OGH vom 28.01.1997, 4Ob2360/96d
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Graf sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gunter Griss, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Abwasserverband R*****, dieser vertreten durch Dr.Hans Kortschak, Rechtsanwalt in Leibnitz, wegen Unterlassung (Streitwert S 120.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom , GZ 6 R 203/96m-13, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom , GZ 18 Cg 145/96k-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches wird der beklagten Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreites geboten, im Vergabeverfahren für den Neubau der Verbandskläranlage G*****, die Zuschlagserteilung an die B***** GmbH für die maschinelle Ausrüstung zu unterlassen."
Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung:
In der "G*****" vom wurden zwei Ausschreibungen des beklagten Abwasserverbandes veröffentlicht. Einerseits schrieb der Beklagte die Baumeisterarbeiten inklusive Professionistenleistungen für den Neubau der Verbandskläranlage G*****, andererseits die maschinelle Ausrüstung für den Neubau derselben Anlage, ***** aus. In beiden Fällen wies der Beklagte "ausdrücklich darauf hin, daß Alternativanbote zur gegenständlichen Ausschreibung abgegeben werden können".
Für die Errichtung der Anlage war die Durchführung beider Ausschreibungen erforderlich.
In der - zu den Anbotsunterlagen gehörenden - Leistungsbeschreibung war angeführt, daß die Vergabe nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes in der geltenden Fassung ("BGBl Nr. 462") erfolge. Unter der Position "Vorbemerkungen" hieß es:
"Die nachstehend angeführten Anforderungen gelten für alternativangebotene Anlagenteile bzw Anlagen (Systeme). Grundsätzlich haben alternativangebotene Anlagenteile bzw Anlagen (Systeme) den selben Qualitätsstandard (Material, Leistung, Energie, Referenz) wie in den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zu erfüllen. ...".
Unter der Position "Allgemeine Anforderung" war ua die Einhaltung der GWT Richtlinien sowie der einschlägigen DIN-Normen bzw Ö-Normen angeführt.
Die Klägerin, die einen Kesselbau, Maschinenbau, Metallbau und Textilbau betreibt, hatte noch nie eigenständig Ausrüstungsteile für einen solchen Großauftrag geliefert, besaß also keine Referenzanlage, wohl aber hatte sie mehrfach als Subunternehmerin anderer Anlagenbauer solche Anlagenteile geliefert. Sie ist seit Herbst 1995 Mitglied der Gütegemeinschaft Wassertechnik, welche Mitgliedschaft als Nachweis dafür gewertet wird, daß das Mitglied maschinelle Außenanlagenteile in der Güte herstellt, wie sie in Österreich förderungsfähig sind. Die Mitgliedschaft ist daher wesentliche Voraussetzung für die Erteilung eines Auftrages, der mit Förderungsmitteln durchgeführt wird.
Mit dem von Ing.Helmut W*****, dem leitenden Angestellten der Klägerin für die Abteilung Abwassertechnik, erstellten Anbot vom beteiligte sich die Klägerin an der Ausschreibung. Sie bot die Arbeiten für die maschinelle Ausrüstung in mehreren Varianten an, und zwar die Variante 1 mit S 4,798.256,40 und die Variante 2 mit S 4,576.658,80, wobei sich durch die Berichtigung von Planungsfehlern auch andere Beträge ergeben konnten. Bis zu dieser Anbotlegung hatte sich die Klägerin noch keinen Ruf als Erbauer solcher Anlagen geschaffen, weil sie in dieser Sparte erst begonnen hatte. In der Ausschreibung war aber eine Referenzanlage nicht verlangt worden.
Nach Abgabe des Angebotes durch die Klägerin erfuhr sie von dem mit der Ausschreibung und Anbotsprüfung beauftragten Zivilingenieurbüro DDI Dieter D*****, daß dieses im Prüfbericht und Vergabevorschlag die Klägerin als Bestbieterin zur Vergabe vorgeschlagen hatte.
