OGH vom 14.07.1999, 7Ob154/99v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gottfried F*****, gegen die beklagte Partei Dr. Julius B*****, wegen S 82.473,90 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom , GZ 3 R 47/99f-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Dornbirn vom , GZ 4 C 1182/95z-26 (in der Hauptsache) bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil einschließlich des rechtskräftigen Teils der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes lautet:
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 54.114,77 samt 4 % Zinsen seit zu bezahlen.
Das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer S 28.359,13 samt 4 % Zinsen seit wird abgewiesen.
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei insgesamt S 38.415,90 (darin enthalten S 4.801,54 USt und S 9.607,-- Barauslagen) an Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Rechtsanwälte. Der Kläger vertrat die F***** Handels-GmbH, V***** (im folgenden auch kurz Fa. F***** genannt) in mehreren Causen, darunter das von der S***** Gesellschaft mbH, W***** (im folgenden kurz Fa. S*****) zu 26 Cg 293/89 beim Handelsgericht Wien gegen die Fa. F***** wegen S 434.512,80 sA angestrengte Verfahren. S***** obsiegte in erster Instanz, worauf dem Kläger von F***** die Vollmacht gekündigt und der Beklagte mit der Vertretung beauftragt wurde. Dessen Rechtsmittel gegen die Entscheidung der ersten Instanz hatte Erfolg: Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und erkannte die Fa. S***** schuldig, der Fa. F***** S 91.320,20 und S 57.942,20 an Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz zu bezahlen. Entsprechend dieser seit vollstreckbaren (und seit auch rechtskräftigen) Entscheidung überwies S***** am dem Beklagten die Kosten. Im Vertrauen auf die Mitteilung der Fa. F*****, dem Kläger nichts mehr zu schulden, überwies der Beklagte dieser am die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von S 91.320,20, ohne beim Kläger rückzufragen. Dieser war am vom Anwalt der Fa. S***** ersucht worden, im Hinblick auf die beabsichtigte Einbringung einer außerordentlichen Revision (die schließlich aber nicht erhoben wurde) mit der Geltendmachung des Kostenersatzanspruches zuzuwarten. Er wäre daher ohne weiteres in der Lage gewesen, in Erfahrung zu bringen, daß die Fa. F***** - vom Beklagten vertreten - in zweiter Instanz obsiegt hatte. Von F***** war dem Kläger seinerzeit nur mitgeteilt worden, daß statt ihm ein Vorarlberger Anwalt beauftragt worden sei. Der Kläger wandte sich erst mit Schreiben vom bezüglich seines Honoraranspruches aus der Causa S***** an den Beklagten.
Mit Beschluß des Handelsgerichts Wien vom wurde ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Fa. F***** HandelsgesellschaftmbH mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen. Seit ist die Gesellschaft im Firmenbuch gelöscht.
