OGH vom 17.12.1997, 3Ob2078/96a
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Dr.Helmut Weber, Rechtsanwalt in Liezen, wider die beklagte Partei I***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Guido Held, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 1,997.410,80 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom , GZ 5 R 207/95-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom , GZ 3 Cg 169/94s-19, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Der in S***** in Deutschland ansässige Kaufmann Dkfm.Manfred S***** ist nach dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichtes Stuttgart vom schuldig, der Klägerin (als Kreditgeberin) einen Betrag von DM 200.000 samt 11 % Zinsen seit dem zu bezahlen.
Zur Hereinbringung dieser titulierten Forderung von umgerechnet öS 1,431.400 samt Anhang bewilligte das Landesgericht Leoben antragsgemäß mit Beschluß vom die Exekution mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Einverleibung des Pfandrechtes an der dem Dkfm.Manfred S***** gehörigen, Liegenschaft EZ 445 KG ***** W*****. Da auf dieser Liegenschaft eine vorgehende Rangordnung für eine beabsichtigte Veräußerung mit Wirksamkeit bis bücherlich angemerkt war, die auch ausgenutzt wurde, wurde das Pfandrecht der Klägerin in der Folge wieder gelöscht. Dkfm.Manfred S***** verkaufte nämlich mit dem Kaufvertrag vom 8.2./ die Liegenschaft um S 3,854.400 an die Beklagte. Der Kaufpreis war vereinbarungsgemäß bis längstens zu bezahlen.
Die Klägerin beantragte am , ihr zur Hereinbringung ihrer Forderung von S 1,431.400 zuzüglich 11 % Zinsen seit dem aufgrund des Urteils des Landgerichtes Stuttgart vom , der Kosten von S 40.117,40 (gemäß Exekutionsbewilligung vom ) und der Kosten des Exekutionsansuchens, die Exekution mittels Pfändung und Überweisung der Dkfm.Manfred S***** als Verpflichteten gegen die Drittschuldnerin (die nunmehrige Beklagte) zustehenden Kaufpreisforderung von S 3,854.400 zu bewilligen.
Das Landesgericht Leoben bewilligte diese Exekution mit Beschluß vom antragsgemäß und bestimmte die weiteren Kosten mit S 18.104,40. Der Beklagten wurde als Drittschuldnerin die Exekutionsbewilligung am zugestellt; gleichzeitig wurde ihr aufgetragen, binnen 14 Tagen eine Drittschuldnererklärung abzugeben. Mit Schreiben vom teilte der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Drittschuldnererklärung dem Bezirksgericht Bad Aussee als Vollzugsgericht mit, daß "über den Kaufpreis bereits anderweitig verfügt" worden sei.
Der Klagevertreter forderte hierauf die Beklagte mit Schreiben vom auf, ihm jene Urkunden in Fotokopie zu übermitteln, aus denen sich die behauptete "anderweitige Verfügung" ersehen lasse.
Der Geschäftsführer der Beklagten antwortete mit Schreiben vom , der Verkäufer Dkfm.Manfred S***** habe bei gleichzeitiger Einbeziehung der S***** AG in den Vertrag unter der ausschließlichen Überweisung des Kaufpreises und somit Abdeckung seiner Verbindlichkeiten auf dem Konto der S***** AG - Konto-Nr.***** - den gegenständlichen Kaufvertrag unterfertigt; die Beklagte habe sich aufgrund der mit dem Kaufvertrag erteilten Anweisung des Verpflichteten der Beklagten ihrerseits verpflichtet, den Gesamtkaufpreis mit schuldbefreiender Wirkung zur Kreditabdeckung, auf die die S***** AG einen klagbaren Anspruch erworben habe, zu überweisen.
Mittlerweile hatte die Klägerin am beim Exekutionsgericht den Antrag gestellt, der Drittschuldnerin beschlußmäßig aufzutragen, den Gesamtkaufpreis von S 3,854.400 spätestens bis bei Gericht zu erlegen und als Erlagsgegner die betreibende Partei und die S***** AG namhaft zu machen. Nach Einvernahme der Drittschuldnerin trug das Exekutionsgericht mit Beschluß vom der Beklagten als Drittschuldnerin auf, die gepfändete Forderung gemäß § 307 EO gerichtlich bei einem Konto der S***** AG so zu hinterlegen, daß Verfügungen nur mit Zustimmung des Gerichtes getroffen werden könnten. Ein Rekurs der Beklagten als Drittschuldnerin gegen diesen Beschluß blieb erfolglos.
