OGH vom 17.12.2008, 3Ob145/08g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „M*****" ***** reg. Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Hans Günther Medwed, Mag. Heinz Kupferschmid, Mag. Michael Medwed und Dr. Ingrid Nöstlthaller-Resch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei L***** GmbH, ***** vertreten durch Mag. Manfred Pollitsch und Mag. Hannes Pichler, Rechtsanwälte in Graz, wegen Feststellung (Streitwert 57.696,04 EUR), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 29. April 2008, GZ 3 R 57/08m-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 9. Jänner 2008, GZ 54 C 54/06d-25, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 20.387,84 EUR (darin 2.229,64 EUR USt und 350 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 248 EUR (darin 41,34 EUR USt) bestimmten Kosten von deren Berufung im Kostenpunkt zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Stadt Graz war bis 2003 Eigentümerin einer Liegenschaft in Graz und überließ diese der nun klagenden reg. Genossenschaft mbH zur Nutzung bis 31. Dezember 2063. Bereits 1999 befanden sich auf der Liegenschaft 20 oder 21 baulich selbständige und als Superädifikate errichtete Messehallen, darunter auch die aufgrund einer Baubewilligung vom 20. Dezember 1960 errichtete Halle 3. Die klagende Partei veranstaltete und veranstaltet zweimal jährlich auf der Liegenschaft in jedem Herbst und jedem Frühjahr „Publikumsmessen", an denen sich die beklagte Gesellschaft mbH, die ein Möbelhaus betreibt, schon vor 1999 regelmäßig auf Basis der umfangreichen und von den Vorinstanzen festgestellten Messe- und Betriebsordnung in der Halle 4 als Ausstellerin beteiligte.

Am 25. Jänner 1999 schlossen die Streitteile eine als „Anhang zum Messevertrag" titulierte schriftliche Vereinbarung (im Folgenden nur Vertrag ex 1999) über die Nutzung der gesamten Halle 3 (Erd- und Obergeschoß) in teilweiser Abänderung der Messe- und Betriebsordnung ab. Dieser Vertrag ex 1999 beinhaltet im Wesentlichen, dass die klagende Partei der beklagten Partei „diverse Verkaufs- und Ausstellungsflächen in der Halle 3 (Erd- und Obergeschoß)" für die Dauer von fünf Frühjahrs- bzw Herbstmessen, beginnend mit der Frühjahrsmesse 1999 bis zum Ende der fünften Herbstmesse im Oktober 2003, jedoch spätestens bis 31. Dezember 2003 um einen „Beteiligungsbeitrag" von 375.000 ATS pro Messe zuzüglich diverser Nebenkosten zuweist und die beklagte Partei sich zur Messeteilnahme verpflichtet. Für die außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmessen liegenden Zeiträume wurden gemäß Punkt 5. dieses Vertrags der beklagten Partei die Ausstellungsflächen in der Halle 3 auf die Dauer des Vertragsverhältnisses kostenlos zur branchenbezogenen Nutzung überlassen. Die beklagte Partei sollte lediglich alle „nutzungsbezogenen Betriebskosten" übernehmen. De facto hatte die beklagte Partei einen Beteiligungsbeitrag pro Jahr für die Nutzung der Halle 3 während der messefreien Zeit zu entrichten. Für die ersten fünf Jahre der Nutzungsdauer wurde im Hinblick auf die von der beklagten Partei zu tätigenden Investitionen im Ausmaß von etwa 4,7 bis 5 Mio ATS ein reduzierter „Beteiligungsbeitrag" zugrunde gelegt. Nach Beginn des Bestandverhältnisses zog die beklagte Partei eine Zwischendecke ein, renovierte die Fassade der Halle, ließ eine Heizung und Sanitäranlagen installieren und eine Zufahrt herstellen. Am 10. Jänner 2003 schlossen die Streitteile einen weiteren Vertrag (im Folgenden nur Vertrag ex 2003), dessen hier maßgeblicher Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:

„I.: Grundlage dieser Vereinbarung ist der am 25. Jänner 1999

abgeschlossene Vertrag, welcher als 'Anhang zum Messevertrag'

bezeichnet wurde. Entsprechend Punkt 1. des angeführten Vertrags wird

die Vertragsdauer, wie bereits beabsichtigt war, um fünf Jahre, somit

bis zum Jahre 2008 verlängert, ohne dass allfällig bereits erworbene

Rechte der Firma ... [beklagte Partei] mit Ausnahme der folgenden

ausdrücklich ausverhandelten Punkte geschmälert werden. Die

Vertragsparteien beabsichtigen, miteinander unverbindliche Gespräche

über eine allfällige Vertragsverlängerung zu führen, wobei sich die

... [klagende Partei] verpflichtet, bis längstens 31.03.2007 eine

rechtsverbindliche Erklärung der ... [beklagten Partei] gegenüber

dahingehend abzugeben, ob das gegenständliche Bestandverhältnis

verlängert wird, widrigenfalls das gegenständliche Vertragsverhältnis

jedenfalls unabhängig von der derzeitigen Rechtslage in ein

unbefristetes übergeht ... .

II.: Abweichend von der Vereinbarung vom 25. Jänner 1999 wird

festgehalten, dass der Bestandgegenstand ... Halle Nr. 3 Erdgeschoß

samt eingezogener Zwischendecke im Ausmaß von etwa 590 m2 und 545 m2

im Zwischengeschoß, ... umfasst. Aufgrund der Verkleinerung des

Bestandobjektes wird ein Benutzungsentgelt von jährlich € 47.000,-- vereinbart."

Die klagende Partei begehrte gegenüber der beklagten Partei die Feststellung, das aufgrund des Vertrags ex 2003 zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis betreffend die auf der Liegenschaft ... gelegene Halle 3, ... sei befristet und ende daher mit 31. Dezember 2008.