In der Vorstandssitzung des Beklagten vom wurde aber davon abweichend die maschinelle Ausrüstung nicht an die Klägerin, sondern an die B***** GmbH vergeben. Diese ist nicht Mitglied der Gütegemeinschaft Wassertechnik. Grund des Beklagten für seine Entscheidung war ein Alternativangebot der T***** in Zusammenarbeit mit der B***** GmbH, welches für Baumeisterarbeiten S 10,400.000 und für die maschinelle Ausrüstung S 4,900.000, insgesamt somit S 15,300.000 als Fixpauschalkosten umfaßte. Für die Baumeisterarbeiten allein - ohne Zusammenarbeit mit der B***** GmbH - bot die T***** den Preis von S 12,678.938,82 an. Bei Berücksichtigung des Angebotes der Klägerin für die maschinelle Ausrüstung, das der Beklagte mit S 4.871.854,40 zugrunde legte, hätte das eine Auftragssumme von S 17,550.793,22 ergeben. Einstimmig wurde daher der Auftrag für die Baumeisterarbeiten der T***** und für die maschinelle Ausrüstung der B***** GmbH vergeben; die letztere bekam auch den Auftrag für die elektrotechnische Ausstattung. Festgehalten wurde im Sitzungsprotokoll des Beklagten vom , daß noch um die wasserrechtliche Bewilligung für die "B*****-Anlage angesucht werden müsse; alle die Kläranlage betreffenden Aufträge dürften daher nur vorbehaltlich der wasserrechtlichen Bewilligung erteilt werden."
Von diesem Vergabevorgang erfuhr die Klägerin am durch den Obmann des Beklagten Bürgermeister Manfred R*****. Schon am hatte sie sich aufgrund der Information, daß eine Entscheidung entgegen dem Vorschlag der prüfenden Stelle zugunsten der B***** GmbH getroffen worden sei, an das Marktgemeindeamt G***** gewandt und unter Hinweis darauf, daß gegen das Steiermärkische Vergabegesetz und die Steiermärkische Vergabeverordnung verstoßen worden sei, weshalb ein Nachprüfungsverfahren beim Vergabekontrollamt am Landesrechnungshof der Steiermärkischen Landesregierung beantragt werde, um eine Stellungnahme bis zum ersucht.
Unter Berufung auf das Telefongespräch mit Bürgermeister R***** vom wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom an den Beklagten und ersuchte ihn, den Vergabebeschluß rückgängig zu machen und ihr als der Bestbieterin den Auftrag zu erteilen, weil die B***** GmbH in ihrem Alternativanbot nicht die Einhaltung der GWT-Richtlinien nachgewiesen habe und weder über eine GWT-Gesamtprüfung noch über Einzelprüfungen für ihre Produkte verfüge, weshalb auch nicht den Förderungsbedingungen nach § 17 Abs 1 des Umweltförderungsgesetzes entsprochen worden sei. Die Kombination des Anbotes T***** mit B***** GmbH verletze auch § 40 BVergG, da in der Ausschreibung spezielle Vergabekriterien (neben dem anzuwendenden Bestbieterprinzip) hätten angeführt werden müssen.
Am wandte sich die Klägerin auch an die Bundesvergabe-Kontrollkommission mit dem Ersuchen um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 87 Abs 1 Z 1 BVergG. Mit Schreiben vom lehnte die Bundes-Vergabekontrollkommission dieses Ansuchen ab und führte aus, daß das erst am in Kraft getretene Steiermärkische Vergabegesetz im Hinblick auf die schon am erfolgte Ausschreibung nicht anwendbar sei und daß mangels Geltung des BVerG für Auftragsvergaben durch die Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände die Bundesvergabe-Kontrollkommission nicht zuständig sei. Der Klägerin bleibe es aber unbenommen, einen Antrag an das Bundesvergabeamt auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 91 Abs 2 BVergG zu stellen.