Die Beklagte kam dem Erlagsauftrag nicht nach; bereits am überwies sie S 3,854.400 an das im Kaufvertrag benannte Kreditinstitut, die S***** AG.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von S 1,997.410,80 samt 11 % Zinsen aus S 1,431.400 ab dem (Kapitalbetrag S 1,431,400, 11 % Zinsen vom bis von S 507.889, Kosten zu 1 E 10.312/93w des Landesgerichtes Leoben von S 40.117,40 und Kosten der Forderungsexekution zu E 481/94 des Bezirksgerichtes Bad Aussee S 18.104,40) mit der Begründung, die Beklagte sei durch die Zahlung an die S***** AG nach Zustellung des gerichtlichen Drittverbotes und in offensichtlicher Mißachtung desselben der Klägerin schadenersatzpflichtig geworden. Zu Unrecht habe sich die Beklagte als Drittschuldnerin im Schreiben vom auf eine Anweisung des Verkäufers Dkfm.Manfred S*****berufen, die sie verpflichte, den Kaufpreis mit schuldbefreiender Wirkung zur Kreditabdeckung, auf die die S***** AG einen klagbaren Anspruch erworben habe, zu überweisen. Die S***** AG sei in den Kaufvertrag vom 8.2./ nicht eingebunden gewesen; sie sei somit nicht Vertragspartner gewesen. Der Kaufvertrag enthalte lediglich einen Überweisungsauftrag des Verkäufers an die Käuferin, den Kaufpreis auf das Konto des Verkäufers bei der S***** AG zu überweisen. Hiebei handle es sich um keine Anweisung iSd §§ 1400 ff ABGB. Die S***** AG habe aufgrund dieses Kaufvertrages keineswegs einen direkten und klagbaren Anspruch gegen die Beklagte erlangen können. Die Beklagte habe auch den Auftrag des Bezirksgerichtes Bad Aussee als Exekutionsgericht vom , die gepfändete Forderung gemäß § 307 EO gerichtlich zu erlegen, nicht befolgt. Ihre Zahlung entgegen dem gerichtlichen Drittverbot und dieser Anordnung sei rechtsunwirksam. Da die Zahlung des Kaufpreises durch die beklagte Partei an die S***** AG nach Zustellung des Drittverbotes und in offensichtlicher Mißachtung desselben erfolgt sei, sei die beklagte Partei der klagenden Partei schadenersatzpflichtig geworden. Das Verhalten der beklagten Partei sei ohne ein unstatthaftes Zusammenwirken mit der S***** AG völlig unverständlich. Die S***** AG habe vor Zustellung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses keinen rechtsgültigen Anspruch auf die Kaufpreisforderung erworben.
Die Beklagte wendete ein, sie habe sich bei Abschluß des Kaufvertrages vom dem Verkäufer, Dkfm.S*****, und der S***** AG gegenüber verpflichtet, den gesamten Kaufpreis zufolge ausdrücklicher Anweisung des Verkäufers an die S***** AG auf das Konto Nr ***** zur Auszahlung zu bringen, wobei ausdrücklich vereinbart worden sei, daß nur diesem Auszahlungsvorgang schuldbefreiende Wirkung zukomme. Es liege eine Vereinbarung über die Gestionierung des Kaufpreises vor, in die auch die S***** AG vertraglich eingebunden worden sei; sie habe einen klagbaren Anspruch auf Auszahlung des Kaufpreises zu ihren Handen erworben. Aufgrund dieses Sachverhaltes sei davon auszugehen, daß Dkfm.Manfred S***** die Kaufpreisforderung dem Kreditinstitut bereits am abgetreten hat. Die S***** AG habe den Kaufpreis vorfinanziert und habe sich deshalb die Überweisung des Gesamtkaufpreises ausbedungen. Dkfm.Manfred S***** habe seine Kaufpreisforderung gegen die Beklagte bereits vor bzw längstens zum abgetreten. Diesen Sachverhalt habe die Beklagte im Verfahren nach § 307 EO dem Bezirksgericht Bad Aussee auch bewiesen. Bei Zustellung der Exekutionsbewilligung und des Drittverbotes am sei die Beklagte nicht mehr berechtigt gewesen, an den Verpflichteten Dkfm.S***** Zahlungen zu leisten. Die Beklagte habe daher zu Recht an die S***** AG geleistet, die bereits vor Zustellung der Exekutionsbewilligung einen rechtsgültigen Anspruch auf die Kaufpreisforderung erworben habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt; zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte es folgenden Sachverhalt fest:
Dkfm.Manfred S***** unterhielt bei der B*****, nunmehr S***** AG, ein Kreditkonto. Er war seinerzeit Eigentümer einer Liegenschaft in W***** und trug sich mit der Absicht, diese zu verkaufen, um mit dem Veräußerungserlös seine diversen und umfangreichen Zahlungsverbindlichkeiten abzudecken. Um vordringende Zahlungen leisten zu können, war er bestrebt, von der B***** als Vorschuß auf den zu erwartenden Verkaufserlös einen Kredit eingeräumt zu erhalten. Die B***** fand sich dazu unter der Voraussetzung bereit, daß der Verkaufserlös auf das Konto Dkfm.S*****s bei der B***** überwiesen und zur Abdeckung der dort bestehenden Verbindlichkeiten Dkfm.S*****s herangezogen werde. Damit war Dkfm.S***** einverstanden. Daraufhin räumte die B***** Dkfm.Manfred S***** im August 1992 mit dem Verwendungszweck "Bevorschussung eines Teilkaufpreises aus Grundstücksverkauf" einen Kredit in Höhe von S 4,000.000 ein. Von dieser Kreditvaluta wurde ein Teilbetrag von DM 200.000 am an die Klägerin überwiesen. Zwischen ihr und Dkfm.S***** wurde am vereinbart, daß dieser Zahlungseingang nicht auf die Forderung der Klägerin aus dem Urteil des Landesgerichtes Stuttgart vom anzurechen ist.
Mit Kaufvertrag vom 8.2./ hat Dkfm.Manfred S***** seine Liegenschaft EZ 445 KG ***** W*****, der Beklagten verkauft. Der Kaufpreis wurde einvernehmlich mit S 3,854.400 festgelegt. Laut Kaufvertrag verpflichtete sich die Beklagte, den Gesamtkaufpreis bis , bis dahin zinsenfrei und ohne Wertsicherung, über hiemit erteilten Anweisung des Verkäufers mit schuldbefreiender Wirkung an die S***** AG, Konto-Nr ***** lautend auf Dkfm.S*****, zu überweisen; dies mit der Wirkung, daß nach Gutschrift dieses Kaufpreises auf dem vorgenannten Konto dasselbe zur Gänze einschließlich Zinsen und Spesen abgedeckt ist und der Verkäufer aus der Haftung zu der bezüglichen Kontoüberziehung bei der S***** AG entlassen wird. Entgegen der im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarung überwies die Beklagte über Ersuchen der S***** AG den Kaufpreis bereits vor Fälligkeit, nämlich am , auf das im Kaufvertrag angeführte Konto.
Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, gemäß § 294 Abs 1 EO erfolge die Exekution auf Geldforderungen des Verpflichteten durch Pfändung und Überweisung. Die Pfändung geschehe dadurch, daß das die Exekution bewilligende Gericht dem Drittschuldner verbiete, an den Verpflichteten zu zahlen. Zugleich sei dem Verpflichteten selbst jede Verfügung über seine Forderung sowie über das für dieselbe etwa bestellte Pfand und insbesondere die Einziehung der Forderung zu untersagen. Mit der Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner sei die Pfändung der Forderung als bewirkt anzusehen (§ 294 Abs 3 EO). Der Drittschuldner könne sich ab nun nicht auf Ereignisse berufen, deren Herbeiführung dem Zahlungsverbot widerspreche, wie Leistung an den Verpflichteten. Es sei ihm verwehrt, dem Überweisungsgläubiger gegenüber einzuwenden, er habe nach Zustellung des Zahlungsverbotes eine Befriedigung des Verpflichteten bewirkt. Dem Drittschuldner sei über den engen Wortlaut des § 294 Abs 1 Satz 2 EO hinaus jede dem Pfandgläubiger nachteilige Verfügung untersagt. Das Forderungspfandrecht belaste demnach den Drittschuldner auch derart, daß er dem betreibenden Gläubiger das Pfändungsobjekt nicht wirksam entziehen dürfe. Durch die Überweisung zur Einziehung werde der betreibende Gläubiger berechtigt, die Forderung so geltend zu machen, wie sie dem Verpflichteten zur Zeit der vollzogenen Pfändung zugestanden sei (§ 308 Abs 1 EO), und vom Drittschuldner Zahlung zu verlangen, notfalls ihn zu klagen.