Ihr rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung sei gegeben, weil die beklagte Partei nunmehr behaupte, sie verfüge über ein „kündigungsgeschütztes" Mietverhältnis. Im Vertrag ex 1999 sei jedoch nur vereinbart worden, dass sich die beklagte Partei ab der Frühjahrsmesse 1999 an den von der klagenden Partei jährlich veranstalteten zwei Publikumsmessen beteilige und für die Dauer von fünf Frühjahrs- und Herbstmessen die Zuweisung von Verkaufs- und Ausstellungsflächen in der Halle 3 erfolge. Sollte diese Vereinbarung als Bestandvertrag zu qualifizieren sein, liege kein Miet-, sondern ein Pachtvertrag vor, auf den die Bestimmungen des MRG keine Anwendung fänden, weil keine Geschäftsraum-, sondern Flächenmiete vorliege.

Die Situation der klagenden Partei sei mit der des Betreibers eines Einkaufszentrums vergleichbar. Durch ihre Geschäftstätigkeit seien der beklagten Partei Kunden zugeführt worden, weil bereits ab 1999 zahlreiche zusätzliche, über die Grazer Frühjahrs- und Herbstmesse hinausgehende Messen und Veranstaltungen in unmittelbarer Nähe zur Halle 3 organisiert worden seien; in dem an die Halle 3 anschließenden Messe- und Tageszentrum hätten auch von anderen Veranstaltern organisierte Gastmessen, Fachvorträge, Tagungen, Kongresse, Veranstaltungen und dergleichen stattgefunden. Die beklagte Partei habe zudem an den von der klagenden Partei organisierten Werbeauftritten partizipiert. Betriebspflicht sei insofern gegeben gewesen, als die beklagte Partei an den Frühjahrs- und Herbstmessen teilzunehmen gehabt habe. Auch sei in keiner der Vereinbarungen das Wort „Miete" verwendet worden. Allenfalls liege im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 3 MRG ein auf ein halbes Jahr befristeter Mietvertrag vor, auf den die Bestimmungen des MRG keine Anwendung fänden, weshalb dessen Befristung ebenso zulässig gewesen sei wie der Abschluss eines nach Ablauf der Vereinbarung erneut auf fünf Jahre befristeten Vertragsverhältnisses. Selbst für den Fall, dass ein mit dem Vertrag ex 1999 abgeschlossenes unbefristetes Mietverhältnis vorliegen sollte - was ausdrücklich bestritten werde - sei es zulässig gewesen, dieses Mietverhältnis im Jahr 2003 in ein befristetes umzuwandeln.

Sollte der Vertrag ex 2003 doch als unbefristeter Mietvertrag qualifiziert werden, werde er wegen listiger Irreführung angefochten. Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, beide Parteien hätten bereits bei Vertragsabschluss im Jahr 1999 ein (einheitliches) unbefristetes Mietverhältnis betreffend die Halle 3 begründen wollen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen und auch bei Unterfertigung des Vertrags sei ihr versichert worden, sie werde ihr Möbelhaus in den Bestandräumlichkeiten betreiben können, solange sie wolle. Die fünfjährige Befristung sei gemäß § 29 Abs 1 MRG (in der damals geltenden Fassung) nicht durchsetzbar gewesen, sodass zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung im Jahr 2003 bereits ein unbefristetes Mietverhältnis bestanden habe. Die Parteien hätten sich daher im Vertrag ex 2003 nur darauf geeinigt, das Vertragsverhältnis jedenfalls um fünf Jahre zu verlängern, ohne dass dadurch allfällig bereits erworbene Rechte der beklagten Partei aus einem unbefristeten Mietverhältnis geschmälert würden. Ein Pachtverhältnis liege insbesondere deshalb nicht vor, weil außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmessezeiten keine Betriebspflicht bestehe und die Rückstellung eines lebenden Unternehmens nicht vereinbart worden sei. Auch eine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der klagenden Partei sei zu verneinen, weil die beklagte Partei mit Ausnahme der jeweils fünf Tage dauernden Frühjahrs- und Herbstmessen an keinen anderen Messen teilnehme; zu den übrigen Veranstaltungen der klagenden Partei bestehe kein Bezug. Hintergrund des Vertrags ex 2003 sei gewesen, dass die klagende Partei aufgrund eines bevorstehenden Umbaus Teile des Bestandobjekts (Halle 3) benötigt habe, weshalb eine Verkleinerung vereinbart worden sei. Der Vertrag ex 2003 enthalte keinen unbedingten Endtermin und sei auch sonst nicht geeignet, das bereits seit 1999 bestehende, unbefristete Mietverhältnis nun in ein befristetes umzuwandeln.

Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren im Wesentlichen aus der Erwägung ab, der Vertrag ex 1999 sei kein Pacht-, sondern ein Mietvertrag, bei dem in der damals geltenden Fassung des § 29 MRG eine Befristung einer Geschäftsraummiete nur zulässig gewesen wäre, wenn es sich um Untermiete gehandelt oder an der vermieteten Räumlichkeit Wohnungseigentum bestanden habe; beides treffe hier nicht zu. Da durch den Vertrag ex 2003 allfällig bereits erworbene Rechte der beklagten Partei nicht geschmälert werden sollten, liege weiterhin ein unbefristetes Mietverhältnis vor. Eine listige Irreführung der klagenden Partei sei zu verneinen. Zu einer wirksamen Befristung der Vereinbarung hätte es außerdem eines unbedingten Endtermins bedurft. Dieses Kriterium sei durch die in Punkt I. des Vertrags ex 2003 gewählte Formulierung nicht erfüllt. Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagestattgebenden Sinn ab. Der beklagten Partei seien nur Ausstellungs- und Verkaufsflächen in einer Messehalle überlassen worden. Der Anwendungsbereich des MRG umfasse aber nur die „Raummiete". Unabhängig davon, dass auch im Anwendungsbereich der Kündigungsschutzbestimmungen des MRG nach Übergabe des Bestandobjekts ein aufrecht bestehender unbefristeter Mietvertrag durch eine Auflösungsvereinbarung zu jedem beliebigen Zeitpunkt einvernehmlich beendet werden könne, habe die beklagte Partei bei Abschluss des Vertrags ex 2003 „kein Recht auf Kündigungsschutz erworben", sodass die Verlängerung des spätestens am 31. Dezember 2003 endenden Vertrags um fünf Jahre - also bis 31. Dezember 2008 - jedenfalls eine im Bereich der Vertragsautonomie zustande gekommene wirksame Befristungsvereinbarung sei. Selbst wenn mit dem Vertrag ex 2003 Geschäftsräumlichkeiten in Bestand gegeben worden seien, sei gemäß §§ 29 Abs 1 Z 3 lit a, 49c Abs 9 MRG die auf fünf Jahre schriftlich befristete Neuvermietung einer Geschäftsräumlichkeit oder die auf fünf Jahre schriftlich befristete Verlängerung eines Mietvertrags über Geschäftsräumlichkeiten wirksam und so der so vereinbarte Endtermin durchsetzbar, weshalb das Feststellungsbegehren zu Recht bestehe.

