OGH vom 24.06.1998, 3Ob149/98b
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei V*****-GmbH, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. N***** GmbH & Co KG, 2. N***** GmbH, *****, beide vertreten durch Dr.Christoph Leon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen, infolge ordentlichen und außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei und außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom , GZ 46 R 1140/97f, 1141/97b, 1411/97h bis 1445/97h-98, womit ua die zu AZ 25 E 2006/97d ergangenen Beschlüsse des Bezirksgerichtes Donaustadt vom (ON 1), vom (ON 4b, 5-17, 18a, 19-28, 30-37 und 39) und vom (ON 42), abgeändert wurden, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
I. Dem gegen die Abweisung des Exekutionsbewilligungantrages (Pkt 1 der rekursgerichtlichen Entscheidung) gerichteten ordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird dahin Folge gegeben, daß der erstinstanzliche Beschluß vom mit der Einschränkung wiederhergestellt wird, daß die über die verpflichteten Parteien verhängten Geldstrafen mit je S 40.000,-- bemessen werden.
II. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen die Punkte 2 und 3 der rekursgerichtlichen Entscheidung wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die Entscheidung über die Strafanträge ON 4b, 5-17, 18a, 19-28, 30-37, 39 und 42 insgesamt zu lauten hat:
"Über jede verpflichtete Partei wird wegen des in den Strafanträgen ON 4b, 5-17, 18a, 19-28, 30-37, 39 und 42 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel im Zeitraum vom 4.7. bis soweit sich dieses auf die Ankündigung der Zugabe eines Gratis-Handys bezieht, eine Geldstrafe von insgesamt S 2,100.000,-- (= 35 x 60.000) verhängt.
Die Kosten der betreibenden Partei für diese Anträge werden mit insgesamt S 268.606,80 als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Das Mehrbegehren der betreibenden Partei, über jede verpflichtete Partei eine weitere Geldstrafe von insgesamt S 700.000,-- zu verhängen, wird abgewiesen."
Die betreibende Partei ist schuldig, den verpflichteten Parteien die mit S 21.815,64 (darin S 3.635,94 USt) bestimmten Rekurskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die verpflichteten Parteien sind schuldig, der betreibenden Partei die mit S 22.671,-- (darin S 3.778,50 USt) bestimmten Revisionsrekurskosten je zur Hälfte binnen 14 Tagen zu ersetzen.
III. Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Zu I: Aufgrund des Anerkenntnisurteiles des Handelsgerichtes Wien vom , 38 Cg 48/96m-15, haben es die verpflichteten Parteien zu unterlassen, Zugaben zur Zeitschrift N***** anzukündigen und/oder zu gewähren, insbesondere Gratisbenzin oder die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit elf Traumautos von Mitsubishi als Preise anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn der Eindruck erweckt wird, daß die Erlangung der Zugabe durch den Kauf der Zeitschrift N***** ermöglicht oder erleichtert wird.
Die betreibende Partei brachte am (ON 1) einen Exekutionsbewilligungsantrag ein, in dem sie ausführte, die Erstverpflichtete sei Eigentümerin, Verlegerin und Produzentin der Zeitschrift N*****, die Zweitverpflichtete ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die für deren Wettbewerbsverstöße einzustehen habe. Seit kündigten die Verpflichteten im österreichischen Fernsehen und auf vor Trafiken aufgestellten Plakaten ein "Millionenspiel" von N***** an. Im Fernsehspot sei auf den Beginn des "Großen Österreich Millionenspieles" hingewiesen worden und dabei mehrfach der Zeitschriftentitel "N*****" erwähnt und eingeblendet worden. Gegen Ende des Spots sei der Text
Gratisteilnahme
0450/199 000 000 (8,-- S/min)
etwa eine Sekunde bzw im längeren Werbespot zwei Sekunden lang eingeblendet worden, wobei es in dieser kurzen Zeitspanne den Zusehern nicht möglich gewesen sei, den Text und die 13-stellige Telefonnummer zu lesen und aufzuschreiben. Auf den Werbeplakaten sei angekündigt worden:
"Heute Start des neuen Gewinnspiels
Österreich
Million
Mitsammeln & Urlaubsgeld gewinnen
Es wartet 1 Million in bar auf Sie"
Die Lettern dieser Ankündigung seien 25 cm groß gewesen; in viel kleinerer Schrift, mit nicht einmal 2 cm großen Buchstaben sei vermerkt gewesen, daß man alles zur Teilnahme auch gratis in der Trafik oder unter der 13-stelligen Telefonnummer erhalten könne. Es werde jeder, der die Ankündigung des Gewinnspieles sehe, davon ausgehen, daß er alles Nähere zum Gewinnspiel in der Zeitschrift N***** finde. So sei auch in der N*****-Ausgabe Nr 16 vom das Gewinnspiel näher beschrieben und das Publikum aufgefordert worden, vier Wochen lang Gratis-Geld-Bons auf dem Urlaubs-Bonus-Scheck zu sammeln. Insbesondere sei dort angekündigt gewesen:
"Schon nächste Woche bekommen Sie von N***** die ersten Lose. Jedes Los enthält einen Geldbetrag zwischen 100 und 500 Schilling als Bonus für Ihren Österreich-Urlaub. In manchen Losen befindet sich ein Sofortgewinn bis zu 1,000.000 Schilling."
