchgehende Seitengitter an ihrem Bett an. Das Personal ging von der Zustimmung zur Verwendung der Seitengitter aus und sah zur Meldung einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme an die Bewohnervertretung keine Veranlassung. In der Pflegedokumentation wurde die Maßnahme festgehalten.

Obwohl die Demenzerkrankung der Bewohnerin einen Ausprägungsgrad erreicht hat, der eine freie Willensbildung nicht mehr zulässt, gelingt es den sie pflegenden Angehörigen doch immer wieder, mit ihr in Kontakt zu treten. So kann sie gegenüber ihrer Tochter noch zum Ausdruck bringen, wenn ihr etwa das Essen nicht schmeckt. Sie hätte sich auch entsprechend zur Wehr gesetzt, wenn ihr die Verwendung der Bettgitter nicht gepasst hätte; die Verwendung der Seitenteile zu Hause entsprach dem Wunsch der Bewohnerin. Eine willkürliche Orts- und Lageveränderung bzw ein eigenständiges Fortbewegen ist ihr seit damals nicht mehr möglich. Das Pflegebett mit den Seitengittern ermöglicht es ihr aber, sich dort festzuhalten und sicher zu fühlen. Das Festhalten bewirkte auch, dass eine Betreuungsperson allein Lagerungsmaßnahmen durchführen konnte.

Die Maßnahme war trotz der gegebenen Immobilität erforderlich. Durch das Anbringen von Seitenteilen wurde für die Bewohnerin eine stabile Grenze zur Orientierung geschaffen, was zum Wohlbefinden und zum Gefühl der Sicherheit beitrug. Die Bewohnerin war dies auch von zu Hause gewöhnt. Für einen dementen Patienten stellt jede Änderung ein Problem dar. Eine Alternative zu den Seitenteilen bestand nicht, da die Absenkung des Bettes auf Bodenniveau (Niederflurbett) keinen Sinn gehabt hätte. Ein Verlassen des Bettes wäre der Bewohnerin aufgrund der fehlenden motorischen Möglichkeiten nicht möglich gewesen.

Der Verein beantragte die gerichtliche Überprüfung zuletzt nur noch der im Krankenhaus angeordneten und angewandten Maßnahme des Hinderns am Verlassen des Bettes mittels durchgehender Seitenteile.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da der Bewohnerin die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung im April 2016 gefehlt habe, sei die Maßnahme nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren; sie wäre darüber hinaus notwendig und ohne pflegerische Alternativen gewesen. Das Pflegepersonal habe auch – trotz der der Bewohnerin objektiv fehlenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit – von der über die Tochter geäußerten Zustimmung ausgehen können.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Das HeimAufG sei anwendbar. Der Bewohnerin sei während des Aufenthalts im Krankenhaus eine willkürliche Orts- und Lageveränderung bzw ein eigenständiges Fortbewegen nicht mehr möglich gewesen. Das Festhalten an den Seitengittern widerspreche dem nicht, weil damit keine Lageänderung des Körpers verbunden sei. Dass ein Patient in der Lage sei, seinen Arm zu heben und sich an einem Bettgitter festzuhalten, bedeute noch nicht, dass er zur Ortsveränderung selbständig in der Lage wäre. Für einen Dritten, mit dessen Hilfe die Bewohnerin eine Ortsveränderung vornehmen könnte, wäre ein Bettgitter kein Hindernis. Es fehle daher an einer Freiheitsbeschränkung im Sinne des HeimAufG. Auf die Frage der Einsichts- und Urteilsfähigkeit der Bewohnerin und ihrer allfälligen Zustimmung zum Anbringen der Gitter komme es damit nicht an. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nicht zu.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vereins mit einem Abänderungs-, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.

Bei der nachträglichen Überprüfung einer Maßnahme nach § 19a HeimAufG steht dem Einrichtungsleiter nach §§ 19a, 11 Abs 3 HeimAufG iVm § 48 Abs 1 AußStrG eine Revisionsrekursbeantwortung zu (§ 7 Ob 139/14p; 7 Ob 101/13y). Die Einrichtungsleiterin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des Eventualantrags auch berechtigt.