Der erkennende Senat hob die Entscheidung des Berufungsgerichts im Wesentlichen mit der Begründung auf, die (ohne ergänzende Beweisaufnahme zu Grunde gelegte) zweitinstanzliche Urteilsannahme, es läge Flächenmiete vor, stünde in unlösbarem Widerspruch zu den erstgerichtlichen Feststellungen (3 Ob 27/07b).

Dem folgend hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts unter Hinweis darauf auf, es lägen widersprüchliche Sachverhaltsfeststellungen zur Frage Flächen- oder Geschäftsraummiete vor.

Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren neuerlich ab und traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende weitere Feststellungen:

1999 trat der Geschäftsführer der beklagten Partei an den damaligen Geschäftsführer der klagenden Partei mit dem Wunsch heran, die Halle 3 ganzjährig als Möbelhaus zu nutzen. Im Hinblick auf zu tätigende Investitionen strebte er eine längere als eine nur fünfjährige Nutzung an. Der damalige Vorstand der klagenden Partei lehnte eine fünf Jahre übersteigende Bindung jedoch ab, um auf geänderte Verhältnisse reagieren zu können. Der die Vertragsverhandlungen führende Vertreter der klagenden Partei sagte dem Geschäftsführer der beklagten Partei zu, dass - wenngleich die Vertragsverlängerung jeweils eines Vorstandsbeschlusses bedürfe - dessen Herbeiführung „kein Problem" sein werde, solange die klagende Partei selbst die Liegenschaft noch nutzen könne. Dies wurde auch von dem damals für Finanzen zuständigen Mitarbeiter der klagenden Partei bekräftigt. Vereinbarungsgemäß sollte der Vertrag freilich (vorerst) am 31. Dezember 2003 enden. Gegenstand des Mietvertrags waren - ungeachtet der teilweise widersprüchlichen Formulierungen im Vertrag - das gesamte Innere der allseitig umschlossenen Halle 3 samt „angebautem Windfang" und Stiegenhaus „Süd". Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses waren die Ausstellungsflächen der Halle 3 auf ein Erd- und Obergeschoß verteilt. Die Halle 3 war im Erd- und Obergeschoß jeweils insofern „offen", als innerhalb der zwei Geschoße keine abgetrennten Räumlichkeiten vorhanden waren. Die beiden Geschoße waren ua auch durch das zwischen den aneinander angrenzenden Hallen 3 und 4 gelegene Stiegenhaus „Nord" zu erreichen, das als Fluchtstiegenhaus und Zugang zu im Kellergeschoß gelegenen WC-Anlagen, aber auch als Zugang zu einem dort befindlichen Lift diente, der zum Transport von Möbeln vom Erd- ins Obergeschoß verwendet wurde. In diesem Umfang war der beklagten Partei ein Mitnutzungsrecht am Stiegenhaus „Nord" eingeräumt worden. Gemäß Punkt 4. des Vertrags ex 1999 verpflichtete sich die beklagte Partei zur Teilnahme an den Frühjahrs- und Herbstmessen. In Punkt 5. des Vertrags ex 1999 ist ausdrücklich festgehalten, dass außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmessezeiten keine Betriebspflicht bestehe. Für den Fall einer vorzeitigen Vertragsauflösung vor 2003 sowie für den Fall einer Vertragsdauer unter 10 Jahren wurde eine Investitionsablöse vereinbart (Punkt 8.). Nach zehnjähriger Vertragsdauer sollten die „festen" Investitionen in das Eigentum der klagenden Partei übergehen.

Seit 1999 nahm die beklagte Partei vereinbarungsgemäß jeweils an den von der klagenden Partei veranstalteten Frühjahrs- und Herbstmessen teil. Der Ausstellungsbereich der beklagten Partei bei diesen Messen war mit dem ganzjährigen Nutzungsbereich ident. Die beklagte Partei musste sich für jede Messe gesondert anmelden und auch - wie die anderen Teilnehmer - „Ausstellungsgebühren" entrichten. Auch außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmessen wurden am Messegelände diverse Messen und Veranstaltungen abgehalten. Die beklagte Partei wirkte an diesen weder mit, noch war sie in diese integriert. Für die Zeiten jener Messen und Veranstaltungen erhielt sie von der klagenden Partei keine Vorgaben, ihr Möbelgeschäft offen zu halten. Während der „Häuslbauermesse" hielt die beklagte Partei das Geschäft jedoch von sich aus in Anpassung an die Messezeiten länger offen. Im Juli 2003 führten die Streitteile erste Vertragsverlängerungsgespräche. Beide Parteien wollten die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses über 2003 hinaus, die klagende Partei strebte jedoch eine Einschränkung des Objekts auf das Erdgeschoß an, um das Obergeschoß für eigene Zwecke nutzen zu können. Die Parteien erzielten eine Einigung über die Rückstellung des Obergeschoßes, eine Investitionsablöse und die Höhe des künftig zu entrichtenden „Beteiligungsbetrags". Offen blieb jedoch die Dauer der Vertragsverlängerung. Während die klagende Partei eine Vertragsverlängerung für fünf Jahre anbot, wollte der Geschäftsführer der beklagten Partei eine längerfristige Nutzungsvereinbarung. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass bereits ein unbefristetes Bestandverhältnis vorliege. Nach einer Korrespondenz der Parteienvertreter einigten sich die Parteien auf den auszugsweise wiedergegebenen Vertragstext vom 10. Jänner 2003, der vom Beklagtenvertreter entworfen worden war. Die beklagte Partei stellte dabei gegenüber der klagenden Partei klar, dass ihrer Meinung nach bereits ein unbefristetes Bestandverhältnis vorliege und ihre allfälligen Rechte hieraus durch die neue Vereinbarung nicht geschmälert werden sollten. Die Vertreter der klagenden Partei erklärten sich damit einverstanden, zumal sie ihrerseits überzeugt waren, dass ein unbefristetes Bestandverhältnis nicht existiere und damit die 5-jährige Vertragsverlängerung laut Vereinbarung wirksam war. Der Geschäftsführer der beklagten Partei hoffte, durch die Vereinbarung die Klärung der Frage, ob ein befristetes Bestandverhältnis vorliege oder nicht, zumindest verschieben zu können. Nach der Rückstellung des Obergeschoßes der Halle 3 wurde im Zuge der Umgestaltungen im Jahr 2003 das Stiegenhaus „Süd" ebenso abgetragen wie die Rolltreppe, die das Erd- und das Obergeschoß der Halle 3 miteinander verbunden hatte. Seit damals besteht eine Verbindung zwischen dem Erd- und dem Obergeschoß nur mehr über das Stiegenhaus zwischen den Hallen 3 und 4. Auch das nach dem Umbau bestehen gebliebene (verkleinerte) Bestandobjekt ist somit allseits (an sechs Seiten) umschlossen.

