OGH vom 05.05.1998, 4Ob129/98v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Marketing Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Prof. Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1. A***** Gesellschaft mbH, *****, 2. Erika B*****, beide vertreten durch Dr. Brigitte Birnbaum und Dr. Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom , GZ 12 R 42/98b-9, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Steyr vom , GZ 3 Cg 1/98t-4, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
1. Der Revisionsrekurs der Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird nicht Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches wird den Beklagten für die Dauer des Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs gezielt in unmittelbarer räumlicher Nähe zu den Verkaufsstätten der Klägerin Werbematerial der Erstbeklagten, das sich konkret und erkennbar auf die Produkte der Klägerin bezieht und eine Äußerung gleich wie im Inserat und Flugblatt (Beilage ./B), das einen integrierenden Bestandteil dieser Entscheidung bildet, oder ähnliche die Klägerin herabsetzende Äußerungen zum Inhalt hat, zu verteilen.
Das Mehrbegehren, den Beklagten das Verteilen von Werbematerial der Erstbeklagten in unmittelbarer räumlicher Nähe zu den Verkaufsstätten der Klägerin schlechthin zu untersagen, wird abgewiesen."
Die Klägerin hat drei Viertel der Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; ein Viertel hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 8.498,15 (darin enthalten S 1.416,35 USt) bestimmten anteiligen Kosten des Provisorialverfahrens beider Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Die Klägerin und die Erstbeklagte vertreiben Edelstahlkochtöpfe; die Edelstahlkochtöpfe der Erstbeklagten sind solche der Marke "AMC". Die Klägerin bietet die Edelstahlkochtöpfe neben anderen Waren, insbesondere Naturhaarbetten und Matratzen, bei Verkaufsveranstaltungen in Gaststätten an. Für diese Verkaufsveranstaltungen wurde in Postwurfsendungen mit der Überschrift "Achtung Konkursware" geworben; darin wurden die Edelstahlkochtöpfe mit "fettfrei/wasserloses Garen - wie 'AMC'" näher beschrieben. In den Postwurfsendungen wurden weiters die Preise der beiden Konkurrenzerzeugnisse einander gegenüberstellt, wobei die Preise für "AMC"-Geschirr erheblich über denen der von der Erstbeklagten vertriebenen Kochtöpfe lagen.
Aufgrund dieser Werbemaßnahmen brachte die Erstbeklagte zu 1 Cg 157/97a des Landesgerichtes Wels eine Unterlassungsklage gegen die Klägerin und deren Geschäftsführer ein. Mit einstweiliger Verfügung vom wurde der Klägerin aufgetragen, beim Vertrieb von Waren, insbesondere Edelstahlkochtöpfen und vergleichbaren Artikeln, die Bezugnahme auf und Anlehnung an die Klägerin und die von ihr vertriebenen Produkte zu unterlassen, insbesondere den Hinweis in Aussendungen und/oder Inseraten "wie AMC" oder ähnliche Hinweise sowie weiters alle Verhaltensweisen, durch die der Eindruck entsteht oder entstehen könnte, die Beklagten vertreiben Produkte der Klägerin oder stehen in einer Nahebeziehung zu ihr (Punkt 1 lit a). Der Klägerin wurde weiters verboten, den Verkauf von "Konkurswaren" anzukündigen oder vergleichbare Ankündigungen zu machen, wenn die angebotene Ware tatsächlich nicht zum Bestand der Konkursmasse der Klägerin gehört (Punkt 1 lit b). Schließlich wurde der Klägerin verboten, Waren, insbesondere Edelstahlkochtöpfe zu vertreiben, wenn diese in einer Art und Weise gekennzeichnet sind, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Kennzeichnung der Produkte der Erstbeklagten hervorzurufen, insbesondere in Form einer durch Meridiane stilisierten Weltkugel mit der quer über die Weltkugel laufenden Aufschrift "ATC" (Punkt 1 lit c). Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht gab dem von der Klägerin erhobenen Rekurs insofern Folge, als vom Verbot die vergleichende Preiswerbung ausgenommen wurde und der Vollzug von Punkt 1 lit c der einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wurde. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge änderte die Klägerin ihre Postwurfsendungen dahin, daß sie diese mit Hinweisen wie "Durch Bankrott", "Durch Pleite", "Solange der Vorrat reicht", "So günstig wie eine Konkursware?" überschrieb. In der Werbung für die Verkaufsveranstaltungen vom 18., 20., 23. und wurden die Kochtöpfe wie folgt beschrieben:
"Sets 18/10 Edelstahl Kochtöpfe 'A'", "Garsysteme wie 'A'.