Mit Bescheid vom wies das Bundesvergabeamt die am selben Tage eingebrachten Anträge der Klägerin auf Einleitung eines solchen Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 93 Abs 1 BVergG zurück. Das Bundesvergabegesetz gelte nicht für Auftragsvergaben durch die Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände. Hiefür bestehe demnach auch keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Die Erklärung des Auftraggebers, das Bundesvergabegesetz anzuwenden, begründe keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, sondern bedeute nur, daß der Inhalt der Rechtsnormen zum Bestandteil von Verträgen gemacht werde. Rechtsgrundlage der Ausschreibung seien daher nicht die materiellen Inhalte des Bundesvergabegesetzes, sondern die Bestimmungen der Baukoordinierungsrichtlinie 93/97/EWG des Rates vom . Soweit Bestimmungen dieser - vom österreichischen Gesetzgeber nicht rechtzeitig umgesetzten - Bestimmungen hinreichend bestimmt seien, seien sie direkt anzuwenden, da aus ihnen Rechte von Bietern und Bewerbern abzuleiten seien. Um der Antragstellerin einen Rechtsschutz zu gewähren, hätte das Bundesvergabeamt ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Auch in einem derartigen Fall hätten aber für die Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages jene Voraussetzungen zu gelten, die bei einem Nachprüfungsantrag auf der Grundlage des Bundesvergabegesetzes gemäß § 92 Abs 2 und 3 dieses Gesetzes vorliegen müßten. Demnach habe ein Schlichtungsverfahren vor der Bundesvergabe-Kontrollkommission vorauszugehen. Da hier aber diese Kommission untätig geblieben sei, habe auch das Bundesvergabeamt von der Verfahrensvoraussetzung eines vorherigen Schlichtungsverfahrens in derselben Sache abzusehen. Die Angelegenheit falle aber nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes oder in jenen von unmittelbar wirkenden Gemeinschaftsnormen. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauvorhabens von S 24,000.000 liege nämlich jedenfalls unterhalb des Schwellenwertes für Bauaufträge und Baukonzessionsaufträge gemäß § 3 Abs 1 BVergG von mindestens 5,000.000 ECU = S 70,370.500). Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung komme nach § 93 Abs 1 BVergG nur in Frage, wenn das Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde. Da dieser Antrag zurückzuweisen sei, könne auch auf den Sicherungsantrag nicht mehr eingegangen werden.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu gebieten, im Vergabeverfahren für den Neubau der Verbandskläranlage G*****, die Zuschlagserteilung an die B***** GmbH für die maschinelle Ausrüstung zu unterlassen. Das Angebot der B***** GmbH, welches in rechtswidriger Weise den Zuschlag erhalten solle, sei teurer als jenes der Klägerin. Es entspreche auch nicht dem Leistungsverzeichnis der Beklagten, wonach die Einhaltung der GWT-Richtlinien nachzuweisen sei. Überdies widerspreche es § 2 des Regelblattes im Bereich der Siedlungswasserwirtschaft vom , wonach wesentliche Anlagenteile Gütenachweise erbringen müßten, um den Förderungsbedingungen gemäß § 17 Abs 1 des Umweltförderungsgesetzes zu entsprechen. Die dennoch beabsichtigte Zuschlagserteilung verstieße gegen § 10 Abs 7 BVergG und gegen das Bestbieterprinzip des § 40 BVergG. Ein Alternativangebot sei nach § 29 Abs 4 BVergG nur dann zulässig, wenn dabei die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt sei. Die geplante Verknüpfung von zwei Alternativangeboten, welche zwei getrennte Ausschreibungen betreffen, sei unzulässig. Der Beklagte beharre jedoch auf der beabsichtigten Zuschlagserteilung und wolle an dem gefaßten Beschluß festhalten. Hieraus drohe der Klägerin ein unwiederbringlicher Schaden, der in Geld allein nicht adäquat zu ersetzen sei.