Die Frühjahrs- und Herbstmessen dauern jeweils fünf bis neun Tage. Der Erstrichter ging dazu im Wesentlichen von folgenden rechtlichen Erwägungen aus:

Es liege kein Pachtvertrag vor, weil neben den Räumlichkeiten keine Betriebsmittel, kein Kundenstock und keine Gewerbeberechtigung beigestellt worden seien und außerhalb der jährlichen Frühjahrs- und Herbstmesse keine Betriebspflicht der beklagten Partei bestanden habe. Auch tatsächlich habe die beklagte Partei keine Vorgaben über das Offenhalten ihres Geschäfts außerhalb der Zeiten der Frühjahrs- und Herbstmesse erhalten. Die Rückstellung eines lebenden Unternehmens sei nicht vereinbart worden. Dass während der Zeiten der Frühjahrs- und Herbstmesse ein großer Teil der Kunden durch den klagenden Bestandgeber „beigestellt" worden sei, reiche zur Qualifikation des Vertrags als Pachtvertrag nicht aus. Die klagende Partei habe lediglich den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 3a MRG behauptet. Dieser liege aber nicht vor, weil ein einheitliches Bestandverhältnis abgeschlossen worden sei, welches die Dauer von einem halben Jahr überschritten habe. Da die Inbestandnahme aller Flächen einer Messehalle den Abschluss eines Bestandvertrags über eine Geschäftsräumlichkeit darstelle, sei beim Vertrag ex 1999 von einer Raummiete und vom Anwendungsbereich des MRG auszugehen. Gemäß § 29 MRG in der 1999 geltenden Fassung sei eine Befristung im Fall einer Geschäftsraummiete nur zulässig gewesen, wenn es sich um eine Untermiete gehandelt oder an der vermieteten Räumlichkeit Wohnungseigentum bestanden habe. Beides treffe hier nicht zu, sodass die Befristung nicht durchsetzbar gewesen sei. Da durch den Vertrag ex 2003 allfällig bereits erworbene Rechte der beklagten Partei nicht geschmälert werden sollten, liege weiterhin ein unbefristetes Bestandverhältnis vor. Die Vereinbarung ex 2003 sei so zu verstehen, dass die Befristung nur wirksam werden sollte, wenn noch kein „unbefristetes" Bestandverhältnis vorlag, was aber der Fall gewesen sei. Zu einer wirksamen Befristung hätte es außerdem eines unbedingten Endtermins bedurft. Dieses Kriterium sei durch die in Punkt I. des Vertrags ex 2003 gewählte Formulierung nicht erfüllt. Eine listige Irreführung durch die beklagte Partei sei zu verneinen. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil neuerlich im klagestattgebenden Sinn ab und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

In rechtlicher Hinsicht ließ sich die zweite Instanz von folgenden Überlegungen leiten: Nach Übergabe des Bestandobjekts sei jede Drucksituation weggefallen, weshalb den Vertragspartnern der Abschluss einer Auflösungsvereinbarung zu einem beliebigen Zeitpunkt freigestanden sei, auch wenn die Auflösungsvereinbarung gleichzeitig die Bestandvertragsverlängerung auf bestimmte Zeit sei. Die Annahme einer vereinbarten Bedingung lasse sich aus dem Sachverhalt nicht ableiten. Nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus dem festgestellten Parteiwillen gehe deutlich hervor, dass es die Streitteile bei Abschluss des Vertrags ex 2003 nicht auf die einseitige Durchsetzung des Endtermins 31. Dezember 2003 durch die klagende Partei ankommen lassen wollten, sondern ihnen daran gelegen gewesen sei, den Bestandvertrag zum 31. Dezember 2008 einvernehmlich aufzulösen, falls die klagende Partei bis 31. März 2007 einer Vertragsverlängerung nicht zustimmen sollte. Gerade weil der Endtermin 31. Dezember 2003 am 10. Jänner 2003 für die klagende Partei einseitig nicht durchsetzbar gewesen sei, habe bei der Auslegung das Argument der Verlängerung eines befristeten Vertrags in den Hintergrund und das Argument der einvernehmlichen Auflösung eines - aus Sicht der beklagten Partei bereits unbefristeten Vertrags - in den Vordergrund zu treten. Dass die verbleibende Rechtsunsicherheit durch eine Auflösungsvereinbarung zum 31. Dezember 2008 bewältigt worden sei, stelle keinen Eingriff in ein „erworbenes Recht" dar, sondern sei eine privatautonome Entscheidung.