Die folgenden Postwurfsendungen lauteten auszugsweise wie folgt:
".. Edelstahlkochtöpfe zum fettfreien Braten und wasserlosen Garen - eines der besten Garsysteme der Welt.
Bei AMC über S 25.000,--
bei uns: 13-tlg nur öS 3.800,--
20-tlg nur öS 6.500,--."
Für den 1. und kündigte die Klägerin eine Verkaufsveranstaltung im Gasthaus Eckhard in Steyr, Eisenstraße 84, wie folgt an:
"So günstig wie eine Konkursware? Laut §§ 30 und 31 UWG ist das Ankündigen von Konkurswaren nur bedingt erlaubt!
300 Edelstahlkochtopf Sets 18/10 zum fettfreien Braten und wasserlosen Garen - eines der besten Garsysteme der Welt.
Bei Fa. AMC über S 25.000,-- (20tlg/4-6 Personen).
Jetzt bei uns: 13-tlg statt 11.980,-- nur öS 3.800,--
20-tlg statt 17.980,-- nur öS 6.500,--".
Bei den Verkaufsveranstaltungen nimmt die Klägerin auf die Kochtöpfe der Erstbeklagten Bezug und erklärt, daß man mit ihren Töpfen "wie mit AMC" kochen könne. Es bestehe kein qualitativer Unterschied. Manche Besucher der Verkaufsveranstaltungen nahmen an, es handle sich bei den angebotenen Kochtöpfen um Erzeugnisse der Firma AMC.
Die Erstbeklagte brachte am wegen der neu gestalteten Postwurfsendungen der Klägerin einen Antrag auf neuerliche Verhängung einer Geldstrafe ein, der abgewiesen wurde. Die Erstbeklagte erhob dagegen Rekurs.
In der Ausgabe der "Neuen Kronen Zeitung" vom ließ die Erstbeklagte folgende Anzeige einschalten:
Am verteilte die Erstbeklagte ein inhaltsgleiches Flugblatt an Personen, die gerade im Begriffe waren, zum Gasthaus E***** zu gehen, in dem eine Verkaufsveranstaltung der Klägerin stattfand.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, gezielt in unmittelbarer räumlicher Nähe zu den Verkaufsstätten der Klägerin Werbematerial der Erstbeklagten, insbesondere solches Werbematerial, das sich konkret und erkennbar auf die Produkte der Klägerin bezieht, zu verteilen. Das vor dem Gasthof E***** verteilte Flugblatt erwecke den unrichtigen Eindruck, daß zwischen den Produkten der Streitteile ein Qualitätsunterschied bestehe, die Klägerin weniger kreditwürdig und ihr Bestand unsicherer als der der Erstbeklagten sei. Das gezielte Abwerben von Kunden vor dem Verkaufslokal der Klägerin verstoße gegen § 1 UWG. Der Klägerin werde es dadurch unmöglich gemacht, ihre Leistungen anzubieten und den Kunden einen sachlichen Leistungsvergleich zu ermöglichen.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Klägerin setze auch nach Erlassung der einstweiligen Verfügung ihr wettbewerbswidriges Verhalten fort. Die Erstbeklagte sei ein Tochterunternehmen eines weltweit agierenden Konzerns. Durch ihre jahrzehntelange Tätigkeit habe sie einen hohen Bekanntheitsgrad, ihre Produkte hätten einen hervorragenden Ruf. Sie habe daher ein gesetzlich geschütztes Interesse, das interessierte Publikum darüber zu informieren, daß die von der Klägerin vertriebenen Produkte in keiner Beziehung zu AMC stünden und auch nicht deren Qualität aufwiesen. Das Flugblatt sei nicht geeignet, Kunden abzuwerben, weil es keine Angaben über den Vertrieb der Erstbeklagten enthalte. Gerichtliche Hilfe genüge nicht, um das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin abzustellen, weil die Klägerin ihren Verkaufsort ständig wechsle.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Das planmäßige Verteilen von Werbezetteln vor dem Geschäft eines Konkurrenten sei unlauter. Die Beklagten hätten die Werbezettel in der offenkundigen Absicht verteilt, Personen, die an einer Verkaufsveranstaltung der Klägerin teilnehmen wollten, von einem Einkauf bei der Klägerin abzuhalten. Der Inhalt des Flugblattes gehe über eine sachliche Information hinaus. Es enthalte Werbung für die Produkte der Erstbeklagten und setze diejenigen der Klägerin herab. Damit werde das Maß der notwendigen Abwehr überschritten.