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Das Alternativangebot der B***** GmbH in Verbindung mit dem Angebot der T***** sei wesentlich preisgünstiger als jenes der Klägerin. Diese sei nicht in der Lage gewesen, eine von ihr errichtete funktionierende Kläranlage als Referenzanlage vorzuzeigen. Die Mitbieterin B***** GmbH habe jedoch drei solche Anlagen vorführen können. Keinesfalls stehe der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zu. Nach § 98 Abs 1 BVergG hätte sie auch nur Schadenersatzansprüche. Nachdem der Zuschlag bereits mit Beschluß vom erteilt worden sei, beschränke sich der Anspruch der Klägerin bei Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes ausschließlich auf Geldersatz. Eine Verpflichtung des Beklagten, ein bestimmtes Angebot anzunehmen, bestehe nicht. Das Unterlassungsbegehren sei insofern verfehlt, als ein in der Vergangenheit liegender rechtlich zu beachtender Vorgang nicht mehr verboten werden könne. Die Zuschlagserteilung sei aber schon - vorbehaltlich der wasserrechtlichen Genehmigung - beschlossen worden. Der Klägerin drohe auch kein unwiederbringlicher Schaden.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Beklagte habe in der Ausschreibung und in der Leistungsbeschreibung auf die Möglichkeit alternativ angebotener Anlagenteile und Anlagen hingewiesen. Das Kombinationsangebot von T***** und B***** GmbH sei ein solches Alternativangebot. In der Summe sei es wesentlich billiger als das Angebot der Klägerin in Verbindung mit allen Angeboten für die Baumeisterarbeiten. In der Ausschreibung werde auch nicht verlangt, daß der Anbieter Mitglied der Gütegemeinschaft Wassertechnik sei. Ganz abgesehen davon, daß die Klägerin aus der Ausschreibung selbst keinen Anspruch auf Zuschlagserteilung habe, müsse dem Beklagten zugestanden werden, daß er die für ihn günstigste Realisierungsform ins Auge fasse. Die Bestbietereigenschaft der Klägerin sei zu verneinen. Der Beklagten bleibe es unbenommen, auf Förderungen nach den Bestimmungen des Umweltförderungsgesetzes zu verzichten. In diesem Falle sei aber nicht einmal der Nachweis der Einhaltung der GWT-Richtlinien erforderlich. In der Auftragserteilung an die B***** GmbH und an die T***** sei somit keine Rechtsverletzung der Beklagten zu erblicken.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Abgesehen davon, daß der Sicherungsantrag schon den gesamten in der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruch vorwegnehme, erweise er sich schon deshalb als unzulässig, weil ein allfälliger Eingriff in die Rechte der Klägerin nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Wie die Klägerin in ihrem Rekurs selbst zugestehe, sei der Zuschlag an ihre Mitbewerberin am erteilt worden. Ein Unterlassungsgebot wirke nur in die Zukunft, weil es gerade sein Zweck sei, weitere Eingriffe in die Rechte des Klägers zu verhindern. Die schon verletzte Unterlassungspflicht könne aber nicht mehr nachgeholt werden. Da die Erteilung des Zuschlages an die B***** GmbH schon erfolgt und das Ausschreibungsverfahren damit beendet sei, bestehe kein Anspruch der Klägerin mehr auf Beteiligung an diesem Ausschreibungsverfahren. Ihr stünden nur allenfalls Schadenersatzansprüche zu. Da sich das Sicherungsbegehren ausschließlich auf die Nichterteilung des Zuschlages an ihre Konkurrentin richte, sei es auch nicht sein Zweck, weitere Eingriffe in die Rechte der Klägerin zu verhindern. Es fehle daher auch die Wiederholungsgefahr.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
Mit Recht zeigt die Klägerin auf, daß das Rekursgericht ihr Vorbringen teilweise mißverstanden hat. Sie hat nicht nur in erster Instanz, sondern auch im Rekurs deutlich zum Ausdruck gebracht, daß der Beklagte zwar den Beschluß gefaßt hat, den Auftrag an die B***** GmbH zu vergeben, daß dies aber noch nicht durchgeführt sei. Die vom Gericht zweiter Instanz offenbar ins Auge gefaßte Rekursausführung, wonach der in der Sitzung vom an die B***** GmbH erfolgte Zuschlag rechtswidrig sei (S. 86), kann im Zusammenhalt mit dem Klagevorbringen, aber auch den übrigen Rekursausführungen, nur als Hinweis auf die Beschlußfassung der Beklagten verstanden werden. Maßgeblich ist aber allein, ob schon ein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und der B*****GmbH zustandegekommen ist. Nach § 41 BVergG - welches laut den Ausschreibungsbedingungen Vertragsbestandteil geworden ist - kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Damit ist also der Zuschlag - also die dem Bieter abgegebene Erklärung, sein Angebot anzunehmen (§ 9 Z 14 BVergG) - erteilt.