Rechtliche Beurteilung

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt. Wenngleich die Auslegung rechtsgeschäftlicher Parteienerklärungen, von denen nicht anzunehmen ist, dass sie in vergleichbarer Form neuerlich vorkommen, mangels einer über den Anlassfall hinausgehenden Bedeutung die Zulässigkeit der Revision im Allgemeinen nicht begründen (1 Ob 58/97d, 1 Ob 31/00s uva), liegt hier eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, weil bei der Vertragsauslegung der zweiten Instanz ein nicht vertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde, das weder im Wortlaut der Vereinbarungen noch in den erstinstanzlichen Feststellungen zur Parteienabsicht eine ausreichende Grundlage hat und mit den gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 914 ff ABGB in Widerspruch steht (vgl 1 Ob 31/00s ua).

1. Das Feststellungsinteresse der klagenden Partei iSd § 228 ZPO ist nicht strittig.

2. Nach dem Standpunkt der klagenden Partei soll das MRG hier deshalb nicht anwendbar sein, weil eine Unternehmenspacht vorliege:

Zur Abgrenzung von Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht besteht eine umfangreiche ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach es dafür auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls ankommt. Unternehmenspacht liegt im Allgemeinen vor, wenn ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrags ist. Neben den Räumen muss dem Bestandnehmer vom Bestandgeber auch das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens gehört:

Betriebsmittel (Einrichtung und Warenlager), Kundenstock und Gewerbeberechtigung, wobei nicht alle Merkmale gegeben sein müssen. Trotz Fehlens einzelner Merkmale liegt Pacht vor, wenn nur die übrigen Betriebsgrundlagen vom Bestandgeber beigestellt werden und das lebende Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit

fortbesteht (3 Ob 274/02v mwN = SZ 2002/160 = JBl 2003, 643 = immolex

2003, 103 = wobl 2004, 346 [Werkusch, er erwähnt zusätzlich good will

und „allenfalls" Personal] mwN; RIS-Justiz RS0020398; ähnlich Iro in KBB2, § 1091 ABGB Rz 2). Es kommt bei der Abgrenzung darauf an, welchen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0020521). Im Allgemeinen ist die Vereinbarung einer Betriebspflicht das wesentlichste Kriterium für die Qualifikation als Pachtvertrag, sofern das auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers an der Art des Betriebs und an seinem Bestehen beruht (3 Ob 253/05k mwN ua; RIS-Justiz RS0020398), ihre Vereinbarung gibt in der Regel den Ausschlag (RIS-Justiz RS0020451 [T9]). Im vorliegenden Fall wurden weder Betriebsmittel noch Kundenstock, Warenlager oder Gewerbeberechtigung von der klagenden Partei beigestellt; ebenso fehlt es - mit Ausnahme von wenigen Tagen im Jahr - an einer auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers an der Art und dem Weiterbestehen des Betriebs beruhenden Betriebspflicht als wichtigsten Hinweis für das Vorliegen eines Pachtvertrags. Von Bedeutung ist ferner, dass kein umsatzabhängiger Bestandzins und keine Rückstellung eines „lebenden" Unternehmens

vereinbart ist (4 Ob 249/97i = SZ 70/184; 6 Ob 59/00w = SZ 73/180 =

immolex 2001, 47 [Pittl 268] = wobl 2001, 87 [Dirnbacher] = RdW 2001, 277 = MietSlg 52.171/29; 6 Ob 154/02v = RdW 2003, 371 = ecolex 2003, 409 je mwN ua). Der Hinweis auf eine einem Einkaufszentrum vergleichbare Situation geht fehl: Ein Einkaufszentrum ist dadurch gekennzeichnet, dass den Kunden die Waren und Leistungen einer großen Zahl von Branchen „unter einem Dach" angeboten werde, attraktive Gemeinschaftsanlagen zur Verfügung stehen und den Kunden die Möglichkeit offen steht, in einem Zug ihre verschiedenen wirtschaftlichen Bedürfnisse zu befriedigen (6 Ob 59/00w). Das wirtschaftliche Interesse eines Betreibers eines Einkaufszentrums liegt nicht nur in der Erzielung eines Bestandzinses für die bereitgestellten Räume, sondern in der Existenz des Einkaufszentrums an sich und dessen good will. Im vorliegenden Fall erschöpft sich das besondere eigene Interesse der klagenden Partei am Betrieb des Unternehmens der beklagten Partei neben dem Erhalt der jährlichen „Beteiligungsbeträge" aber darin, dass die beklagte Partei an den jeweils fünf bis neun Tage dauernden Frühjahrs- und Herbstmessen teilnimmt. Nur während dieser wenigen Tage ist eine einem Einkaufszentrum ähnliche Situation im Sinn eines „Branchenmix" gegeben. Inwiefern die klagende Partei das übrige Jahr hindurch - rund 350 Tage - am Weiterbestand und dem Geschäftsgang der beklagten Partei ein besonderes Interesse hätte, ist nicht ersichtlich. So steht nicht fest, dass die klagende Partei in der Auswahl der von ihr ins Treffen geführten außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmessezeiten am Messegelände stattfindenden temporären Veranstaltungen die wirtschaftlichen Interessen des Betriebs der beklagten Partei irgendwie berücksichtigt würde; sie nimmt auch keinen Einfluss auf die Art des von der beklagten Partei geführten Betriebs, auf deren Warensortiment oder deren Öffnungszeiten. Ebenso wenig steht fest, dass sich die beklagte Partei - mit Ausnahme der Frühjahrs- und Herbstmesse - an gemeinsamen Aktivitäten zu beteiligen oder die Werbung der klagenden Partei mitzutragen hätte. Nur wenn aber die beklagte Partei aus der Existenz der klagenden Partei und deren good will in einem solch bedeutendem Ausmaß bezogen hätte, dass das Interesse an den bloßen Räumlichkeiten zurückgetreten und bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von einer Geschäftsraummiete nicht mehr gesprochen werden könnte, wäre eine Unternehmenspacht anzunehmen (4 Ob 249/97i ua).

