OGH vom 09.08.2012, 5Ob135/12g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Anton Mikosch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei L*****, vertreten durch Dr. Christian Widl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 23. Mai 2012, GZ 5 R 223/11w 50, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO verneint. Dieser Verstoß lag nach Auffassung der Beklagten vor, weil das Erstgericht das Zivilteilungsbegehren in Ansehung der Liegenschaft als Minus gegenüber dem ursprünglich gestellten Zivilteilungsbegehren auffasste, das sich nicht nur auf die Liegenschaft, sondern auch auf ein auf der Liegenschaft befindliches Superädifikat bezog.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die trotz der Kritik eines Teils der Lehre (vgl Fucik in Fasching/Konecny ² III § 405 ZPO Rz 59 ff mwN) bis zuletzt (zB 4 Ob 118/11y; 1 Ob 45/11s) aufrechterhalten wurde, bewirkt ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO nicht Nichtigkeit (RIS Justiz RS0041240), sondern bloß eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (RIS Justiz RS0041089). Wird ein Verstoß gegen § 405 ZPO vom Berufungsgericht verneint, kann er daher mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0041117). Nur ein vom Gericht zweiter Instanz zu vertretender Verstoß gegen § 405 ZPO stellt einen Revisionsgrund dar (4 Ob 118/11y; RIS Justiz RS0041117 [T3]).

In ihrer Berufung (ON 47) im zweiten Rechtsgang machte die Beklagte ausschließlich diesen behaupteten Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend. Eine Rechtsrüge zur Frage, ob dem Zivilteilungsbegehren Unzeit entgegengehalten werden könne, erhob sie in der Berufung nicht. Hat aber die unterlegene Partei ihre Berufung nicht auch auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützt, so kann sie die von ihr versäumte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachtragen (RIS Justiz RS0043573). Nichts anderes gilt für unbekämpft gebliebene selbständige Streitpunkte (RIS Justiz RS0043480 [T22]).