Zur Zeit der Zustellung der Exekutionsbewilligung an die Beklagte am habe eine Forderung des Verpflichteten gegen die Beklagte als Drittschuldner in Höhe von S 3.854.400 aus dem Kaufvertrag vom 8.2./ bestanden. Durch die Pfändung dieser Forderung habe die Klägerin das Recht erworben, sich aus dem Pfand zu befriedigen. Die Beklagte habe sich daher als Drittschuldnerin über die Tatsache, daß die Forderung der Klägerin als Pfand hafte, nicht hinwegsetzen und sie nicht dem Pfandnexus entziehen dürfen. Vielmehr hätte sie, da einerseits der Anspruch der Betreibenden auf Zahlung der überwiesenen Forderung, andererseits der Anspruch des Verpflichteten aus dem Kaufvertrag auf Zahlung derselben Forderung an sie bestanden habe, gemäß § 307 EO vorgehen und den geschuldeten Betrag - nach Eintritt der Fälligkeit - beim Exekutionsgericht hinterlegen müssen. Die Bestimmung des § 307 EO sehe ohne irgendeine Einschränkung in allen Fällen, in denen die zur Einziehung überwiesene Forderung nicht bloß vom betreibenden Gläubiger, sondern auch von anderen Personen in Anspruch genommen werde, den gerichtlichen Erlag seitens des Drittschuldners vor. Auf Begehren eines Überweisungsgläubigers sei dies obligatorisch vorgeschrieben. Die Unrechtsfolge dafür, daß der Drittschuldner es auftragswidrig unterlasse, den von ihm geschuldeten Betrag zu erlegen, bestehe in einer Schadenersatzpflicht. Die Beklagte habe dadurch, daß sie die von der Klägerin gepfändete und dieser zur Einziehung überwiesene Forderung entgegen der Bestimmung des § 307 Abs 1 EO nicht beim Exekutionsgericht hinterlegt, sondern schon vor Eintritt der Fälligkeit, nämlich am , auf das Konto des Verpflichteten überwiesen habe, dem erlassenen Zahlungsverbot zuwidergehandelt und das Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers vereitelt. Genau dies sei der Beklagten als Drittschuldnerin verwehrt gewesen. Die Zahlung könne daher nicht als wirksame Schuldtilgung gegenüber dem Überweisungsgläubiger angesehen werden, sodaß die Klägerin berechtigt sei, von der Beklagten die Zahlung der Schuld zu begehren.
Der Einwand einer Abtretung der gepfändeten Forderung vor deren gerichtlicher Pfändung sei schon deshalb nicht berechtigt, weil die S***** AG nicht Vertragspartner des Kaufvertrages vom 8.2./ gewesen sei. Der Umstand, daß der Kaufpreis auf ein bei ihr eingerichtetes Konto des Dkfm.S***** zu überweisen gewesen sei, habe nicht zur Folge, daß sie deshalb als Kaufvertragspartei anzusehen wäre. Dieser Umstand bedeute lediglich die Benennung einer Zahlstelle und enthalte insoweit, als durch die Art der vorzunehmenden Überweisung dieses Konto abgedeckt und der Verkäufer aus der Haftung der Bank entlassen werden sollte, eine Widmungserklärung des Gläubigers der Kaufpreisforderung; mangels eines dreipersonalen Schuldverhältnisses könne er auch nicht als Anweisung im Sinne der §§ 1400 ff ABGB interpretiert werden. Insoweit versucht werde, daraus (nämlich aus der Formulierung zu Punkt 3. des Kaufvertrages) eine Abtretung zu konstruieren, sei dies verfehlt. Im Zeitpunkt der Exekution (am ) sie die gepfändete Kaufpreisforderung jedenfalls dem Verpflichteten Dkfm.S***** zugestanden; sie sei als Forderungsrecht Bestandteil seines Vermögens gewesen und habe daher ein Exekutionsobjekt gebildet, auf das die Klägerin habe greifen können. Daß die Forderung bereits vor der Pfändung an die S***** AG abgetreten worden wäre, sei jedenfalls nicht erwiesen.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil infolge Berufung der Beklagten auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht; es ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu, weil zur Rechtsfrage, ob auch allenfalls bezüglich einer Anweisung im Sinn des § 1400 Satz 2 ABGB die Bestimmung des § 300 a Abs 1 EO anwendbar ist, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle; dieser Frage komme auch die vom Gesetz geforderte Erheblichkeit zu.