3. Auch die von der klagenden Partei angesprochene sogenannte „Nebenbetriebsjudikatur" erweist sich hier als nicht zielführend:

Diese setzt nämlich eine enge wirtschaftliche Verknüpfung zwischen einem Hauptunternehmen des Bestandgebers und dem in dessen organisatorischen Rahmen eingegliederten Nebenunternehmen des Bestandnehmers voraus, wobei es im Kern jeweils darum geht, dass die vom Bestandgeber organisierte Erwerbsgelegenheit für den Kundenstrom zum „Nebenunternehmen" verantwortlich ist. Indiz ist die objektive Gemeinsamkeit im Sinn eines gegenseitigen Erforderlich- oder Nützlichseins der einzelnen Bestandsachen aufgrund des festgestellten Verwendungszwecks. Typische Fälle sind etwa eine Gaststätte in einem Theater, Hotel, Strandbad, einem Bahnhof oder Flughafen oder eine Tabaktrafik im Eingangsbereich eines Großrestaurants (3 Ob 274/02v =

SZ 2002/160, zuletzt eingehend 6 Ob 182/04i = immolex 2005, 83

[Kletecka] = ecolex 2005, 440 [Friedl] = wobl 2006, 87 [Vonkilch] =

MietSlg 56.232/30; RIS-Justiz RS0020332, RS0020329). Auch die zu derartigen „Nebenbetrieben" entwickelten Grundsätze können auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden, besteht doch außerhalb der Frühjahrs- und Herbstmesse - und somit den Großteil des Jahres über - weder eine organisatorische Eingliederung des Betriebs der beklagten Partei als „Nebenunternehmen" in das „Hauptunternehmen" der Bestandgeberin, noch kann von einer engen wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen den beiden Unternehmen gesprochen werden. Allein die vereinbarte Teilnahme an den Herbst- und Frühjahrsmessen und der Umstand, dass Besucher (temporärer) Veranstaltungen am Messegelände (Tagungen, Kongresse, Fachmessen etc) beim Möbelhaus der beklagten Partei vorbeigehen und als potentielle Kunden auf die beklagte Partei aufmerksam werden, rechtfertigt nicht die Annahme, dass das Unternehmen der beklagten Bestandnehmerin ohne den gesicherten Kundenkreis des Hauptbetriebs der klagenden Bestandgeberin nicht bestehen könnte. Nur wenn aber eine derart enge betriebliche Verknüpfung zwischen Haupt- und Nebenbetrieb gegeben wäre, stünde die Überlassung von Räumen nicht im Vordergrund, sondern die Einräumung einer schon seit langer Zeit bestehenden Erwerbsgelegenheit mit einem gesicherten Kundenstock.

Nach ständiger Rechtsprechung kann nicht maßgeblich sein, welche rechtliche Qualifikationen die Parteien im Bestandvertrag vorgenommen haben (RIS-Justiz RS0020514). Dass im Vertrag ex 1999 das Wort „Miete" nicht vorkommt, ist somit bedeutungslos, woran bei übereinstimmendem Willen der Parteien schon wegen des allgemein geltenden „falsa demonstratio"-Grundsatzes (Bollenberger in KBB2, § 914 ABGB Rz 5 mwN) nicht zu zweifeln ist. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist das Bestandverhältnis der Streitteile zusammenfassend als Mietvertrag und nicht als Unternehmenspacht zu qualifizieren.

4. Wie bereits im Aufhebungsbeschluss 3 Ob 27/07b ausgeführt, stellen Lehre und Rechtsprechung bei der Interpretation des in § 1 Abs 1 MRG verwendeten Begriffs der „Geschäftsräumlichkeiten" auf den normalen Sprachgebrauch ab (Würth/Zingher/Kovanyi21 § 1 MRG Rz 37; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 1 MRG Rz 44). Unter diesem Begriff werden dreidimensional abgeschlossene, geschäftlichen Zwecken dienende Gebilde verstanden (9 Ob 47/04h ua), wobei für den Begriff des „Raumes" eine fünffache Begrenzung (jedenfalls mit einer Begrenzung nach oben) ausreicht (1 Ob 663/90 ua). Ein Vertrag über die Miete einer ganzen Messehalle unterfällt daher § 1 Abs 1 MRG. Aufgrund der Ergebnisse des zweiten Rechtsgangs steht nunmehr eindeutig fest, dass 1999 ein Vertrag über die gesamte Halle 3 zustande kam und auch nach dem 31. Dezember 2003 ein baulich nach allen Seiten abgegrenztes Stockwerk dieser Halle in Bestand gegeben war. Dass zwischen der Halle 3 und der Halle 4 das Stiegenhaus „Nord" lag, von welchem auch die Halle 4 begehbar war, führt schon dem normalen Sprachgebrauch nach nicht dazu, von einer „Einheit" der Hallen 3 und 4 auszugehen und den Bestandvertrag über die Halle 3 als Flächenmiete über räumliche Teile eines Geschäftsraums ohne bauliche Abgrenzung (RIS-Justiz RS0069496) zu qualifizieren, sodass eine vom MRG erfasste Geschäftsraummiete iSd § 1 Abs 1 MRG gegeben ist.

5. Ist aber von der Anwendbarkeit des MRG wegen Vorliegens eines Vertrags über eine Raummiete zu Geschäftszwecken auszugehen, bleibt die Prüfung der Wirksamkeit der im Vertrag ex 1999 enthaltenen Befristungsvereinbarung:

Diese richtet sich nach den damals in Geltung gestandenen Bestimmungen (RIS-Justiz RS0111549). Denn § 49a MRG ist dahin auszulegen, dass die Durchsetzbarkeit des Endtermins nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0106017). Gemäß § 29 Abs 1 Z 3 lit d MRG idFd WRN 1997 (abgedruckt bei Würth/Zingher/Kovanyi21, § 29 MRG S 331) konnte eine Befristung in einem Hauptmietvertrag über eine als Geschäftsräumlichkeit genutzte sonstige Räumlichkeit nur dann wirksam begründet werden, wenn daran Wohnungseigentum bestand und schriftlich vereinbart wurde, dass der Hauptmietvertrag durch den Ablauf der bedungenen Zeit ohne Kündigung erlischt. Weder dieser Tatbestand, noch jener des § 29 Abs 1 Z 3 lit e MRG idFd WRN 1997 betreffend Untermietverträge ist im vorliegenden Fall erfüllt.