Das Rekursgericht verbot den Beklagten, zu Zwecken des Wettbewerbs gezielt in unmittelbarer räumlicher Nähe zu den Verkaufsstätten der Klägerin Werbematerial der Erstbeklagten, insbesondere solches Werbematerial, das sich konkret und erkennbar auf die Produkte der klagenden Partei bezieht und eine Äußerung gleich wie im Inserat und Flugblatt (Beilage ./B), das einen integrierenden Bestandteil dieser Entscheidung bildet, oder ähnliche die Klägerin herabsetzende Äußerungen zum Inhalt hat, zu verteilen. Das Mehrbegehren, den Beklagten das Verteilen von Werbematerial der Erstbeklagten in unmittelbarer räumlicher Nähe zu den Verkaufsstätten der Klägerin schlechthin zu untersagen, wies es ab. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Den Beklagten sei ein berechtigtes Interesse an einer sachlichen Aufklärung des Publikums, insbesondere auch der Kaufinteressenten der Klägerin, darüber zuzubilligen, daß die Klägerin keine Produkte der Erstbeklagten anbiete. Auch die Aufklärung durch Flugblätter sei gerechtfertigt, weil die Erstbeklagte nur dadurch die Teilnehmer an den Verkaufsveranstaltungen der Klägerin informieren könne. Das Flugblatt enthalte jedoch nicht nur eine sachliche Aufklärung, sondern setze die Klägerin und deren Produkte pauschal herab. Das Unterlassungsgebot sei zu weit gefaßt, weil den Beklagten damit auch sachliche Aufklärung untersagt werde. Die einstweilige Verfügung sei daher entsprechend einzuschränken.
zu 1. Der Revisionsrekurs der Beklagten ist verspätet. Der Beschluß des Rekursgerichtes wurde den Rechtsvertretern der Beklagten am zugestellt; die Beklagten haben den Revisionsrekurs am , somit nach Ablauf der 14-tägigen Rekursfrist des § 402 Abs 3 EO, eingebracht. Der Revisionsrekurs war daher als verspätet zurückzuweisen.
zu 2. Der ordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Die Klägerin bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichtes als nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nichtig. Der Spruch der Entscheidung sei in sich widersprüchlich. Das Rekursgericht habe die einstweilige Verfügung offenbar im beantragten Umfang erlassen und nur berechtigte Selbsthilfehandlungen ausnehmen wollen. Eine derartige Einschränkung sei aber überflüssig, weil es den Beklagten unbenommen sei, allfällige Rechtfertigungsgründe im Verfahren nach § 36 EO geltend zu machen. Hätte das Rekursgericht nur das Verteilen von Werbematerial mit herabsetzendem Inhalt verbieten wollen, so wäre dies zu eng. Das gezielte Verteilen von Werbematerial vor dem Geschäft des Konkurrenten sei ganz allgemein sittenwidrig.
Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Rechtliche Beurteilung
Unlauterer Kundenfang liegt nach Lehre und Rechtsprechung vor, wenn der freie Willensentschluß des Kunden beeinträchtigt oder ausgeschlossen wird (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 § 1 dUWG Rz 4; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 33 Rz 2ff). Die Werbung vor dem Geschäft eines Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe, zB durch Verteilen von Werbezetteln, kann nach Lage des Falles wettbewerbswidrig sein. Das gilt insbesondere für das gezielte Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers in unmittelbarer Nähe seines Geschäfts; dadurch wird es diesem unmöglich gemacht, seine Leistungen den Kunden anzubieten und diesen einen sachlichen Leistungsvergleich zu ermöglichen. In diesem Sinn hat der OGH das planmäßige Verteilen von Werbezetteln vor dem Geschäft eines Konkurrenten in der Absicht, diesem Kunden auszuspannen, als sittenwidrig beurteilt (ÖBl 1971, 14-Reklamezettelverteilen; ÖBl 1985, 43-Sonder- preise für Studenten; ÖBl 1996, 180-Kärntnerring-Garage). Planmäßigkeit des Handelns erfordert das Hinzutreten eines subjektiven Unrechtselements, das in der Regel in der Absicht besteht, den Geschäftsbetrieb des Mitbewerbers durch eine gezielte Maßnahme zu beeinträchtigen und zu schädigen (ÖBl 1996, 180-Kärntnerring-Garage mwN).
Die Beklagten haben sich darauf berufen, die Flugblätter nur verteilt zu haben, um das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin abzuwehren. Dieser Einwand ist grundsätzlich beachtlich, weil reine Abwehrmaßnahmen gegen unzulässigen Wettbewerb milder zur beurteilen sind als Angriffshandlungen (stRsp ua ÖBl 1978, 148 - Milch-Preis-schleuderei; ÖBl 1979, 97 - Somat, jeweils mwN).
Ob eine Wettbewerbshandlung unter dem Gesichtspunkt der Abwehr erforderlich ist, läßt sich nur aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles beurteilen. Erlaubt ist eine Abwehrmaßnahme nur dann, wenn sie sich im Rahmen des zur Bekämpfung des Angriffs Gebotenen hält. Sie muß erforderlich, zur Abwehr tauglich und adäquat sein. Entscheidend ist demnach, ob sich die Abwehr nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen hält (Baumbach/Hefermehl aaO EinldUWG Rz 359ff mwN; s ua ÖBl 1988, 6 - GFK-Schachtboden; MR 1989, 216 [Korn] = ÖBl 1990, 103 - Reiseveranstalter-Boykott; MR 1991, 245 [Korn] - Rettet die Eiche). Auch ein Wettbewerbsverstoß von Mitbewerbern berechtigt demnach nicht dazu, selbst einen solchen Verstoß zu begehen (SZ 62/147 = MR 1990, 29 = ÖBl 1990, 7 = WBl 1990, 25 - Rupertitag mwN).
Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so ist dem Rekursgericht zuzustimmen, daß den Beklagten zugebilligt werden muß, die durch die wettbewerbswidrige Werbung der Klägerin Angelockten sachlich aufzuklären. Dies kann, wenn es erfolgreich sein soll, nur durch Maßnahmen geschehen, welche die Teilnehmer an den Verkaufsveranstaltungen der Klägerin unmittelbar erreichen. Das Verteilen von Flugblättern vor dem jeweiligen Veranstaltungslokal ist daher unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen eine berechtigte Abwehrmaßnahme. Dies gilt allerdings nur insoweit, als sich der Inhalt der Flugblätter darauf beschränkt, über die wahre Sachlage aufzuklären. Soweit ihr Inhalt wettbewerbswidrig ist, weil (zB) die Leistungen des Mitbewerbers pauschal herabgesetzt werden, sind die Grenzen einer zulässigen Abwehrmaßnahme überschritten und das Verhalten ist als wettbewerbswidrig zu beurteilen.
In diesem Sinn hat das Rekursgericht seine Entscheidung begründet. Daß es den Spruch anders gefaßt hat, ist auf die irrige Meinung zurückzuführen, das Unterlassungsgebot werde durch den unter "insbesondere" angeführten Sachverhalt eingeschränkt. Das macht die Entscheidung jedoch nicht nichtig, weil der Entscheidungswille klar erkennbar ist. Die angefochtene Entscheidung war mit der Maßgabe zu bestätigen, daß das Wort "insbesondere" zu entfallen hat. Die Einschränkung der einstweiligen Verfügung bewirkt, daß sich das Unterlassungsgebot im Sinne der ständigen Rechtsprechung (ua ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille) am konkreten Wettbewerbsverstoß orientiert, ohne deshalb zu eng gefaßt zu sein.
Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO.