OGH vom 12.11.1997, 3Ob172/97h

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl-Heinz H*****, vertreten durch Dr.Georg Huber, Rechtsanwalt in Kufstein, wider die beklagte Partei Dr.Max W*****, vertreten durch Dr.Hansjörg Zink, Dr.Georg Petzer und Dr.Herbert Marschitz, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen restliche S 70.000,-- und Feststellung sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 18.März 1997, GZ 1 R 50/97f-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4.Dezember 1996, GZ 6 Cg 292/94s-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 40.608,-- (darin enthalten S 6.768,-- USt) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 30.049,36 (darin enthalten S 3.021,56 USt und S 11.920,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 6.10.1993 verletzte sich ein am Hof des Klägers eingestellter Vollbluthengst der Heidi S***** an der Koppel, weshalb der beklagte Tierarzt zur Behandlung gerufen wurde.

Bei seinem Eintreffen stellte der Beklagte am linken Unterarm des Pferdes eine ca. 10 cm lange, längsverlaufende Zusammenhangstrennung der Haut fest und entschloß sich zum Nähen der Wunde. Das Pferd konnte nur mittels Nasenbremse und festen Haltens am Ohr soweit gebracht werden, daß die intravenöse Injektion für die notwendige Sedierung durchführbar war. Nach Eintritt der Sedierung wollte der Beklagte noch zusätzlich eine Lokalanästhesie setzen. Sobald er sich der Wunde auch nur näherte, wurde das Pferd unruhig und konnte nicht gehalten werden. Aus Sicherheitsgründen entschloß man sich, das Pferd umzulegen. Am liegenden Pferd machte der Beklagte sodann noch die Lokalanästhesie. Als das Pferd auf der Seite lag, hielt dessen Eigentümerin den Kopf des Pferdes, an welchem ein Halfter angebracht war, am Boden fest. Wegen der Unruhe des Tieres gelang ihr dies jedoch nicht, weshalb sich der Kläger entschloß, den Kopf des Pferdes festzuhalten. Er kniete sich dazu nieder und drückte den Kopf mit einem Knie und beiden Händen an den Boden. Seine Schwiegertochter hielt über Ersuchen des Beklagten das linke Vorderbein des Pferdes mit einer Hand fest, in der anderen Hand hielt sie eine Schere, um nach Ausführung der einzelnen Nahtstiche durch den Beklagten den Faden jeweils abzuschneiden. Eine ordnungsgemäße Fesselung des Pferdes erfolgte nicht, insbesondere wurden die Vorderbeine des Pferdes nicht gebunden.

Nachdem der Beklagte zwei Stiche zur Wundreinigung problemlos setzen konnte, machte das Pferd plötzlich mit den Extremitäten Ruderbewegungen und kam teilweise aus der Seitenlage hoch. Dabei wurde der Kläger, der das Pferd weiterhin mit dem Kopf am Boden zu halten versuchte, von einer Vorderextremität am Kopf getroffen. Der Kläger wurde dadurch verletzt.

Mit seiner Klage begehrte er die Zahlung von S 140.000,-- Schmerzengeld und die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle zukünftigen Schäden aus dem Unfall. Er brachte dazu im wesentlichen vor, daß der Beklagte keinerlei Vorsichtsmaßnahmen getroffen habe, während er selbst vorsichtshalber die Läufe des Pferdes gefesselt habe, ohne daß sich der Beklagte hiezu geäußert habe. Der Beklagte habe die Handlungsweise des Klägers zur Kenntnis genommen, ohne sich in irgendeiner Weise hierüber zu äußern, insbesondere den Kläger zu warnen. Dieser habe sich auf die vom Beklagten verabreichte Narkose verlassen.

Die Mithilfe des Klägers sei einzig und allein aus einer Gefälligkeit erfolgt, er habe sich nicht in den Aufgabenbereich des Beklagten eingeordnet.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Der Beklagte habe die Behandlung des Pferdes lege artis durchgeführt. Ihn treffe kein Verschulden am Unfall. Der Kläger habe seit Jahren mit Pferden Erfahrung und habe bereits mehrmals bei tierärztlichen Eingriffen Hilfestellung geleistet. Er habe das Pferd nicht ordnungsgemäß auf den Boden gehalten.