1. In Krankenanstalten sind Betroffene nur dann von der Geltung und vom Schutz des HeimAufG ausgenommen, wenn sie durch die bzw im Zusammenhang mit der medizinischen Behandlung pflege- oder betreuungsbedürftig werden (RISJustiz RS0121803). Vom Zweck der Regelungen des HeimAufG sind hingegen jene Fälle umfasst, in denen die Bedürftigkeit des Patienten – wie hier – unabhängig von der konkret im Krankenhaus behandelten körperlichen Beeinträchtigung (sei diese Folge eines Unfalls oder einer Krankheit) bereits besteht. Ein solcher Patient soll auch während eines Krankenhausaufenthalts nicht den ihm außerhalb des Krankenhauses, in einer Einrichtung nach § 2 Abs 1 HeimAufG, zukommenden besonderen Schutz verlieren (RISJustiz RS0121803 [T5]; vgl Strickmann, Heimaufenthaltsrecht² 86). Das Rekursgericht hat damit zutreffend die Anwendbarkeit des HeimAufG bejaht.

2.1. Nach § 3 Abs 1 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung vor, wenn eine Ortsveränderung einer betreuten oder gepflegten Person gegen oder ohne ihren Willen mit physischen Mitteln, insbesondere durch mechanische, elektronische oder medikamentöse Maßnahmen, oder durch deren Androhung unterbunden wird.

§ 4 HeimAufG normiert, dass eine Freiheitsbeschränkung nur vorgenommen werden darf, wenn

1. der Bewohner psychisch krank oder geistig behindert ist und im Zusammenhang damit sein Leben oder seine Gesundheit oder das Leben und die Gesundheit anderer ernstlich und erheblich gefährdet,

2. sie zur Abwehr dieser Gefahr unerlässlich und geeignet sowie in ihrer Dauer und Intensität im Verhältnis zur Gefahr angemessen ist, sowie

3. diese Gefahr nicht durch andere Maßnahmen, insbesondere schonendere Betreuungs und Pflegemaßnahmen, abgewendet werden kann.

2.2. Bei der Prüfung, ob eine Freiheitsbeschränkung im Sinne des HeimAufG vorliegt, ist zunächst die Beschränkung der Bewegungsfreiheit auf einen bestimmten räumlich abgegrenzten Bereich wesentlich, wenn es somit einer Person unmöglich gemacht wird, ihren Aufenthalt nach ihrem freien Willen zu verändern (RISJustiz RS0075871 [T6]). Der räumliche Umfang der Beschränkung spielt für die Freiheitsbeschränkung keine Rolle. Auch die Bewegungseinschränkung auf die Einrichtung in ihrer Gesamtheit unter Wahrung freier Bewegungsmöglichkeiten innerhalb des Areals der Einrichtung ist daher eine Freiheitsbeschränkung (RISJustiz RS0121662). Gleiches gilt für die Beschränkung auf einzelne Bereiche der Einrichtung, die Beschränkung auf ein einzelnes Zimmer oder die Beschränkung innerhalb eines Raumes (RISJustiz RS0105729; 7 Ob 193/16g; 7 Ob 134/14b mwN). Mechanische Mittel der Freiheitsbeschränkung sind etwa unmittelbare körperliche Zugriffe mit dem Ziel, den Bewohner zurückzuhalten. Hierzu zählt der Gebrauch von speziellen Möbeln, von Kleidung oder Vorrichtungen, die verhindern, dass der Bewohner seinen Körper bewegt oder einen bestimmten Ort oder Raum verlässt (7 Ob 134/14b).

Nach den parlamentarischen Materialien (ErläutRV 353 BlgNR 22. GP 8 ff) liegt keine Freiheitsbeschränkung vor, wenn sich die betreute oder gepflegte Person auch ohne die Maßnahmen nicht fortbewegen könne. So sei die Anbringung eines Sitzgurtes, die den drohenden Sturz eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl verhindern soll, nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren, wenn die Anbringung des Gurtes in einer notwendigen Gesamtbetrachtung in Wahrheit seinen Bewegungs- und Handlungsspielraum (zum Beispiel durch Einnahme der Mahlzeiten im Speisesaal) erhöhe. Wenn einem Bewohner – namentlich bei Bewusstlosigkeit – überhaupt die Möglichkeit einer willkürlichen körperlichen Bewegung fehle, könne ebenfalls nicht von einer Freiheitsbeschränkung gesprochen werden. Schutzgitter die an einem Bett angebracht würden, um das Herausfallen durch unwillkürliche Bewegungen des Betroffenen (zB spastische Bewegungen oder unwillkürliche Bewegungen im Schlaf) zu verhindern, seien also keine freiheitsentziehenden Maßnahmen.

Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend kann eine Freiheitsbeschränkung im Sinne des HeimAufG also nur an jemandem vorgenommen werden, der grundsätzlich (noch) über die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen (Fort-)Bewegung (mit Ortsveränderung) verfügt. Der Schutz des HeimAufG entfällt aber nicht schon deshalb, weil ein Bewohner seine Bewegungsfreiheit aufgrund seines schlechten gesundheitlichen Zustands „ohnehin nicht in Anspruch nehmen kann“ oder infolge seiner schweren psychischen Beeinträchtigung die Freiheitsbeschränkung „nicht bewusst erlebt“; auf die Bildung eines (vernünftigen) Fortbewegungswillens und darauf, ob sich der betroffene Bewohner der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist, kommt es daher nicht an. Außerdem kann die Bewegungsfreiheit nicht selbständig, sondern auch mit fremder Hilfe (zB durch Schieben eines Rollstuhls) in Anspruch genommen werden. Die Freiheitsentziehung kann daher gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es auch durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat. Keine Freiheitsbeschränkung im Sinne des HeimAufG kann demnach nur an jemandem vorgenommen werden, der überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung mehr hat, dem also die Fortbewegungsfähigkeit völlig fehlt und der auch keinen Fortbewegungswillen bilden kann (RIS-Justiz RS0121221 [insb T 5, T 6 = 7 Ob 33/14z]; Zierl ÖZPR 2014/101, 153).

Für die Beurteilung, dass eine der Überprüfung nach dem HeimAufG gar nicht unterliegende Maßnahme vorliegt, kann es schon zum Schutz der Bewohner nicht auf die (Un)Wahrscheinlichkeit der Äußerung eines Fortbewegungswillens ankommen; vielmehr steht die nicht völlig ausgeschlossene Möglichkeit dazu einer solchen Annahme entgegen (7 Ob 33/14z, iFamZ 2014/105, 125 [Ganner]; 7 Ob 193/16g).

3. Nicht zu folgen ist daher der Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass eine Freiheitsbeschränkung an der Bewohnerin überhaupt nicht vorgenommen werden kann. Ihr fehlt es zwar an der Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung, aber sie kann mit ihren Angehörigen in Kontakt treten – etwa zu erkennen geben, dass ihr das Essen nicht schmecke – und hätte sich auch „entsprechend zur Wehr gesetzt“, wenn ihr die Verwendung der Bettgitter nicht gepasst hätte. Sie ist zudem mit Hilfe Dritter auch mobilisierbar. Die gänzliche Unmöglichkeit, einen Fortbewegungswillen zu fassen und zu zeigen (7 Ob 193/16g), steht demnach nicht fest.

4. Eine Freiheitsbeschränkung liegt dann vor, wenn es einer Person unmöglich gemacht wird, ihren Aufenthalt nach ihrem freien Willen zu verändern (RISJustiz RS0121662), wenn der Bewohner somit gegen oder ohne seinen Willen beschränkt wird. Seine Einwilligung schließt einen Grundrechtseingriff dann aus, wenn sie ernstlich und frei von Zwang und Irrtum erteilt wird; auch muss der Bewohner die Fähigkeit zum freien Willensentschluss haben (RISJustiz RS0121662 [T4]). Das bedeutet, dass er im Hinblick auf die voraussichtliche Maßnahme einsichts und urteilsfähig sein muss (vgl 7 Ob 36/12p = RISJustiz RS0127802; vgl Zierl/Wall/Zeinhofer, Heimrecht I³ 106; Barth/Engel, Heimrecht § 3 Anm 13 ff; Strickmann aaO 132 ff; Kopetzki, Unterbringungsrecht I [1995] 270 ff).