6. Weiters soll nach dem Standpunkt der klagenden Partei das MRG im Hinblick auf § 1 Abs 2 Z 3 lit a MRG („Sechsmonatsverträge") nicht anwendbar sein:

Das MRG sah vor dem 1. Juli 2000 als durchsetzbare Befristung mit von vornherein feststehendem Endtermin die „Sechsmonatsverträge" nach § 1 Abs 2 Z 3 lit a MRG vor (Würth/Zingher/Kovanyi21 aaO § 29 Rz 22). Gemäß dieser Regelung fallen Mietverträge dann nicht in den Anwendungsbereich des MRG, wenn sie durch Ablauf der Zeit ohne Kündigung erlöschen, sofern die ursprünglich oder verlängerte vertragsmäßige Dauer ein halbes Jahr nicht übersteigt und der Mietgegenstand eine Geschäftsräumlichkeit ist. Geht man von der Feststellung aus, die beklagte Partei habe - trotz den im Vertrag ex 1999 enthaltenen gegenteiligen Formulierungen - de facto einen „Beteiligungsbetrag" pro Jahr für die Nutzung der Halle 3 (auch) während der messefreien Zeit zu entrichten gehabt, stellt der „Beteiligungsbetrag" das Entgelt für die ganzjährige Nutzung der Halle 3 dar, sodass die mit Vertrag ex 1999 eingeräumte „Gebrauchsüberlassung" ein insgesamt entgeltliches und einheitliches Bestandverhältnis über eine Geschäftsräumlichkeit begründet hat, das die Dauer von einem halben Jahr überschritt. Mangels Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 3 lit a MRG ist ein nur mehr bei Vorliegen von Auflösungsgründen oder Kündigungsgründen nach § 30 MRG auflösbares Mietverhältnis entstanden.

6. Zur Vereinbarung der Streitteile vom Jänner 2003:

a) In Ansehung der Auslegung dieser Vereinbarung (Vertrag ex 2003) besteht keine Bindung nach § 511 ZPO, weil sich weder das Berufungsgericht in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung noch der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss mit deren Interpretation konkret befassten. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens oder eine Nichtigkeit der zweitinstanzlichen Entscheidung wegen Verletzung der sich aus § 511 ZPO ergebenden Bindungswirkung ist zu verneinen.

b) Nach Lehre und Rechtsprechung steht § 29 MRG einer einverständlichen Auflösung eines Mietverhältnisses nur entgegen, wenn der Mieter unter Druck steht; so ist ein Räumungsvergleich vor oder gleichzeitig mit dem Abschluss des Mietvertrags unwirksam. Im Übrigen ist aber die Vertragsfreiheit nicht aufgehoben, eine Einigung über die Auflösung des Mietverhältnisses und die Räumung ist während des Mietverhältnisses wirksam, auch wenn sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt realisiert werden soll. Der Mieter kann auf die ihm zustehenden Vorteile verzichten. Die bloße Bekräftigung einer nicht durchsetzbaren Befristung reicht hiezu jedoch nicht aus

(6 Ob 65/00b = EvBl 2000/185 = immolex 2000, 264 = wobl 2001, 287 =

MietSlg 52.514/15 ua, zuletzt 3 Ob 2/06z = immolex 2006, 115

[Prader]; RIS-Justiz RS0113485). Die Absicht des Gesetzes geht nur dahin, den Mieter gegen eine einseitige, willkürliche Auflösung des Mietvertrags durch den Vermieter zu schützen. So ist eine Auflösungsvereinbarung selbst dann gültig, wenn sie nicht sofort realisiert wird. Voraussetzung deren Rechtswirksamkeit ist nur, dass der Mieter dabei nicht unter Druck gestanden sein darf. Dies ist anzunehmen, solange der Mietvertrag nicht in allen seinen Teilen perfekt ist (RIS-Justiz RS0070053). Dem Berufungsgericht ist daher zunächst darin beizupflichten, dass im Jänner 2003 eine Auflösungsvereinbarung zum 31. Dezember 2008 als Endtermin grundsätzlich zulässig gewesen wäre.

c) Weder der Wortlaut der Vereinbarung noch die vorliegenden Feststellungen zur Parteienabsicht vermögen allerdings die vom Berufungsgericht angenommene Auflösungsvereinbarung zu tragen:

Dass beide Teile bei Abschluss des Vertrags ex 2003 die Auflösung des Bestandvertrags zum 31. Dezember 2008 gewollt hätten, ist nicht festgestellt. Die Parteienabsicht ist demnach durch eine die Grundsätze des redlichen Verkehrs berücksichtigende Auslegung des Vertragstexts zu ermitteln, wobei „Absicht" im Sinne der Vertrauenstheorie als die dem Erklärungsgegner erkennbare und von ihm nicht widersprochene Absicht des Erklärenden zu verstehen ist (Bollenberger aaO § 914 ABGB Rz 6). Konsens bestand vorerst insoweit, als beide Parteien eine Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses anstrebten. Nachdem sie ihre Standpunkte zur Frage des Vorliegens eines befristeten bzw unbefristeten Bestandverhältnisses offen gelegt hatten, erzielten sie Einvernehmen darüber, dass die beklagte Partei dem Anbot der klagenden Partei auf Verlängerung des Bestandverhältnisses auf fünf Jahre vorbehaltlich ihres Rechtsstandpunkts zustimmte, es liege bereits ein unbefristeter Mietvertrag vor. Zweck der Regelung, den beide Parteien redlicherweise unterstellen mussten, war somit, dass der Vertrag - sollte nicht ohnehin ein unbefristetes Bestandverhältnis gegeben sein - jedenfalls für weitere fünf Jahre - also bis zum Jahresende 2008 - andauern und die Klärung der Frage, ob ein unbefristetes oder befristetes Bestandverhältnis vorliege, offen gelassen und ein etwaiger Rechtsstreit vorerst hinausgeschoben werden sollte. Mit

diesem Ergebnis steht die Formulierung „... bis 2008 verlängert, ohne

dass allfällig bereits erworbene Rechte der ... [beklagten Partei]

geschmälert werden sollten" in Einklang. Wie bereits das Erstgericht erkannte, sollte die am 10. Jänner 2003 vereinbarte Befristung somit nur dann wirksam werden, wenn nicht schon ein „unbefristetes" Bestandverhältnis vorlag, was aber - wie das Verfahren nunmehr ergab - der Fall war.