Schließlich sei der Kläger zum Zeitpunkt des Unfalles im Betrieb des Beklagten eingegliedert gewesen. Er habe Tätigkeiten unter Aufsicht und Kontrolle des Beklagten verrichtet, die im Rahmen der tierärztlichen Behandlung eben anfielen. Diese ließen sich keinesfalls einer spontanen kurzfristigen Hilfeleistung gleichsetzen. Er habe durch die Mitwirkung seine Bereitschaft gezeigt, den dazu erforderlichen Weisungen des Tierarztes zu folgen. Der Unfall sei als Arbeitsunfall zu qualifizieren. Vorsätzlich habe der Beklagte den Unfall keinesfalls verursacht. Der Kläger habe sich seine Verletzungen überdies durch eigene Unachtsamkeit selbst zuzuschreiben. Er habe die Fesselung selbst vorgenommen, sodaß das Loslösen der Fesseln ihm selbst zuzuschreiben sei. Im übrigen wären die Verletzung leicht zu verhindern gewesen, hätte sich der Kläger umgehend aus dem Gefahrenbereich entfernt.

Das Erstgericht sprach dem Kläger S 70.000,-- an Schmerzengeld zu und gab dem Feststellungsbegehren statt, während es das Leistungsmehrbegehren abwies.

Es traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Im Rahmen seiner Beweiswürdigung führte es noch aus, daß nicht festgestellt werden könne, daß der Kläger seine Tätigkeiten unter Aufsicht und Kontrolle des Beklagten verrichtet habe und so im Betrieb des Beklagten eingegliedert gewesen wäre. Er habe auch keinerlei Anweisungen von ihm erhalten, was schon daraus hervorgehe, daß der Kläger selbständig eingeschritten sei, da die Eigentümerin das Pferd am Kopf nicht halten habe können.

In rechtlicher Hinsicht lastete das Erstgericht dem Beklagten an, die Fesselung des Pferdes nicht angeordnet bzw zumindest aber nicht deren Ordnungsmäßigkeit überprüft zu haben. Ein Mitverschulden des Klägers liege nicht vor, weil er im vorliegenden Fall nicht damit habe rechnen müssen, daß das Pferd aufspringen würde. Auch könne ihm nicht angelastet werden, daß er, als das Pferd aufzuspringen versuchte, den Kopf des Pferdes nicht losgelassen habe, weil er zu diesem Zeitpunkt sicher noch damit rechnen habe können, daß das Pferd nicht solche Kräfte entwickeln könnte.

Das Berufungsgericht verwarf die gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils erhobene Berufung des Beklagten wegen Nichtigkeit und gab ihr im übrigen nicht Folge. Es übernahm sämtliche Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, daß die Hilfeleistung des Klägers nicht als betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG qualifiziert werden könne, sondern ein eigenwirtschaftliches Handeln darstelle. Ein Tierarzt bedürfe zur Behandlung und Operation eines Pferdes nicht zwangsläufig eines Helfers und es sei gerichtsbekannt, daß Eingriffe an Pferden häufig durch den Tierarzt allein vorgenommen würden. Es fehle das Merkmal einer ernstlichen, dem Unternehmen eines Tierarztes dienenden Tätigkeit. An der Eigenschaft eines "Aufsehers im Betrieb" mangle es aber auch, wenn dessen Aufforderungen der Weisungscharakter fehle und ihnen aus lediglich aus Gefälligkeit, nicht aber um eine Pflicht zu erfüllen, Folge geleistet werde. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte dem Kläger gegenüber überhaupt keine Aufforderungen abgegeben, geschweige denn solche mit Weisungscharakter. Der Kläger sei nicht in den Betrieb des Beklagten eingegliedert gewesen und habe eine ernsthafte Arbeitsleistung im betrieblichen Interesse und unter Einordnung in den Betrieb nicht erbracht.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Wegen der Höhe des Leistungsbegehrens habe für die Frage der Zulässigkeit eine gesonderte Bewertung des Feststellungsbegehrens unterbleiben können. Das Berufungsgericht habe sich bei der Beurteilung, ob das gegenständliche Unfallsereignis als Arbeitsunfall zu qualifizieren sei, an die herrschende Rechtsprechung und aktuelle Lehre gehalten.