Mit der Behauptung, der Beklagte habe durch die Überweisung des ihm zustehenden Kostenbetrages an die Fa. F***** sein gesetzliches Pfandrecht mißachtet und habe ihm daher für den Schaden zu haften, begehrte der Kläger mit der am beim Erstgericht überreichten Klage zunächst S 80.000,-- sA; am dehnte er das Klagebegehren auf S 82.473,90 sA aus.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er wendete im wesentlichen ein, dem Kläger sei gegen F***** keine Forderung mehr zugestanden. Gemäß § 19a Abs 4 RAO dürfe die zum Kostenersatz verpflichtete Partei so lange an die Partei wirksam bezahlen, als der pfandberechtigte Rechtsanwalt die Bezahlung an ihn nicht gefordert habe. Dies müsse auch für den Parteienvertreter gelten. Der Kläger habe bis ins Jahr 1993 die Bezahlung der Kosten an ihn nie gefordert. Er habe spätestens am davon Kenntnis erlangt, daß die Berufung zum Erfolg geführt habe und das Klagebegehren abgewiesen worden sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei die Kostenforderung fällig gewesen. Der Kläger habe die Klage erst im Oktober 1995 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt sei die Forderung gegenüber der Fa. F***** und aufgrund des Grundsatzes der Akzessorietät auch gegenüber dem Beklagten bereits verjährt gewesen. Zudem habe der Kläger das Verfahren nicht ordnungsgemäß fortgesetzt, da er ohne jeglichen Grund Ruhen des Verfahrens habe eintreten lassen. Es werde daher Verjährung eingewendet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Über den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es noch Feststellungen, die sich im wesentlichen wie folgt zusammenfassen lassen:
Der laut Honorarnote vom Kläger für die Vertretung der Fa. F***** in der Causa S***** beanspruchte Betrag von S 118.153,40 war mit S 111.266,-- berechtigt. Davon hat der Kläger selbst (aufgrund einer Akontozahlung von S 8.000,-- und Eingängen aus einer anderen Rechtssache) S 35.679,50 in Abzug gebracht, sodaß sich sein restlich verbliebener Kostenanspruch gegenüber F***** mit S 75.586,50 errechnet. Ob darüber hinaus auch noch "Barschaften für die Fa. F*****, insbesondere aus deren Vertretung in weiteren Betreibungssachen an den Kläger eingingen und von diesem in der Angelegenheit Fa. S***** gegen Fa. F***** zu verrechnen gewesen wären", läßt sich nicht feststellen.
Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen aus, da S***** die Prozeßkosten vollständig an den Beklagten überwiesen habe (weshalb die Frage, wann das gesetzliche Pfandrecht des letztvertretenden Rechtsanwalts entsteht, unerörtert bleiben könne), sei - zumindest analog § 19a Abs 3 RAO - von der Verpflichtung des Beklagten auszugehen, die eingegangenen Kosten entsprechend zwischen sich und dem Kläger aufzuteilen. Der Beklagte hätte, um seiner Aufteilungsverpflichtung gerecht zu werden, die das erstinstanzliche Verfahren betreffenden Kosten keinesfalls ohne Rücksprache mit dem Kläger an die Fa. F***** überweisen dürfen; allenfalls hätte er den zwischen F***** und dem Kläger strittigen Betrag gerichtlich zu hinterlegen gehabt. Den Beklagten treffe daher ein Verschulden an der Schädigung des Klägers in Höhe von S 75.586,50 bzw - falls darüber hinaus jene S 21.471,73 anrechenbar sein sollten, die vom Kläger in seinem Schreiben vom (Blg 2) als Guthaben auf verschiedenen Anderkonten angeführt worden seien - S 54.114,77.
Die (in diesem Umfang also an sich grundsätzlich berechtigte) Klage sei aber erst nach Ablauf des Verjährungszeitraumes erhoben worden. Der Kläger habe am erfahren, daß in der Causa S***** eine Entscheidung mit Kostenzuspruch an die Fa. F***** ergangen sei, gegen die nur noch das Rechtsmittel der außerordentlichen Revision offengestanden sei. Damit habe die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen, weil der Kläger bei diesem Kenntnisstand die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe umgehend in Erfahrung bringen hätte können. Selbst wenn man den Ablauf der Leistungsfrist per oder die mit geschehene Überweisung zur Voraussetzung erheben wolle, sei jedenfalls Verjährung eingetreten.
