OGH vom 15.09.2005, 4Ob144/05p

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomas D*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer und andere Rechtsanwälte in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Mathias S*****, vertreten durch MMag. Dr. Manfred Schnetzer, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 12. April 2005, GZ 2 R 67/05b-20, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 24. Jänner 2005, GZ 9 Cg 80/03d-15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 1.503,54 EUR (darin 250,59 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision nicht zulässig:

1. Mängel des Verfahrens erster Instanz, die bereits von der zweiten Instanz verneint wurden, können in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (E. Kodek in Rechberger, ZPO² [2000] § 503 Rz 3; RIS-Justiz RS0106371, RS0042963).

2. Nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt hat das Verbringen der Werbetafel des Klägers von einer Straßenseite auf die andere deren Werbewirkung nicht verändert. Soweit der Kläger eine Werbebehinderung behauptet und einen Widerspruch zur Rechtsprechung darlegen will, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.

3. Der Kläger meint, das Berufungsgericht habe unter Nichtbeachtung der Entscheidung 4 Ob 55/04y (= ÖBl 2004/71 - HEIMAT/MEINE HEIMAT) die Verwechslungsfähigkeit der von den Parteien benutzen Schianzüge unrichtig beurteilt. Schutz nach § 9 Abs 3 UWG kann der Kläger für die Schianzüge aber schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er in erster Instanz gar nicht behauptet hat, für diesen Teil seiner Geschäftsausstattung Verkehrsgeltung erlangt zu haben.

4. Nach § 15 Abs 6 des Gesetzes über die Erteilung von Schiunterricht sowie über das Führen und Begleiten beim Schilaufen (Vorarlberger LGBl 55/2002) müssen die Lehrkräfte bei Ausübung ihres Berufs als Lehrkräfte der jeweiligen Schischule für andere Personen deutlich erkennbar sein. Ob sie sich „voneinander deutlich zu unterscheiden haben", wie der Kläger meint, kann offen bleiben; das Erstgericht hat - wenn auch im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung - festgestellt, die Parteien verwendeten unterschiedliche Logos bzw Schriftzüge auf den Schianzügen, welche die Träger der Bekleidung eindeutig der einen oder der anderen Schischule zuordneten. Ein Verstoß des Beklagten gegen die erwähnte Verwaltungsvorschrift liegt damit nicht vor. Die Revision war somit zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen; damit war die Revisionsbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig zu honorieren.