Dieses Urteil bekämpft der Beklagte mit seiner auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten außerordentlichen Revision, mit der er die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen dahin begehrt, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht zwar die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs richtig dargelegt hat, bei ihrer Anwendung auf den festgestellten Sachverhalt jedoch in einer der Rechtssicherheit abträglichen Weise von dieser abgewichen ist.

Sie ist auch berechtigt.

Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt allerdings nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in seiner Klage, er unterhalte an seinem Hof mehrere Pferde, unter anderem auch dasjenige, das ihn später verletzt hatte, vom Beklagten nicht substantiiert bestritten wurde, sodaß es gemäß § 267 Abs 1 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Nach richtiger rechtlicher Beurteilung ist aber die Einstellung von Tieren als Verwahrung zu qualifizieren (ABGB MGA34 § 957 E 18 und 26a; Schwimann/Binder ABGB V2 § 958 Rz 22 f). Die Frage ist im übrigen, wie zu zeigen sein wird, nicht entscheidungswesentlich.

In der Revision wird weiters ausgeführt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes stelle die Tätigkeit des Klägers bei der Behandlung des verletzten Pferdes sehr wohl eine betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG dar. Auf die Beweggründe komme es nicht entscheidend an, auch nicht darauf, ob der Tätige mit seiner Hilfeleistung ein gewisses eigenes Interesse verfolge. Bei der vom Beklagten gewählten Behandlungsmethode sei die Mitwirkung Dritter notwendig gewesen, insbesondere auch bei ordnungsgemäßer Fesselung das Halten des Pferdekopfes und dessen Fixierung. Dies stelle ohne Zweifel eine ernstliche, dem Unternehmen eines Tierarztes dienende Tätigkeit dar. Diese werde gewöhnlich von einem Assistenten bzw Angestellten eines Tierarztes verrichtet. Es würde jeglicher Lebenserfahrung widersprechen anzunehmen, der Kläger hätte eventuellen Anweisungen des Beklagten nicht Folge geleistet.

Daß der Beklagte Aufseher im Betrieb gewesen sei, ergebe sich schon aus seiner Stellung als Tierarzt. Da der Beklagten den Arbeitsunfall keinesfalls vorsätzlich verursacht habe, hafte er gemäß § 333 ASVG dem Kläger für den eingetretenen Schaden nicht.

Diese Überlegungen sind im wesentlichen stichhaltig. Allerdings gehen sie am Kern der Sache vorbei, soweit sie sich mit dem Begriff des "Aufsehers im Betrieb" gemäß § 333 Abs 4 ASVG beschäftigen. Nach dieser Bestimmung gilt das Haftungsprivileg nach § 333 Abs 1 ASVG (Schadenersatzpflicht des Dienstgebers nur bei Vorsatz) auch für Ersatzansprüche Versicherter und ihrer Hinterbliebenen gegen gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter des Unternehmens und gegen Aufseher im Betrieb. Damit werden, wie auch § 334 Abs 5 ASVG ausdrücklich klarstellt, Leute des Dienstgebers diesem gleichgestellt. Da aber für den Fall der Bejahung einer betrieblichen Tätigkeit des Klägers, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübt, der Beklagte als eine Operation an einem Pferd durchführender Tierarzt selbst Dienstgeber im Sinne des § 333 Abs 1 ASVG wäre, käme seine Beurteilung als bloßer Aufseher im Betrieb nicht in Betracht.

Tatbestandmäßige Voraussetzung für das Haftungsprivileg des Dienstgebers ist das Vorliegen eines Arbeitsunfalles (der Fall der Berufskrankheit scheidet nach dem festgestellten Sachverhalt aus).