Das Berufungsgericht bestätigte diese vom Kläger ausschließlich aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bekämpfte Entscheidung der ersten Instanz und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es teilte zwar die Rechtsansicht des Erstgerichts betreffend den Beginn der Verjährungsfrist nicht: Die dreijährige Verjährungsfrist beginne erst, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens und die Person des Schädigers soweit bekannt worden seien, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden habe können. Der Eintritt des Schadens sei erst zu dem Zeitpunkt erfolgt, als der Beklagte die Überweisung an die Fa. F***** tätigte. Der Kläger habe vom Eintritt des Schadens und der Person des Schädigers nach seinen eigenen Behauptungen mit Schreiben vom Kenntnis erlangt. In der Berufung gehe der Kläger selbst von einem Beginn der Verjährungsfrist mit aus. Im Ergebnis komme der Berufung aber aufgrund folgender Erwägungen dennoch keine Berechtigung zu:
Aus den Akten sei ersichtlich, daß am Ruhen des Verfahrens eintrat, weil für den Kläger niemand erschienen sei und der Beklagte erklärt habe, nicht zu verhandeln. Am sei der Fortsetzungsantrag des Klägers beim Erstgericht eingelangt. Aus § 1497 ABGB ergebe sich, daß die Klageerhebung nur dann die Verjährung unterbreche, wenn in der Folge die Klage gehörig fortgesetzt werde. Eine nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens sei dann anzunehmen, wenn der Kläger durch ungewöhnliche Untätigkeit zum Ausdruck bringe, daß ihm an der Erreichung des Prozeßziels nicht mehr gelegen sei. In diesem Fall werde die durch die Klageerhebung bewirkte Unterbrechung der Verjährung wieder beseitigt. Für die Frage, ob eine ungebührliche Untätigkeit vorliege, komme es nicht auf die Dauer, sondern auf die Gründe der Untätigkeit an. Berufe sich der Beklagte auf die Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung, so sei es Sache des Klägers, beachtliche Gründe für die Untätigkeit nachzuweisen. Im vorliegenden Fall sei beachtlich, daß der Kläger die Tagsatzung vom versäumt habe, jedoch unmittelbar nach Ablauf der Frist des § 168 ZPO einen Fortsetzungsantrag gestellt habe. Aus welchen Gründen der Kläger die Tagsatzung versäumt habe, sei von ihm trotz eines entsprechenden Verjährungseinwandes des Beklagten nicht dargetan worden. Auch wenn Ruhen des Verfahrens allein die Unterbrechungswirkung noch nicht beseitige, seien doch die Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen. Gründe, die das Versäumen der Tagsatzung erklären ließen, seien vom Kläger nicht behauptet worden. Daß der Kläger kurz vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist durch Nichterscheinen zur Tagsatzung Ruhen des Verfahrens eintreten habe lassen, mache deutlich, daß er an der Fortsetzung des Verfahrens kein Interesse mehr gezeigt habe. Dies insbesondere auch deshalb, weil er auf den diesbezüglichen Verjährungseinwand des Beklagten nicht repliziert und nicht begründet habe, warum die Tagsatzung nicht besucht wurde. Es sei daher von einer nicht gehörigen Fortsetzung des Verfahrens im Sinne des § 1497 ABGB auszugehen. Die Klageerhebung habe daher die Verjährung nicht unterbrochen. Im Ergebnis habe das Erstgericht demnach das Klagebegehren zu Recht wegen Verjährung abgewiesen.
Der Kläger erhebt gegen das Urteil des Gerichtes zweiter Instanz Revision aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und beantragt eine Abänderung dahin, daß der Beklagte schuldig erkannt werde, ihm S 82.743,90 (soll heißen S 82.473,50) sA zu bezahlen. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte begehrt in seiner Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel des Klägers keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.
Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, daß der Beginn der Verjährungsfrist vom Erstgericht rechtsirrig zu früh angenommen wurde. Die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen (§ 1489 erster Satz ABGB) beginnt nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen (stRsp seit der E 1 Ob 621/95 verst. Sen. = SZ 68/238 - RIS-Justiz RS0083144). Weitere Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB sind, daß dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers, als auch die Schadensursache bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0034951). Die Meinung des Erstgerichts, der Kläger hätte aufgrund der Information des Anwalts der Fa. S***** vom Erkundigungen insbesondere hinsichtlich des neuen Vertreters der Fa. F***** einzuholen gehabt, kann nicht geteilt werden. Zwar bestand für ihn, weil er, wie vom Erstgericht noch festgestellt, im Prozeß nicht Zahlung zu seinen Handen gefordert hatte, im Hinblick auf § 19a Abs 4 RAO die Gefahr einer wirksamen Zahlung der Kosten an die Fa. F*****. Hingegen hatte der Kläger aber keinerlei Anlaß, von vornherein zu befürchten, daß der Rechtsanwalt, der nach ihm die Vertretung der Fa. F***** übernommen hatte, gegen die (aus § 19a Abs 3 RAO abzuleitende - vgl RIS-Justiz RS0056055) Verpflichtung verstoßen werde, ihm die ihm gebührenden Kosten auszufolgen. Für den Kläger bestand daher zunächst keinerlei Veranlassung bzw Notwendigkeit, sich sogleich nach der Person des Beklagten zu erkundigen. Er durfte vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, daß der anwaltliche Kollege, der die Vertretung der Fa. F***** übernommen hatte, im Sinne des § 19a Abs 3 RAO (darauf wird noch einzugehen sein) vorgehen werde. Das Verhalten des Klägers (der vom Anwalt der Fa. S***** ja dahin informiert worden war, daß die Einbringung einer außerordentlichen Revision erwogen werde), zunächst etwas zuzuwarten, ist daher nicht zu beanstanden. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Verjährungsfrist habe erst zu laufen begonnen, nachdem der Kläger im April 1993 Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der Person des Schädigers erhalten hatte, ist daher zu billigen. Bei Einbringung der gegenständlichen Klage am (und im übrigen auch bei Klagsausdehnung am was aber letztlich keine Rolle mehr spielt), war daher der klagsgegenständliche Anspruch noch nicht verjährt.
Es stellt sich daher die den wesentlichen Gegenstand der Revisionsausführungen bildende Frage, ob im Hinblick auf das am wegen der Säumnis des Klägers eingetretene Ruhen des Verfahrens die Klage auch im Sinne des § 1497 ABGB "gehörig fortgesetzt" wurde. Bereits das Berufungsgericht hat die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze richtig wiedergegeben. Danach ist die Frage, ob ein längeres Zuwarten mit der Verfolgung des Anspruchs noch hingenommen werden kann oder eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliegt, nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (SZ 45/97; SZ 54/177; SZ 58/112; ZVR 1997/63 uva). Beruft sich der Beklagte auf die Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung, so ist es Sache des Klägers, beachtliche Gründe für die Untätigkeit nachzuweisen (JBl 1980, 98; SZ 52/30; ZVR 1997/63), wobei es nicht auf die Dauer, sondern auf die Gründe der Untätigkeit ankommt (SZ 52/30; SZ 58/112; ZVR 1997/63). Für die Unterlassung der zur Fortsetzung des Verfahrens notwendigen Schritte müssen stichhaltige (triftige) Gründe gegeben sein (ZVR 1997/63 mwN).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger, wie vom Berufungsgericht erwähnt wurde, bereits unmittelbar nach Ablauf der Frist des § 168 ZPO einen Fortsetzungsantrag gestellt, ohne allerdings - anders als in dem zu 4 Ob 404/86 (= ÖBl 1988, 130) entschiedenen Rechtsfall - einen Entschuldigungsgrund für die Versäumung der Tagsatzung am vorzubringen. Es stimmt auch, daß der Kläger das Vorbringen des Beklagten, er habe das Verfahren nicht ordnungsgemäß fortgesetzt, da er ohne jeglichen Grund Ruhen des Verfahrens eintreten habe lassen, nur unsubstantiiert bestritten hat. Dies kann allerdings hier nach Lage der Dinge nicht als Geständnis aufgefaßt werden. Der vom Kläger in der Revision vorgebrachte Einwand, seine Einvernahme sei ja noch bevorgestanden, setzt sich zwar darüber hinweg, daß nach hM Angaben im Rahmen der Parteienvernehmung entsprechende Prozeßbehauptungen nicht ersetzen können (RIS-Justiz RS0038037; zuletzt etwa 9 Ob 29/99a). Immerhin ist hier aber zu bedenken, daß sich der Kläger im Prozeß selbst vertreten hat, als Anwalt mit Kanzleisitz in Baden sich aber vor dem Erstgericht in Vorarlberg stets substituieren ließ und seine Parteienvernehmung auch im Wege der Rechtshilfe in Baden durchgeführt wurde. Deshalb erscheint der Gedanke, bei der Parteienvernehmung entsprechend zu dem ja erst in der Verhandlung am ergänzend vorgebrachten Einwand der Verjährung zufolge nicht gehöriger Fortsetzung der Klage noch Stellung nehmen zu können, doch nicht ganz fernliegend. Wenn auch seine "Erklärung" warum die Verhandlung am unbesucht blieb, letztlich nicht zu überzeugen vermag, vermittelt sie allerdings doch den Eindruck, daß die Säumnis auf eine Nachlässigkeit bzw Sorglosigkeit des Klägers zurückzuführen war und nicht etwa vorsätzlich geschehen ist. Daß der Kläger vorsätzlich ein Ruhen des Verfahrens provoziert und damit bewußt einen Verfahrensstillstand von drei Monaten in Kauf genommen hätte, wurde vom Beklagten im übrigen auch gar nicht behauptet.