Die Bewohnerin war nach den vorliegenden Feststellungen nicht mehr zu einem „freien“ Willensentschluss in diesem Sinne einsichts- und urteilsfähig, sodass eine allfällige Zustimmung die Freiheitsbeschränkung nicht rechtfertigen könnte.

5.1. Das Hochziehen der Schutzgitter des Pflegebettes ist daher als Freiheitsbeschränkung nach § 3 Abs 1 HeimAufG zu qualifizieren.

Über eine solche Maßnahme hat nach § 7 Abs 2 HeimAufG der Leiter der Einrichtung unverzüglich den Vertreter und die Vertrauensperson des Bewohners zu verständigen und diesen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; diese Personen sind auch von einer mit dem Willen des Bewohners vorgenommenen Einschränkung seiner persönlichen Freiheit sowie deren Aufhebung unverzüglich zu verständigen. Eine solche Verständigung ist hier unterblieben.

Das Unterlassen der Verständigung ist kein bloßer Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift, sondern sie bewirkt die Unzulässigkeit der Maßnahme. Diese Unzulässigkeit dauert allerdings nur bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem der Bewohnervertreter tatsächlich Kenntnis von der Freiheitsbeschränkung erlangt hat. Ab dieser Kenntnis ist die Unterlassung der Verständigung saniert, sodass die vorangegangene Unzulässigkeit der Freiheitsbeschränkung der Zulässigkeit hinsichtlich nachfolgender Zeiträume nicht entgegensteht (RISJustiz RS0121228).

5.2. Aus dem verfahrenseinleitenden Antrag geht hervor, dass die Bewohnervertreterin nicht im Nachhinein von der Maßnahme erfahren hat, sondern während des Aufenthalts der Bewohnerin im Krankenhaus; konkrete Feststellungen hiezu fehlen.

5.3. Diese sind nötig, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Maßnahme ab Kenntnis durch die Bewohnervertreterin gerechtfertigt sein könnte. Für die Zulässigkeit der Beschränkung der Bewegungsfreiheit gelten die Prinzipien der Unerlässlichkeit und der Verhältnismäßigkeit (RISJustiz RS0105729), es gilt also der im Einzelfall zu beurteilende Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs (7 Ob 144/06m mwN). Die Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Z 1 bis 3 HeimAufG wurde etwa in Fällen bejaht, in denen ein Bewohner ohne die Maßnahme in seiner Gesundheit insofern ernstlich und erheblich gefährdet wäre, als sein Gefühl der Orientierungslosigkeit ohne die Anbringung von Bettgittern deutlich verstärkt würde, was zur Beschleunigung des Krankheitsverlaufs beitragen und sein Wohlbefinden erheblich beeinträchtigen würde, wobei diese Gefahr nicht in anderer Weise als durch das Anbringen von Bettgittern abgewendet werden kann, da sich konkrete und ausreichende Pflege und Betreuungsalternativen nicht ergeben haben (vgl nochmals 7 Ob 144/06m).

Ob diese Voraussetzungen oder solche gleichen Gewichts vorliegen, lässt sich anhand des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts nicht beurteilen, zumal ein (bloßes) „Wohlfühlen“ der Bewohnerin oder der Umstand, dass Änderungen „ein Problem“ darstellen, nicht hinreichen und nicht feststeht, aus welchen konkreten Gründen nur diese Maßnahme welcher ernstlichen und erheblichen Gesundheitsgefahr begegnen konnte (§ 4 HeimAufG).

6. Zusammengefasst wird das Erstgericht daher konkrete Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Maßnahme durch die Bewohnervertreterin sowie zur Unerlässlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nachzutragen haben. Bis zur Kenntnisnahme war die Maßnahme jedenfalls unzulässig, ab diesem Zeitpunkt wird sie nur dann als zulässig beurteilt werden können, wenn sie den dargelegten Voraussetzungen des § 4 HeimAufG genügte.

Der Vollständigkeit halber ist auf §§ 14, 19a HeimAufG hinzuweisen, wonach auch der Bewohner zur zwingend gebotenen mündlichen Verhandlung bei sonstiger Verletzung rechtlichen Gehörs zumindest zu laden ist (vgl 7 Ob 101/13y, RISJustiz RS0121265 [T13]).

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