Weiters hätten die Verpflichteten auf der Rückseite des Urlaubs-Bonus-Schecks angekündigt, daß die Bonus-Lose in den nächsten Wochen gratis im aktuellen Heft von N***** enthalten seien. Jedem Exemplar von N***** würde in den nächsten Wochen ein Los beiliegen, das mindestens S 100,-- wert sei, jedenfalls einen Geldbetrag zwischen S 100,-- und S 30.000,-- repräsentiere und die Chance auf einen Gewinn von S 1,000.000,-- biete. Durch diese Ankündigungen hätten die Verpflichteten gegen das Unterlassungsgebot im Anerkenntnisurteil verstoßen. Die Betrachter des TV-Spots oder des Werbeplakates müßten annehmen, daß man am Millionenspiel durch den Kauf von N***** teilnehmen könne. Die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel mit Preisen bis zu S 1,000.000,-- sowie die Bonus-Lose im Wert von S 100,-- bis S 30.000,-- seien eine Zugabe zur Zeitschrift N*****. Im Hinblick auf die Ankündigung, daß jedem Exemplar der nächsten vier Nummern von N***** ein Los beiliegen werde, würde ein erheblicher Teil der Leser die nächsten vier Ausgaben von N***** kaufen, um auf diese Weise die Chance zu erhalten, bis zu S 1,000.000,-- zu gewinnen. Der Kaufpreis eines Exemplares der Zeitschrift N***** (S 25,--) sei erheblich niedriger als der Mindestwert jedes einzelnen Gewinnes von S 100,--. Ein großer Teil der Interessenten werde gleich mehrere Exemplare von N***** kaufen, um auf diese Weise seine Gewinnchancen zu erhöhen. Die Ausgaben von N***** mit den Gewinnspiel-Ankündigungen würden tagtäglich österreichweit vertrieben, so die N*****-Ausgabe Nr 16 seit dem . Die Werbeständer seien vor Trafiken vom 16. bis zum aufgestellt gewesen. Im Hinblick auf die enorme wirtschaftliche Leistungskraft der Verpflichteten als Verlegerin von zwei der meistverkauften österreichischen Wochenzeitschriften (N***** und t*****), müßten Geldstrafen, um wirksam zu sein, in Höhe von mindestens S 40.000,-- verhängt werden.
Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Exekution und verhängte über die verpflichteten Parteien Geldstrafen von je S 80.000,--.
Das Rekursgericht wies mit Pkt 1 des angefochtenen Beschlusses den Exekutionsbewilligungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die betreibende Partei habe mit dem Exekutionsantrag auch die Ausgabe N***** Nr 16 vom vorgelegt. Dieses Bescheinigungsmittel sei daher nach ständiger Rechtsprechung bei der Entscheidung über den Exekutionsantrag heranzuziehen. Auf dem Umschlag dieser Ausgabe finde sich kein Hinweis auf das Gewinnspiel. Auf den Seiten 2 und 3 sei das in der nächsten Woche beginnende "Österreich-Gewinnspiel" groß angekündigt. Zwischen den Seiten 2 und 3 sei ein Urlaubs-Bonus-Scheck (auch als Sammelpaß bezeichnet) eingeheftet, auf den die Lose der nächsten vier Wochen aufgeklebt werden könnten. Der Hinweis "alles zur Teilnahme gratis in Ihrer Trafik oder unter Tel 0450-199-000-000 (gebührenpflichtig maximal ÖS 8,--/min)" sei dreimal gedruckt, und zwar auf Seite 2 in der letzten Zeile, auf Seite 3 im unteren dunkelblauen Feld sowie auf der Rückseite des Urlaubs-Bonus-Schecks im Absatz "die Spielregeln".