Nach der oberstgerichtlichen Judikatur (RIS-Justiz RS0034719) vermag der Eintritt des Ruhens des Verfahrens für sich allein die Unterbrechungswirkung der Klage noch nicht zu beseitigen, wenn das Verhalten des Klägers bis zum Eintritt des Ruhens des Verfahrens keinen Anhaltspunkt für die Annahme bietet, daß er "sein Recht nicht ausübe". Wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits mehrmals (SZ 43/29; 3 Ob 508/82 = RIS-Justiz RS0034572) ausgesprochen hat, können nicht rechtzeitig vorgenommene Prozeßhandlungen, zB verspätetes Vorbringen, Überschreitung der zur Urkundenvorlage gesetzten Fristen und ähnliches dem Kläger wohl verfahrensrechtliche Nachteile, zB Zurückweisung seines Vorbringens wegen Verspätung bringen, sie sind im allgemeinen aber nicht geeignet, auf die Absicht des Klägers schließen zu lassen, daß er den Prozeß nicht führen wolle. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann daher die ein dreimonatiges Ruhen des Verfahrens auslösende Versäumung der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am durch den Kläger nicht als ungebührliche Untätigkeit im Sinn des § 1497 ABGB betrachtet werden. Auch unter dem Blickwinkel dieser Gesetzesbestimmung ist daher der Verjährungseinwand des Beklagten nicht berechtigt.
Es ist deshalb weiters zu untersuchen, ob die eine Haftung des Beklagten bejahende Rechtsansicht des Erstgerichts zutrifft. Der Revisionsgegner hält den betreffenden erstgerichtlichen Ausführungen entgegen, für ihn habe eine Aufteilungsverpflichtung im Sinne des § 19a Abs 3 RAO nicht bestanden, weil der Kläger - wie vom Erstgericht festgestellt - im Verfahren 26 Cg 293/89 HG Wien keinen Antrag nach § 19a Abs 4 RAO gestellt hat.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Problem, ob den iSd § 19a Abs 1 RAO "letzten" Rechtsanwalt eine Aufteilungspflicht iSd Abs 3 der genannten Bestimmung trifft, nichts mit dem Umstand zu tun, daß Abs 4 des § 19a RAO der zum Kostenersatz verpflichteten Partei die Möglichkeit einräumt, auch an die Partei wirksam zu bezahlen, solange der pfandberechtigte Anwalt die Bezahlung an ihn nicht gefordert hat.
Im vorliegenden Fall muß auch nicht erörtert werden, inwieweit der vom Schrifttum (Popper, Ein Deutungsbeitrag zu § 19a RAO, AnwZ 1935/82; Klang Komm II 425; Fasching, Komm III 309; Rummel in Rummel2 Rz 25 zu § 1440; M. Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozeßrecht, 90 ff; Krump, Anwaltliches Kostenpfandrecht und Prozeßführungspflicht in AnwBl 1998, 295) geübten Kritik an der Rechtsprechung zur Frage, wann das Kostenpfandrecht entsteht bzw wann es wirksam wird, Berechtigung zukommen könnte. Richtig hat nämlich bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, daß die Fa. S***** ja in Entsprechung ihrer Kostenersatzpflicht die ihr zur Zahlung auferlegten Beträge an den Beklagten überwiesen und diesen dadurch in die Lage versetzt hat, sein Pfandrecht an der Kostenforderung der Fa. F***** auszuüben.