Der Ausschluß für alle Schadenersatzansprüche nach dem ABGB und anderen Haftpflichtvorschriften (Nachweise bei Neumayr in Schwimann ABGB VIII2 Rz 6 zu § 333 ASVG) gilt nach einhelliger Rechtsprechung auch bei Unfällen, die gemäß § 176 Abs 1 Z 6 ASVG Arbeitsunfällen gleichgestellt sind, wenn also der Verletzte vorübergehend wie ein Versicherter tätig wird (SZ 22/202; SZ 42/39; Arb 9595; SZ 50/156; EvBl 1979/102). Ob Ansprüche des Verletzten wegen des Bestehens eines versicherungspflichtigen Verhältnisses oder wegen einer davon losgelösten Gleichstellung mit einem Arbeitsunfall begründet sind, ist nicht entscheidend, vielmehr ist Versicherter im Sinne der §§ 332 bis 334 ASVG jeder, dem Ansprüche auf Leistungen nach dem ASVG zustehen (2 Ob 36/70; Arb 8965; EvBl 1979/102; ZVR 1979/268 etc zuletzt 2 Ob 111/89).

Eine betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG setzt kein "tatsächliches Arbeitsverhältnis" voraus, sie kann daher auch bei bloß freiwilliger Mitarbeit vorliegen (ständige Rechtsprechung SZ 48/50; SZ 52/66 uva; jüngst [die vom Berufungsgericht zitierte E 10 ObS 126/95 =] SZ 68/138; zuletzt 10 ObS 42/97t).

Nach der zuletzt zitierten Entscheidung setzt § 176 Abs 1 Z 6 ASVG eine ernstliche, dem Unternehmen dienende planmäßige Tätigkeit, die wirtschaftlich als Arbeit zu werten ist, voraus. Sie muß dem mußmaßlichen oder wirklichen Willen des Unternehmers entsprechen und ihrer Art nach üblicherweise von Personen verrichtet werden, die in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen. Entscheidende Bedeutung kommt dem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang zu, in dem im konkreten Fall die helfende Tätigkeit verrichtet wird. Es muß sich um eine arbeitnehmerähnliche betrieblich spezifische Tätigkeit handeln, die als Ausübung der Erwerbstätigkeit erscheint (Schrammel, Das Leistungsrecht der österreichischen Unfallversicherung, 23 f, 37), durch die ein innerer ursächlicher Zusammenhang mit dem Unternehmen hergestellt wird (Baumer/Fischer/Salzmann, Die gesetzliche Unfallversicherung, 46. ErgLfg, 102 a). Die Handlungstendenz muß auf die Belange des Unternehmens gerichtet sein (SGb 1993, 28). Dabei sind die Gesamtumstände zu betrachten, weil es nicht ausreicht, daß die einzelne Verrichtung losgelöst von den sie tragenden Umständen dem Unternehmen nützlich und ihrer Art nach dem allgemeinen Arbeitsmarkt zugänglich ist (Baumer/Fischer/Salzmann aaO, 102).