Das Berufungsgericht ging davon aus, daß eine Kreditgewährung der B***** an den Verkäufer in der Form einer sogenannten Absatzfinanzierung vorliege. Das Verfahren erster Instanz sei deshalb mangelhaft, weil das Erstgericht ohne Anhörung des Zeugen Dkfm.Manfred S***** allein nach dem Wortlaut des Kaufvertrages vom 8.2./ das Vorliegen einer Anweisung im Sinn der §§ 1400 ff ABGB oder einer sicherungsweisen Abtretung der Kaufpreisforderung an das Kreditinstitut verneint habe.
Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht durch die Einvernahme des Zeugen Dkfm.Manfred S***** eine gesicherte Beweisgrundlage zu schaffen haben. Erst dann werde sich abschließend beurteilen lassen, ob eine der von der Beklagten behaupteten Vereinbarungen und allenfalls welche anläßlich der vorliegenden Absatzfinanzierung getroffen wurden. Sollte sich herausstellen, daß Dkfm.Manfred S***** als Verkäufer in einem im allgemeinen auch formfrei möglichen Abtretungsvertrag, der schon mit seiner Willenseinigung zustandekommen konnte, seine Kaufpreisforderung an das Kreditinstitut zediert hat, wäre zusätzlich, da die Zession ein kausales Verfügungsgeschäft ist, der Rechtsgrund der Abtretung zu prüfen; er könnte etwa auch in einer Sicherungsabrede gelegen gewesen sein. Sollte demnach feststellbar sein, daß eine rechtsgeschäftliche Zession ausdrücklich oder konkludent etwa in einer Rahmenvereinbarung zum vom Verkäufer abgeschlossenen Kreditvertrag vereinbart worden ist, wäre die Kaufpreisforderung tatsächlich aus dem Vermögen des Zedenten ausgeschieden und Bestandteil des Vermögens des Kreditinstitutes als Übernehmerin geworden. Dieses wäre dann tatsächlich berechtigt gewesen, die Zahlung im eigenen Namen vom Zessus zu verlangen. Nach der durch die EO-Nov 1991 im neugeschaffenen § 300 a EO gebotenen gesetzlichen Klarstellung könnte dann nicht fraglich sein, daß das von der Klägerin hier erwirkte gerichtliche Pfandrecht diese Forderung insoweit nicht erfaßt haben konnte, als diese vor seiner Begründung übertragen worden wäre.