Es geht hier vielmehr um das Problem, ob der "letzte Anwalt", der nicht nur einen Teil der Kosten, sondern die ganzen Kosten vom Kostenschuldner bezahlt erhalten hat, in analoger Anwendung des § 19a Abs 3 RAO verpflichtet ist, die treuhändig für seine Vorgänger inkassierten Kosten, seinen Vorgängern auszufolgen. Dies wurde vom Obersten Gerichtshof als OBDK bereits ausdrücklich bejaht (2 Bkd 3/94; 15 Bkd 1/95). Diese Auffassung steht im Einklang mit den Ausführungen zur RV 298 der Beil-NR 3. GP, wonach der zuletzt vertretende Rechtsanwalt der Träger des Pfandrechtes wird, "der es treuhändig für die anderen auszuüben hat". Wie Krump aaO zutreffend bemerkt, kommt diese Treuhandstellung des "letzten Rechtsanwalts" ua in der ihm in § 19a Abs 3 RAO auferlegten Verpflichtung zum Ausdruck, eingehende Kosten anteilsmäßig aufzuteilen. Dem "letzten Rechtsanwalt" werden also Pflichten angelastet, wie sie von einem ordentlichen Treuhänder zu erwarten sind. Neben der Realisierung des Pfandrechtes wird ihm daher als Treuhänder auch die Pflicht zur Pfandwahrung (vgl §§ 459, 460 ABGB analog) für seine Vorgänger zukommen, solange diese einen Sicherungsbedarf haben (Krump aaO).
Auf den vorliegenden Fall angewendet führen diese Überlegungen zum Ergebnis einer Haftung des Beklagten. Dieser hätte in treuhändiger Ausübung des Pfandrechtes den ihm von S***** für das erstinstanzliche Verfahren überwiesenen Kostenbetrag nicht ohne den Kläger zu kontaktieren an die Fa. F***** weiter überweisen dürfen.
Zu prüfen bleibt schließlich noch, in welcher Höhe der Kläger geschädigt wurde und seiner Klagsforderung daher Berechtigung zukommt. Die betreffenden Ausführungen des Erstgerichts wurden von beiden Streitteilen kritiklos hingenommen. Letztlich offengelassen hat das Erstgericht allerdings, ausgehend von seiner diesbezüglichen negativen Feststellung, ob "jene S 21.471,73" anrechenbar sein sollten, "welche vom Kläger in seinem Schreiben vom (Beil 2) als Guthaben auf verschiedenen Anderkonten angeführt wurden". Dies, also die Anrechenbarkeit des genannten Betrages, ist angesichts der betreffenden negativen Feststellung des Erstgerichtes im Hinblick darauf, daß ungeklärte Fragen betreffend die Anspruchshöhe zu Lasten des dafür beweispflichtigen Klägers gehen, zu unterstellen. Damit errechnet sich der Schadensbetrag mit S 54.114,77.
In teilweiser Stattgebung der Revision waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher spruchgemäß abzuändern.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Der Kläger ist in allen Instanzen mit etwa 65 % seines Begehrens durchgedrungen und mit etwa 35 % unterlegen, sodaß ihm 30 % der Verfahrenskosten und 65 % der Barauslagen zustehen. Zu berücksichtigen war, daß der Beklagte bereits mit dem Berufungsurteil rechtskräftig verpflichtet wurde, dem Kläger aus dem Titel der Kostenseparation unabhängig vom Ausgang des Verfahrens einen Teil der in erster Instanz aufgelaufenen Kosten (und zwar S 13.952,14) zur Gänze zu ersetzen.