Ob die geleistete Tätigkeit dem Unternehmen dienlich war, kann nicht aus einer nachträglichen Betrachtungsweise heraus beurteilt werden, sondern muß aus dem Zweck der geleisteten Tätigkeit erschlossen werden (Lauterbach, Unfallversicherung3 Rz 99 zu § 539 RVO mwN; Baumer/Fischer/Salzmann, aaO Anm 134 ff zu § 539 RVO; Krasney in FS Steffen, Gesetzliche Unfallversicherung bei Tätigkeiten wie ein Beschäftigter (§ 539 RVO), 235 f; SSV-NF 6/85, 7/21, 9/50 = ZAS 1996/12 [Brodil] = SZ 68/111; 9/67 ua). Eine derartige betriebliche Tätigkeit liegt bei vorübergehenden Gefälligkeits- und Freundschaftsdiensten vor, solange sie geleistet werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit gegeben sind (JBl 1988, 457 [Grillberger]). Das Vorliegen eines reinen kurzfristen Gefälligkeitsverhältnisses kann eine arbeitnehmerähnliche Stellung nicht erzeugen, wenn die Tätigkeit ihrer Art nach einer nicht abhängigen Beschäftigung ähnlich ist (Grillberger in seiner Glosse zu JBl 1988, 457). Entscheidendes sozialversicherungs- rechtliches Moment für die Gleichstellung einer betrieblichen Tätigkeit, wie sie ein sonst nach § 4 ASVG Versicherter ausführt, ist die Eingliederung, die Einordnung in den Betrieb und die Unterstellung unter die Weisungsbefugnis des Dienstgebers durch den Helfenden (Bodendorfer, Probleme des Dienstgeberhaftungsprivilegs, ZAS 1985, 43 [47 f]; Holzer, Dienstgeberhaftungsprivileg und Arbeitsunfällen gleichgestellte Unfälle, JBl 1992, 348; EvBl 1964/148; EvBl 1979/102; Arb 9669; JBl 1988, 457 [Grillberger]; ZVR 1991, 244). Der Helfende ist dann in das Unternehmen eingegliedert, wenn er mit ausdrücklichem oder stillschweigend zum Ausdruck kommenden oder nach Lage der Sache zu vermutenden Einverständnis des Unternehmers handelt. Auch der kann also als eingegliedert angesehen werden, der unaufgefordert und ohne vorherige Absprache aus eigenem Entschluß helfend eingreift. Die Tätigkeit muß sich aber objektiv als eine wirtschaftlich nützliche Arbeitsleistung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt charakterisieren lassen, wobei es zur Begründung des Versicherungsschutzes ausreicht, wenn es für den Helfenden wesentlich war, auch dem Unternehmen, dem seine Hilfe gilt, zu dienen (SSV-NF 9/67). Diese Auffassung muß sich aber an objektiven Maßstäben orientieren und unterliegt sohin einer objektiven Wertung (Lauterbach aaO, 160).

Der Oberste Gerichtshof sieht sich auch durch die jüngst von Neumayr (aaO Rz 3, 8, 10, 35) geäußerte Kritik nicht veranlaßt, von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen. Nicht gefolgt werden kann insbesondere seiner Ansicht (Rz 35), wonach es auf die Motive des Hilfeleistenden ankommen soll, weil gerade dann anders als nach der Rechtsprechung eine in irgendeiner Weise vorhersehbare Abgrenzung zwischen Fällen, für die das Haftungsprivileg gilt, und solchen, für die das nicht der Fall ist, praktisch unmöglich würde.