Daß aber eine Zuschlagserteilung in diesem Sinne - also die Verständigung der B***** GmbH - schon geschehen wäre, hat auch der Beklagte nicht behauptet und wurde auch nicht festgestellt.
Der vom Rekursgericht herangezogene Abweisungsgrund liegt somit nicht vor. Das von der Klägerin begehrte Unterlassungsgebot kommt nach der Aktenlage nicht zu spät, weil der Beklagte den Schritt, der ihm untersagt werden soll, noch nicht gemacht hat. Aus diesem Grunde stellt sich auch nicht die Frage nach der Wiederholungsgefahr; vielmehr kommt es allein auf die Begehungsgefahr an. Diese ist immer dann anzunehmen, wenn ein erstmaliger rechtswidriger Eingriff unmittelbar drohend bevorsteht (MR 1994, 170 - Haustierversicherung II mwN). Hatte aber der Beklagte die Vergabe eines Auftrages an die B***** GmbH beschlossen, dann kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Verständigung der Bieterin hievon - also die Zuschlagserteilung im dargestellten Sinn - unmittelbar bevorstand.
Zu prüfen bleibt sohin, ob der Klägerin aufgrund des bescheinigten Sachverhaltes der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht und ob die Voraussetzungen des § 381 EO für die Erlassung der einstweiligen Verfügung vorliegen:
Der Beklagte hat sich dadurch, daß er die Bestimmungen des BVergG BGBl 1993/462 [in der 1995 geltenden Fassung] der Ausschreibung zugrunde gelegt hat, gegenüber den Bietern dazu verpflichtet, den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (§ 40 BVergG). Den Ausschreibenden treffen gegenüber allen Bietern vorvertragliche Sorgfaltspflichten (SZ 61/90). Die Einhaltung der Vergabevorschriften dient auch dem Schutz des Bieters vor unlauterer Vorgangsweise (ecolex 1995, 95 mwN). Die Klägerin hat daher den Anspruch gegen den Beklagten, daß er sich an die seiner Ausschreibung zugrundegelegten Bedingungen hält.
Daß das Angebot der Klägerin in qualitativer Hinsicht nicht der Ausschreibung entsprochen hätte, wurde nicht einmal vom Beklagten behauptet. Es liegt auch mit beiden Varianten preislich günstiger als das - isoliert betrachtete - Angebot der B***** GmbH. Der Beklagte hat dieser Bieterin nur deshalb den Vorzug gegeben, weil das Kombinationsangebot zusammen mit der T***** preislich günstiger war als die Summe aus dem Angebot der Klägerin und demjenigen der T***** in der Höhe von S 12,678.938,82.
Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, daß die vom Beklagten in der Ausschreibung bekanntgegebene Möglichkeit, Alternativangebote abzugeben, nicht auch das Recht einräumte, Alternativangebote zweier getrennter Ausschreibungen zusammenzuziehen und dem Angebot eines Mitbewerbers, der nur an einer Ausschreibung teilgenommen hat, gegenüberzustellen. Der Ausschreibung der maschinellen Ausrüstung für den Neubau der Verbandskläranlage G***** war, auch wenn man berücksichtigt, daß die Ausschreibung für die Baumeisterarbeiten an dieser Anlage gleichzeitig auf derselben Zeitungsseite, veröffentlicht wurde, nicht zu entnehmen, daß ein beide Ausschreibungen berücksichtigendes Kombinationsangebot zulässig wäre. Der Bieter hat sich aber grundsätzlich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibung zu halten (§ 29 Abs 1 BVergG). Angebote, die den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, sind nach § 39 Z 8 BVergG auszuscheiden.