Sollte eine Abtretung nicht feststellbar sein, könnte es aus den vom Erstgericht bereits zutreffend dargelegten Gründen und des weiteren bei Vorhandensein der Voraussetzungen für einen Schadenersatz neuerlich zur aufrechten Erledigung des Klagebegehrens kommen. Selbst eine im zweiten Rechtsgang allenfalls erwiesene Anweisungsvereinbarung nach § 1400 Satz 2 ABGB (mit einem Zukommen der Erklärung des Angewiesenen über die Annahme der Anweisung an den Anweisungsempfänger, die an sich eine abstrakte Schuld bewirken könnte) wäre nicht geeignet, eine Zuwiderhandeln der Beklagten gegen die Forderungspfändung und das Drittverbot zu rechtfertigen. Die Bestimmung des § 300 a Abs 1 EO sei nämlich auf eine solche Anweisung bereits nach dem Wortsinn, jedoch auch analog entgegen der Auffassung der Berufungswerberin nicht anwendbar.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Klägerin, der die von ihr als betreibende Gläubigerin gepfändete Forderung des Verpflichteten aus dem Verkauf seiner Liegenschaft gegen den Drittschuldner als Käufer zur Einziehung überwiesen wurde, begehrt vom Drittschuldner Zahlung. Für die Beurteilung der Berechtigung der Zahlungsverweigerung durch den Drittschuldner ist der Umfang des vom Kläger als betreibender Gläubiger erworbenen Pfändungspfandrechts maßgeblich. Das gerichtliche Pfandrecht erfaßt etwa eine Forderung soweit nicht, als diese vor seiner Begründung übertragen wurde (§ 300 a Abs 1 EO). Der Drittschuldner (Zessus) hat eine vorrangige Zession zu beachten und die Forderung an den Zessionar zu bezahlen. Ist der Drittschuldner von einer (vorrangigen) Zession verständigt worden, kann er nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den betreibenden Gläubiger bezahlen. Der Drittschuldner hat den betreibenden Gläubiger nach § 301 Abs 1 Z 3 EO von der Zession in Kenntnis zu setzen und die Zahlung zu verweigern (Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 665). Die Forderungsexekution geht bei einer bereits früher erfolgten Zession ins Leere (RZ 1997/62; Konecny, Exekution auf abgetretene oder verpfändete Forderungen, ecolex 1991, 840; Fink/Schmidt, Handbuch zur Lohnpfändung**2 170). Da eine abgetretene Forderung nicht mehr "durch die Exekution betroffen" im Sinn des § 37 Abs 1 EO ist, wäre eine Exszindierungsklage des Zessionars überflüssig und abzuweisen (RZ 1997/62; Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO13, Anm 2 a zu § 300 a).
Eine abschließende Beurteilung, ob bei Zustellung des Zahlungsverbots eine vom beklagten Drittschuldner behauptete Zession bereits rechtswirksam zustande gekommen ist (s hiezu Honsell/Heidinger in Schwimann, ABGB**2, Rz 8 ff zu § 1392; Ertl in Rummel, ABGB**2, Rz 1 ff zu § 1392; Koziol/Welser10 I 292 f; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 298 f; Rechberger/Simotta**2 aaO), ist dem Obersten Gerichtshof mangels entsprechender Tatsachenfeststellungen nicht möglich. Der Oberste Gerichtshof kann der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht entgegentreten, es sei wegen Mängeln des Verfahrens erster Instanz noch nicht ausreichend geklärt, ob der Fall einer Zession vor Zustellung des Zahlungsverbots vorliegt.
Für den Fall einer Sicherungszession ist in der Lehre strittig, ob die Regeln über die Zession (§ 300 a Abs 1 EO) oder die Regel für verpfändete Forderungen (§ 300 a Abs 2 EO) analog anzuwenden sind. A.Burgstaller (Das Pfandrecht in der Exekution 158 ff; ders in JAP 1991/92, 256 f; ders in ÖBA 1993, 984 f [Entscheidungsglosse]; ders in A.Burgstaller/Deixler-Hübner/Dolinar, PraktZPR II5 340) meint, die Ähnlichkeit des Zwecks von Verpfändung und Sicherungszession fordere nicht nur die Anwendung derselben Publizitätsvorschriften für beide Sicherungsgeschäfte, sondern auch sonst einen ähnlichen Schutz der anderen Gläubiger; analoge Gründe wie im Konkurs sprächen auch in der Exekution dafür, eine Pfändung von sicherheitshalber zedierten Forderungen zu gestatten. Holzhammer4 299 folgt dieser Lehrmeinung.
Demgegenüber verweist Konecny (in ecolex 1991, 840 f) zur Begründung seiner Ansicht, § 300 a Abs 1 EO gelte grundsätzlich für alle Arten von Zessionen, auf die Entstehungsgeschichte der EO-Nov 1991: Die in § 300 a Abs 3 EO der RV vorgesehene Gleichbehandlung von verpfändeten Forderungen und sicherheitshalber abgetretenen Forderungen (die ja nach Tilgung der gesicherten Schuld rückzuübertragen und damit potentielle Exekutionsobjekte sind) wurde gestrichen. Auch Rechberger/Simotta**2 aaO und Fink/Schmidt**2 171 behandeln die stille Zession so wie andere Zessionen.