Im vorliegenden Fall ist bei objektiver Betrachtung nicht ernstlich bezweifelbar, daß es sich bei der vom Kläger durchgeführten Tätigkeit um eine ernstliche und dem Unternehmen eines Tierarztes dienende planmäßige Tätigkeit handelte. Berücksichtigt man, daß sich mangels Vorhandensein von zu dieser Tätigkeit bereiten freiwilligen Helfern der Tierarzt zweifellos eines Arbeitnehmers bedienen hätte müssen, dann kann auch nicht bezweifelt werden, daß die Tätigkeit wirtschaftlich als Arbeit (eines Operationsgehilfen) zu werten ist. In diesem Zusammenhang hat zwar das Berufungsgericht für "gerichtsbekannt" erklärt, daß Eingriffe auch an Pferden häufig durch den Tierarzt allein vorgenommen werden. Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht weder dargelegt hat, wodurch diese angebliche Tatsache gerichtskundig geworden sei, noch dies mit den Parteien erörtert hat (vgl Rechberger in Rechberger Rz 74 zu § 270 ZPO), schließt diese Tatsache nicht aus, daß häufig auch bei Operationen an Pferden eigene Hilfskräfte des Tierarztes eingesetzt werden; insbesondere ergibt sich aus der behaupteten Tatsache nicht, daß auch solche Operationen, bei denen die Fessellung eines Pferdes notwendig ist, von zu Hilfe gerufenen Tierärzten ohne Unterstützung von Dienstnehmern durchgeführt wird.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist es möglich, daß ein Pferd trotz dissoziierter Anästhesie und Fesselung plötzlich mit dem Kopf schlägt, was nur dann nicht der Fall ist, wenn sich jemand mit entsprechendem Gewicht auf den Pferdekopf setzt. Wie auch das Berufungsgericht durchaus einräumt, kann unter diesen Umständen ohne Zweifel zumindest von einem mutmaßlichen Einverständnis des Beklagten mit der Mithilfe (zunächst der Eigentümerin des Pferdes und, als diese den Pferdekopf nicht halten konnte) des Klägers ausgegangen werden. Bei objektiver Betrachtung muß aber diese Tätigkeit als arbeitnehmerähnliche betrieblich spezifische Tätigkeit, nämlich die eines veterinärmedizinischen Gehilfen und somit als Ausübung einer Erwerbstätigkeit erscheinen. Dadurch besteht aber ein innerer Zusammenhang mit dem Unternehmen des Tierarztes wie sich aus dem Zweck ergibt, das Pferd derart ruhig zu halten, daß der Tierarzt seine Operationstätigkeit überhaupt durchführen kann. Keine Bedenken bestehen auch daran, daß sich der Kläger in den Betrieb des Beklagten eingegliedert hat und sich dessen Weisungsbegugnis unterstellt hat. Wie bereits dargelegt wurde, handelte der Kläger mit dem nach Lage der Sache jedenfalls zu vermutenden Einverständnis des Tierarztes, auch wenn sein Eingreifen unaufgefordert und ohne vorherige Absprache aus eigenem Entschluß erfolgte. Aus den Umständen kann aber auch kein anderer Entschluß als der gezogen werden, daß der Kläger damit zumindest auch dem Unternehmen des Tierarztes dienen wollte, der ja mit der Operation des Pferdes beauftragt war.

Wie sich aus den dargelegten Kriterien der Rechtsprechung ergibt, kommt es auf die Frage eines "eigenwirtschaftlichen Handelns" des Klägers als Verwahrer des Pferdes gar nicht an, zumal auch selbständige Unternehmer bei einer Tätigkeit in einem fremden Betrieb versichert sind, wenn dort eine betriebliche Tätigkeit im Sinn des § 176 Abs 1 Z 6 ASVG für den fremden Betrieb entfaltet wird (Arb 9167; SZ 49/15; Neumayr aaO Rz 34).

Demnach kommt, wie in der außerordentlichen Revision zu Recht geltend gemacht wird, dem Beklagten die Haftungsbeschränkung des § 333 Abs 1 ASVG zugute. Da ihm aber Vorsatz nicht anzulasten ist, waren die Urteile der Vorinstanzen in eine Abweisung der Begehren abzuändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, was das Rechtsmittelverfahren betrifft auch auf § 50 ZPO. Die vorbereitenden Schriftsätze ON 10 und ON 16 des Beklagten konnten aber nicht honoriert werden, weil diese zur zweckentsprechenden Rechtverteidigung nicht notwendig waren. In ON 10 wird lediglich erklärt, gegen die Bestimmung des Honorars eines Sachverständigen keine Einwände zu erheben und sich Erklärungen im Zusammenhang zu diesem und anderen Gutachten vorzubehalten. Damit wurde aber gerade keiner der in dem Beschluß und der Verfügung AS 48 freigestellten Einwände erhoben, sodaß der Schriftsatz völlig folgenlos unterbleiben hätte können. Im Schriftsatz ON 16 wurde (nach Beginn der mündlichen Streitverhandlung) erstmals der Einwand im Sinn des § 333 ASVG erhoben. Dieses Vorbringen hätte jedenfalls bereits in der Klagebeantwortung erstattet werden können. Ein zusätzlicher Beweisantrag wurde nicht gestellt. Demnach hätte das Vorbringen auch ohne Nachteil für den Beklagten in der nächsten mündlichen Streitverhandlung erstattet werden können. Schließlich wurde auch der geltend gemachte Kostenvorschuß im Ausmaß von S 8.000,-- vom Beklagten nicht erlegt, sodaß auch insoweit ein Zuspruch nicht erfolgen konnte.