Die Ankündigung des Gewinnspiels in der N*****-Ausgabe Nr 16 vom könne einen psychischen Kaufzwang zum Erwerb der folgenden Ausgaben nicht bewirken, weil die anderen Möglichkeiten zur Teilnahme dreimal angeführt seien. Werde eine gleichwertige Möglichkeit geboten, sich auf anderem Weg am Gewinnspiel zu beteiligen, entfalle der psychische Kaufzwang. Eine derartige Ausweichmöglichkeit sei nur dann nicht als rechtlich gleichwertig anzusehen, wenn sie zusätzlichen Zeit- oder Geldaufwand erfordere oder im Vergleich zum Erwerb der Ware umständlicher sei, sodaß sie regelmäßig weder in Anspruch genommen werden könne, noch tatsächlich in Anspruch genommen werde. Auch wenn für die telefonische Bestellung der Gewinnspielunterlagen Telefongebühren von S 8,-- oder von S 16,-- anfielen, liege dies noch immer deutlich unter dem Einzelpreis eines N*****-Heftes von S 25,--. Die Nachfrage nach Gratis-Spielunterlagen in der Trafik könne zwangslos mit dem Kauf einer Tageszeitung oder ähnlichem verbunden werden. Es seien somit zwei dem Heftkauf gleichwertige Teilnahmemöglichkeiten geboten. Auch die Ankündigung des Gewinnspieles auf Werbeplakaten, die vor Trafiken aufgestellt gewesen seien, enthalte den Hinweis auf die beiden genannten Möglichkeiten der Teilnahme ohne Heftkauf. Es komme nicht darauf an, ob ein vorbeifahrender Autofahrer den kleingedruckten Text lesen könne, vielmehr reiche es aus, wenn Passanten und Kunden der Trafik den Text auf den davor aufgestellten Werbeständern lesen könnten. Das Rekursgericht erachte auch den beim Fernseh-Werbespot kurz eingeblendeten Hinweis auf die Telefonnummer als ausreichend. Die Telefonnummer sei infolge ihrer Gliederung in Gruppen von jeweils drei Ziffern, wobei die letzten beiden Gruppen ausschließlich aus Nullen bestünden, keineswegs so kompliziert, daß ein durchschnittlicher Zuseher diese nicht erfassen und aufschreiben könnte.
Der gegen diesen Teil der zweitinstanzlichen Entscheidung erhobene ordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Der Auffassung der Vorinstanz, die verpflichteten Parteien hätten im Zusammenhang mit der Ankündigung des "Österreich-Millionspiels" in der Ausgabe der Zeitschrift N***** Nr 16 vom , sowie in ORF-Werbespots, in Werbeschriften an alle Haushalte und in vor Zeitungsverschleißstellen (Trafiken) aufgestellten Plakaten insgesamt dem Warenbezug (Kauf der Zeitschrift N*****) gleichwertige Möglichkeiten für die Beteiligung am Gewinnspiel angeboten, sodaß keine verbotene Zugabe (weder deren Ankündigung noch deren Gewährung) vorgelegen sei, kann nicht gefolgt werden. Zunächst sei auf die den Parteien (Vertretern) wohl bekannte, zum gleichen Gewinnspiel ergangene Entscheidung des vierten Senates vom , 4 Ob 48/98g, hingewiesen, in der ausführlich die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für das Anbot einer gleichwertigen Alternative (für die vom Warenbezug unabhängige Teilnahme am Gewinnspiel) zur Beseitigung des psychischen "Kaufzwanges" (der dort nicht als Zwang im engeren Sinn, sondern dahin zu verstehen sei, daß der Erwerb der Hauptware für die Spielteilnahme als förderlich angesehen werde, weil die Alternative dem Warenbezug nicht gleichwertig sei) dargelegt wurden: Danach stellt sich die Frage, ob eine Alternative gleichwertig ist, erst dann, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird, wie die Zuwendung und deren Abhängigkeit vom Erwerb der Ware selbst. Nur dann wird dem Interessenten, an dessen Aufmerksamkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden können, bewußt, daß ihm auch andere Möglichkeiten offenstehen, zu der angekündigten Zuwendung zu kommen. Für die Beurteilung, ob eine Bezugsmöglichkeit gleichwertig ist, kommt es immer darauf an, wie beschwerlich und erfolgversprechend - im Vergleich zum Erwerb der Ware - der Weg ist, der neben dem Warenbezug offensteht, um die Zuwendung zu erhalten. Sind die gebotenen Ausweichmöglichkeiten umständlicher, beschwerlicher und (zeit-)aufwendiger als der Kauf der Ware, dann ist die Gleichwertigkeit zu verneinen. Im konkreten Fall führte der vierte Senat aus, daß die Hinweise der verpflichteten Parteien nicht den gleichen Auffälligkeitswert hatten, wie die Gewinnspielankündigung in der Zeitschrift N***** oder auch in den übrigen genannten Ankündigungsformen. Von den alternativen Teilnahmemöglichkeiten konnte danach nur Gebrauch machen, wer die Ankündigung sorgfältig studierte oder in der Lage war, sich die kurz eingeblendete Telefonnummer zu merken oder zu notieren. Ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, die angesichts der massiven Werbung vom "N*****-Gewinnspiel" erfahren hatten, hat dagegen nur wahrgenommen, daß "N*****" ein attraktives Gewinnspiel veranstaltet. Dieser Personenkreis hatte aber, wollte er am Gewinnspiel teilnehmen, nur die Möglichkeit, die Zeitschrift N***** zu kaufen (4 Ob 48/98g mwN).