Der erkennende Senat sieht keine Möglichkeit einer analogen Anwendung der Regeln des § 300 a Abs 2 EO über die Pfändung bereits verpfändeter Forderungen im Fall einer Sicherungszession. Das Wegfallen des noch in der RV zur EO-Nov 1991 vorgesehenen § 300 a Abs 3 mit dem Wortlaut: "Eine Übertragung zur Sicherstellung ist einer Verpfändung gleichzuhalten." ergibt als eindeutiges Ergebnis der historischen Auslegung, daß dies dem Willen des Gesetzgebers nicht entspräche. Angesichts der für die Sicherungszession geltenden strengeren Publizitätsvorschriften (s Honsell/Heidinger in Schwimann**2, Rz 21 ff zu § 1392; Koziol/Welser10 II 124 f, 150; Fink/Schmidt**2 171 f) ist der Schutz Dritter hinreichend gewährleistet.
Dies entspreche auch der stRsp vor der EO-Nov 1991, daß auch die sog Sicherungszession, also die nur sicherungsweise erfolgte Übertragung von Forderungen, nicht Verpfändung, sondern echte Zession ist, wenn auch in diesem Fall die für eine Pfandrechtsbegründung vorgeschriebene Form eingehalten werden muß (SZ 54/89; SZ 48/2; SZ 46/24 uva).
Von der primären Mangelhaftigkeit betroffen ist aber auch die Frage, ob der Verpflichtete der beklagten Partei überhaupt eine Anweisung im Sinne der §§ 1400 ff ABGB erteilte.
Das Erstgericht hat in tatsächlicher Hinsicht nur den Text von Punkt 3. Absatz 3 des Kaufvertrages vom 8.2./ festgestellt. Aufgrund dieser Feststellung kam das Erstgericht zum Schluß, es liege keine Anweisung vor, sondern der Verpflichtete habe nur eine Zahlstelle benannt. Die beklagte Partei hat aber schon in der Klagebeantwortung vorgebracht, daß das Bankinstitut (der Kreditgeber des Verpflichteten) in diese Vereinbarung "eingebunden" gewesen sei, es sei zwischen den Parteien des Kaufvertrages und der Bank "eine Vereinbarung getroffen" worden. Die beklagte Partei berief sich zum Beweis für diese Behauptungen ua auch auf die Einvernahme des Verkäufers. Die vom Berufungsgericht in der unterlassenen Einvernahme dieses Zeugen erblickte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstreckt sich daher auch auf diesen Tatsachenkomplex. Ob eine Anweisung im Sinn der §§ 1400 ff ABGB erfolgte, kann daher noch nicht abschließend beurteilt werden.
Der Rechtsansicht der beklagten Partei, es läge hier ein ähnlicher Sachverhalt vor, wie wenn ein Bankkunde seiner Bank einen Überweisungsauftrag erteilte, in welchem Fall (mangels einer doppelten Ermächtigung) eine Anweisung nicht angenommen werde, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Oberste Gerichtshof seine ältere, in diese Richtung weisende Rechtsprechung (so QuHGZ 1969/2-3/56 und QuHGZ 1978/2-3/163 = HS 10.710) unter Billigung der Lehre (Harrer/Heidinger in Schwimann**2 Rz 18 zu § 1400 ABGB; Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 6/20; vgl Mayrhofer/Ehrenzweig Schuldrecht, Allgemeiner Teil3 543 mwN in FN 33) nicht aufrechterhielt (JBl 1994, 689). Der an die Bank gerichtete Überweisungsauftrag ist ein Sonderfall der bürgerlich-rechtlichen Anweisung.