Auch aus dem weiteren Vertragstext ist keine Auflösungsvereinbarung zum 31. Dezember 2008 ableitbar: Daraus ergibt sich lediglich, dass sich die Parteien zum damaligen Zeitpunkt (Jänner 2003) nur auf eine Einigung in folgenden zwei weiteren Punkten verstehen konnten („... mit Ausnahme der folgenden ausdrücklich ausverhandelten Punkte"). So verpflichteten sich die Parteien, in Zukunft unverbindliche Gespräche über eine allfällige neue „Vertragsverlängerung" zu führen; die beklagte Partei verpflichtete sich darüber hinaus, bis längstens 31. März 2007 eine rechtsverbindliche Erklärung dahingehend abzugeben, ob - ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt - das Bestandverhältnis „verlängert" werde, widrigenfalls das Vertragsverhältnis jedenfalls unabhängig von der derzeitigen Rechtslage in ein unbefristetes übergehen sollte. Diese Vereinbarung kann objektiv von einem redlichen und verständigen Erklärungsempfänger nur dahin interpretiert werden, dass nach dem Willen beider Teile die klagende Partei ihren Rechtsstandpunkt zu einer neuerlichen Verlängerung schon vor Ablauf der Fünfjahresfrist bis spätestens 31. März 2007 zum Ausdruck bringen sollte. Sollte sie jedoch bis zu diesem Datum untätig bleiben - sich also ihres Rechts, eine Erklärung zur Vertragsverlängerung abzugeben, gleichsam „verschweigen" -, sollte der von der beklagten Partei vertretene Rechtsstandpunkt gelten, nach dem bereits seit 1999 ein unbefristetes Bestandverhältnis bestand. Nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs ist die Vereinbarung nur in dieser Weise zu verstehen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Parteiwille der beklagten Partei sei dahin gegangen, ihr Einverständnis zur einvernehmlichen Vertragsauflösung zum 31. Dezember 2008 zu erteilen, falls die klagende Partei bis zum 31. März 2007 die (neuerliche) Vertragsverlängerung ablehnen sollte, findet weder in den vorhandenen Feststellungen noch im Wortlaut der Erklärung Deckung. Gegen die Richtigkeit der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die erkennbare Absicht der beklagten Partei sei darauf gerichtet gewesen, die „verbleibende Rechtsunsicherheit durch eine Auflösungsvereinbarung zum 31. Dezember 2008 zu bewältigen", spricht außerdem, dass die klagende Partei ja von Anfang an eine Verlängerung bis Ende 2008 angeboten hatte, sodass in Ansehung der Fortsetzung des Bestandverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt keine „zu bewältigende Rechtsunsicherheit" bestand. Die Vereinbarung vom Jänner 2003 vermochte somit eine wirksame Auflösung des Bestandverhältnisses nicht herbeizuführen. Der außerordentlichen Revision der beklagten Partei ist Folge zu geben und das klageabweisende Ersturteil in der Hauptsache wiederherzustellen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.

a) Die vorliegende Feststellungsklage ist eine Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 5 JN über das (aufrechte) Bestehen eines Bestandvertrags. Im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung handelt es sich bei einer Bestandstreitigkeit gemäß § 49 Abs 2 Z 5 JN auch um eine solche iSd § 16 Abs 1 Z 1 lit c GGG (5 Ob 99/02y; RIS-Justiz RS0116996). Nach dieser Bestimmung beträgt die Bemessungsgrundlage bei Bestandstreitigkeiten (soweit nicht ein Geldbetrag Gegenstand der Klage ist) 694 EUR, weswegen die beklagte Partei für ihre im ersten Rechtsgang erstattete außerordentliche Revision ON 15 eine Pauschalgebühr von nur 175 EUR - und nicht wie verzeichnet 2.337 EUR - zu entrichten hatte.

b) Die klagende Partei hat im zweiten Rechtsgang auch im Kostenpunkt Berufung erhoben (ON 26), über die nunmehr der Oberste Gerichtshof wegen der Abänderung beim Hauptbegehren zu entscheiden hat. Diese Berufung ist berechtigt: Im Hinblick auf den Prozess-Standpunkt der klagenden Partei, es liege eine „Flächenmiete" vor, hat die beklagte Partei am Beginn des zweiten Rechtsgangs einen von ihr in Auftrag gegebenen Befund eines Ingenieurkonsulenten für Wirschaftsingenieurwesen im Maschinenbau zu der Frage vorgelegt, ob die von ihr benutzen Verkaufsräumlichkeiten vor und nach dem Jahr 2003 an sechs Seiten umschlossen waren bzw sind. Die Kosten dieses Befundes von 1.056 EUR verzeichnete die beklagte Partei späterhin in ihrer Kostennote als Barauslagen. Berücksichtigt man die Umstände des Falls (M. Bydlinski in Fasching/Konecny2 § 41 ZPO Rz 26), war der Befund zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, weil zu dieser Frage in der folgenden Tagsatzung Beweis durch Einvernahme der von der klagenden Partei beantragten Zeugen sowie des Geschäftsführers der beklagten Partei erhoben wurde. Dem in der Berufungsbeantwortung vorgetragenen Argument, der Befund sei jedenfalls zur Begründung der nach dem ersten Rechtsgang erhobenen außerordentlichen Revision unabdingbar notwendig gewesen, ist entgegenzuhalten, dass die Frage, ob 1999 und auch nach 2003 jeweils an sechs Seiten umschlossene Verkaufsräumlichkeiten in Bestand gegeben waren, auch im Wege der Informationsaufnahme mit dem Mandanten, der Einsichtnahme in die den Umbau betreffenden Einreichpläne und durch in Augenscheinnahme geklärt hätte werden können. Die Entscheidung über die Barauslagen ist in diesem Sinn abzuändern.