Schon aus diesem Grund war der Beschluß des Beklagten, den Auftrag an die B***** GmbH zu vergeben, rechtswidrig. Auf die Frage, ob das Angebot dieser Bieterin im übrigen qualitativ demjenigen der Klägerin - deren Preisangebot bei isolierter Betrachtung günstiger war - gleichwertig war, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden. Allein daraus, daß der Ziviltechniker Dipl.Ing.Dieter D***** die Klägerin als Bestbieterin zur Vergabe vorgeschlagen hat, ist im übrigen als bescheinigt anzusehen, daß das Angebot der B***** GmbH nicht etwa infolge qualitativer Überlegenheit insgesamt günstiger war.
Dem Beklagten kann auch nicht darin beigepflichtet werden, daß bei Verletzung von Vergabevorschriften oder -bedingungen nur Schadenersatzpflichten, nicht aber auch Unterlassungsansprüche entstehen könnten. Der Oberste Gerichtshof hat in ähnlichem Zusammenhang schon einmal ausgesprochen, daß es denkbar sei, dem durch eine Sperre willkürlich diskriminierten Bietinteressenten den Anspruch auf Unterlassung weiterer diskriminierender Handlungen zuzuerkennen (ecolex 1995, 328). Das ist aufrechtzuerhalten.
Nach der Rechtsprechung bestehen Ansprüche auf Unterlassung aufgrund von Schuldverhältnissen (ÖBl 1972, 32; SZ 47/62; SZ 50/86; ÖBl 1979, 36 ua), zum Schutz dinglicher und absoluter Rechte (SZ 38/16; SZ 47/62; SZ 50/86; ÖBl 1979, 36) und überall dort, wo es das Gesetz - wie UWG, PatG, UrhG usw. - vorsieht (SZ 47/62; Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 23 zu § 1294). Ob der in der Lehre vertretenen Auffassung, daß weder ein Schuldverhältnis noch die Existenz eines absoluten Rechtes (oder einer besonderen gesetzlichen Bestimmung) Voraussetzung einer Unterlassungsklage sei (Ehrenzweig2, II/1, 10; Gschnitzer, SchR AT2, 46; Reischauer aaO mwN), zu folgen ist, braucht diesmal nicht untersucht zu werden, weil zwischen den Streitteilen ein - vorvertragliches - Schuldverhältnis (Koziol/Welser10 I 201) besteht. Der Meinung des Beklagten, daß die Klägerin nur allenfalls Schadenersatzansprüche habe, kann demnach nicht beigepflichtet werden. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Klägerin untätig zuschauen müßte, bis ein - unter Umständen gar nicht mehr gut zu machender - Schaden entstanden ist, um dann erst Schadenersatz geltend zu machen.
Aus diesen Erwägungen ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu bejahen.
Die Frage, ob der Klägerin ohne die einstweilige Verfügung ein unwiederbringlicher Schaden im Sinne des § 381 Z 2 EO droht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist nämlich offenkundig zu besorgen, daß sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches vereitelt würde (§ 381 Z 1 EO), käme doch ein im Hauptverfahren erst nach der Zuschlagserteilung erlassenes Verbot zu spät. Ein - wie hier begehrtes - befristetes Unterlassungsgebot nimmt das Prozeßergebnis auch nicht vorweg (SZ 61/9 [zust König, Einstweilige Verfügungen in Zivilverfahren Rz 17; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2, Rz 901; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 45 FN 130]).
In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen wird.
Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO, derjenige über die Kosten der Klägerin auf § 393Abs 1 EO.