Der dargelegten Auffassung des vierten Senates ist auch im vorliegenden Exekutionsverfahren bei nahezu identem Entscheidungssachverhalt beizutreten. Mag es auch einzelne Personen oder Personengruppen geben, die die von den verpflichteten Parteien angebotenen Alternativmöglichkeiten für die Teilnahme am Gewinnspiel erkannt und auch genutzt haben mögen, so bleibt doch ein nicht unerheblicher (vermutlich größerer) Teil der Gewinnspielinteressenten übrig, der den Bezug der (Haupt-)Ware "N*****" geradezu selbstverständlich als für die Spielteilnahme notwendig oder jedenfalls förderlicher erachtete, als die - wenn überhaupt bemerkten - Alternativmöglichkeiten.
Das Erstgericht hat sohin zutreffend den, einen konkreten Titelverstoß der verpflichteten Parteien in der dargestellten Form dartuenden Exekutionsantrag der betreibenden Partei bewilligt. Seine Entscheidung ist daher insoferne wieder herzustellen, allerdings mit der Abänderung, daß die über die verpflichteten Parteien verhängten Strafen nicht sogleich mit der Höchststrafe, sondern - im übrigen dem Antrag der betreibenden Partei entsprechend - mit der angemessen erscheinenden Strafe in Höhe von je S 40.000,-- auszumessen ist.
Zu II: Im Hinblick darauf, daß nunmehr die erstgerichtliche Exekutionsbewilligung ON 1 wiederhergestellt wurde und den verpflichteten Parteien aufgrund der zutreffenden Exekutionsbewilligung im Zeitpunkt des den weiteren, hier entschiedenen Strafanträgen zugrundeliegenden Verhaltens dessen Titelwidrigkeit bereits bekannt sein mußte, daß andererseits jedoch zur Erzwingung titelgemäßen Verhaltens eine höhere Geldstrafe zu verhängen war, erschien eine Steigerung der Strafen auf je S 60.000,-- pro Strafantrag und verpflichteter Partei angemessen und auch zur Erreichung der Zwecke des Exekutionsverfahrens nötig (siehe hiezu SZ 64/72 mwN). Die Ausmessung der Strafen in jeweils gleicher Höhe beruht auf der schon vom Rekursgericht zutreffend hervorgehobenen Erwägung, daß die jeweiligen Zuwiderhandlungen etwa gleich schwer wiegen und dazwischen den verpflichteten Parteien kein (weiterer) Strafbeschluß zugestellt worden war, sodaß eine größere Hartnäckigkeit noch nicht angenommen werden konnte. Da nunmehr über alle Strafanträge gemeinsam entschieden wurde, war eine Gesamtgeldstrafe über jede verpflichtete Partei zu verhängen (SZ 64/72 ua).
Die Entscheidungen über die Kosten des Rekurses (der verpflichteten Parteien) und des Revisionsrekurses (der betreibenden Partei) gründen sich auf die §§ 78 EO, 50, 41 ZPO. Der Rekurskostenzuspruch an die verpflichteten Parteien erfolgte auf der Bemessungsgrundlage von S 1,400.000,-- (das ist die erzielte Herabsetzung der vom Erstgericht verhängten Geldstrafen). Der Abspruch über die Revisionsrekurskosten der beklagten Partei beruht auf den im Verhältnis zum Obsiegen in geringerem Ausmaß verzeichneten Kosten.
Zu III: Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien gegen die Abänderungen der erstinstanzlichen Beschlüsse ON 4b, 5-17, 18a, 19-28, 30-37, 39 und 42, war gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des §§ 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen (§ 528a ZPO iVm § 510 Abs 3 ZPO). Im übrigen werden die verpflichteten Parteien auf die Entscheidung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei (Punkt II dieser Entscheidung) verwiesen.
Fundstelle(n):
MAAAD-41327