Würde aufgrund des zu ergänzenden Verfahrens der Schluß zu ziehen sein, es läge eine Anweisung vor, wäre weiters zu differenzieren:
Dem Berufungsgericht ist sehr wohl darin zu folgen, daß (schon mangels einer Gesetzeslücke) eine Anweisung des Gläubigers auf Schuld nicht analog der Vorschrift des § 300 a EO unterstellt werden kann. Die Anweisung auf Schuld mag zwar im wirtschaftlichen Effekt einer Zession ähnlich sein, der wesentliche rechtliche Unterschied liegt aber darin, daß bei einer Anweisung auf Schuld der Anweisende seine Gläubigerposition behält und die Rechtszuständigkeit nicht auf den Anweisungsempfänger übertragen wird (SZ 16/118; Ertl in Rummel**2 Rz 1 zu § 1401 ABGB; Wolff in Klang**2 VI 332 f; vgl Hüffer in MünchKomm3 Rz 11 zu § 783 BGB). Entgegen der Annahme der beklagten Partei ist der Drittschuldner, dem vor der Wirksamkeit des Zahlungsverbotes vom Gläubiger (= Verpflichteten) eine Anweisung erteilt wurde, hinreichend geschützt: Pfändung und Pfandrecht erfassen die Forderung so, wie sie zum Zeitpunkt der Pfändung besteht (SZ 52/37; Brehm in Stein/Jonas21 Rz 72 zu § 829 dZPO). Grundsätzlich stehen daher dem Drittschuldner gegen den betreibenden Gläubiger alle Einwendungen zu, die ihm auch gegen den Verpflichteten zustanden (Heller/Berger/Stix 2232; Smid in MünchKomm Rz 61 zu § 829 dZPO).
Die beklagte Partei hat nun ausdrücklich vorgebracht, das Kreditinstitut habe einen klagbaren Anspruch auf Leistung des Betrages erlangt. Dies wäre allerdings nur dann der Fall, wenn der Angewiesene (die beklagte Partei) im Sinn des § 1402 ABGB dem Anweisungsempfänger (dem Kreditinstitut) gegenüber, die Anweisung durch empfangsbedürftige einseitige Erklärung angenommen hätte (SZ 25/264; Koziol/Welser10 I 320; Harrer/Heidinger aaO Rz 9 zu § 1400 ABGB und Rz 1 zu § 1402 ABGB). Läge eine wirksame Annahme der Anweisung dem Kreditinstitut gegenüber vor, wären mit der Zahlung der Kaufpreisschuld beide Verpflichtungen der beklagten Partei (die aus dem Kaufvertrag und die aus der abstrakten Annahmeerklärung) getilgt worden (vgl Thomas in Palandt56 887; Hüffer aaO Rz 5 zu § 788 BGB). Aus dieser doppelten Verpflichtung des Angewiesenen folgt, daß ein Widerruf des Anweisenden nach § 1403 ABGB wirkungslos wäre (SZ 11/90; Wolff aaO 333; Ertl aaO Rz 1 zu § 1403 ABGB; Harrer/Heidinger aaO Rz 1 zu § 1403 ABGB; vgl für den Fall eines unwiderruflichen Akkreditivs ZBl 1926/35). Läge der Fall einer wirksamen, dem Anweisungsempfänger gegenüber angenommenen Anweisung vor, könnte der Anweisende, ungeachtet seiner formellen Rechtszuständigkeit nur Zahlung an den Anweisungsempfänger begehren.
Läge allerdings eine nicht angenommene Anweisung vor, könnte der Anweisende gemäß § 1403 ABGB vor Leistung durch den Angewiesenen (Ertl aaO) wirksam die Anweisung widerrufen (RdW 1988, 86). Durch die Überweisung zur Einziehung wäre der betreibende Gläubiger (die klagende Partei) gemäß § 308 Abs 1 EO auch zum Widerruf der Anweisung befugt gewesen. Nun ist ein solcher Widerruf der Aktenlage nach - jedenfalls vor der vor Fälligkeit erfolgten Zahlung an die Bank - nicht erfolgt. Es wäre aber zu beachten, daß die klagende Partei ihren Anspruch ausdrücklich auch auf die Bestimmungen des Schadenersatzrechtes gestützt hat (AS 5 und 19). So wurde ua behauptet, es läge ein unstatthaftes Zusammenwirken mit der möglichen Anweisungsempfängerin vor. Sollte daher eine nicht widerrufene, nicht angenommene Anweisung zur Zahlung des Drittschuldners nach wirksamem Zahlungsverbot geführt haben, wäre mit den Parteien auch zu erörtern (§ 182 ZPO), ob nicht im Zusammenhalt mit der zumindest unklaren Drittschuldneräußerung vom und der bereits weit vor Fälligkeit erfolgten Zahlung an die Bank vom (noch vor Erhalt des Schreibens des Klagevertreters vom selben Tag?) die beklagte Partei bewußt ein Verhalten gesetzt hätte, den möglichen Widerruf durch die betreibende Gläubigerin (= klagende Partei) zu verhindern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.