OGH vom 11.10.2012, 1Ob131/12i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin G***** N*****, vertreten durch Dr. Klaus Weber, Rechtsanwalt in Mittersill, gegen den Antragsgegner S***** N*****, vertreten durch Kinberger Schuberth Fischer Rechtsanwälte GmbH in Zell am See, wegen Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 29. Mai 2012, GZ 21 R 45/12g 73, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 2. Juli 2011, GZ 25 C 47/07t 65, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit Ausnahme der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung des Zinsenbegehrens aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Beschlussfassung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

In den Jahren 1997 und 1998 erwarb der Antragsgegner zur Hälfte im Erbweg nach seiner Mutter, zur anderen Hälfte aufgrund einer Vereinbarung mit seinem Vater (gegen Zahlung einer monatlichen Versorgungsrente von 15.000 S) eine Liegenschaft samt einem Hotel und Restaurantbetrieb. Dieser Betrieb war 1949 gegründet und in den Jahren 1969 sowie 1989 groß umgebaut und erneuert worden. Zwischen der Winter und der Sommersaison war der Betrieb stets für einige Monate geschlossen. Die Antragstellerin arbeitete in maßgeblichem Umfang im Betrieb mit, bis sie Anfang Juni 2006 die eheliche Gemeinschaft beendete und auch mit den gemeinsamen Kindern die Ehewohnung verließ. Während der Saisonzeiten war sie formell im Betrieb angestellt. Im Zeitraum 2001 bis Juni 2006 betrugen ihre Nettobezüge insgesamt 41.082 EUR.

Die Antragstellerin begehrte letztlich 200.000 EUR samt Zinsen als Abgeltung für ihre ab 2001 geleistete Mitwirkung im Erwerb des Antragsgegners gemäß § 98 ABGB. Zu den im Betrieb erwirtschafteten Gewinnen brachte sie im Wesentlichen vor, der Antragsgegner habe dem Betrieb innerhalb der maßgeblichen sechs Jahre Mittel von mehr als 500.000 EUR entnehmen und diese ansparen können. Der Hotelbetrieb sei überwiegend im Sommer für drei Monate und im Winter für vier Monate geöffnet gewesen. Der Antragsgegner habe die Möglichkeit einkommensteuerlicher Pauschalierung von Gastgewerben in Anspruch genommen, bei der der steuerliche Gewinn pauschal mit 5,5 % des Umsatzes angesetzt werde. Darauf seien die Öffnungszeiten des Hotels abgestellt worden. Auch wenn der Antragsgegner angesichts der Pauschalierung keine Einkommensteuer zu zahlen gehabt habe, stehe ihr doch eine angemessene Beteiligung an den im Betrieb erwirtschafteten Geldbeträgen zu.

Der Antragsgegner wandte dagegen im Wesentlichen ein, er habe mit dem Gastgewerbebetrieb das für den Erwerb von Einkommen nötige Kapital und darüber hinaus noch seine Arbeitskraft eingebracht. Die Antragstellerin sei im Betrieb als Hausdame angestellt gewesen und habe nur niedrige Tätigkeiten und Aushilfsarbeiten verrichtet. Er selbst habe hingegen bis zu 14 oder 15 Stunden täglich in seinem Betrieb gearbeitet. Die Antragstellerin habe ein für ihre Tätigkeiten angemessenes Entgelt erhalten und zudem Naturalunterhalt bezogen, indem die Ehewohnung zur Verfügung gestanden sei und keinerlei Ausgaben für Haushaltsführung und Betriebskosten angefallen wären. Die Antragstellerin habe auch nur etwa die Hälfte der vom Antragsgegner aufgewendeten Arbeitszeit geleistet. Auch deshalb seien die Beiträge der Streitteile zum Geschäftserfolg keineswegs als gleichwertig anzusehen. Die angesparten Erträgnisse des Betriebs seien nur deshalb in dieser Höhe erzielt worden, weil für absolut notwendige Renovierungs und Sanierungstätigkeiten Rücklagen gebildet worden seien. Es sei auch geplant, einen Wellnessbereich zu errichten. Solche größeren Investitionen seien jeweils in einem Rhythmus von zwanzig Jahren vorgesehen gewesen, wie dies schon unter seinem Vater gepflogen worden sei. Die für etwa 2009 anstehenden Investitionen von mehr als 700.000 EUR seien nur deshalb hintangestellt worden, weil der Antragsgegner gesundheitlich angeschlagen gewesen sei. Die angesparten Gelder stünden somit keineswegs zur freien Verfügung und könnten weder von ihm selbst für private Zwecke in Anspruch genommen, noch als Gewinn angesehen werden, an dem die Antragstellerin gemäß § 98 EheG zu beteiligen wäre. Die angelegten Rücklagen reichten nach den eingeholten Kostenvoranschlägen nicht einmal dafür aus, die dringend anstehenden und notwendigen Renovierungs und Sanierungsarbeiten im Hotel durchzuführen; darüber hinaus müsste auch noch ein Darlehen aufgenommen werden. Im Übrigen sei es im Ergebnis irrelevant, ob notwendige Sanierungsmaßnahmen laufend durchgeführt werden und sich dadurch auch buchhalterisch für die einzelnen Jahre geringe Gewinne ergeben, oder ob diese dringenden Sanierungsmaßnahmen entsprechend einem vorausbestimmten Zyklus erst später durchgeführt werden und dafür aus den Betriebsergebnissen Ersparnisse gebildet werden. Maßgeblich sei, ob die Ansammlung von Gewinnen im Einzelfall wirtschaftlich sinnhaft und notwendig ist, was hier der Fall sei.

Das Erstgericht erkannte den Antragsgegner schuldig, der Antragstellerin 200.000 EUR samt Zinsen zu zahlen. Es ging dabei unter anderem von folgenden Feststellungen aus: Der Antragsgegner habe versucht, die Philosophie seines Vaters nachzuvollziehen und den Betrieb gewinnbringend zu führen. Er habe auch wenig Privatentnahmen monatlich 400 bis 500 EUR getätigt und Gewinne im Wesentlichen im Betrieb gelassen, welchen Vorgang er als Investitionsrücklagen bezeichnet habe. Nach seinen Umsatzsteuererklärungen hätten die Umsätze in den Jahren 2001 bis 2006 insgesamt rund 1,44 Mio EUR betragen. In der Zeit vom 1.1.2001 bis 15.12.2006 seien 486.532 EUR auf dem Betriebssparbuch gutgeschrieben worden, dessen Stand danach 601.276 EUR betragen habe. Von Jänner 2001 bis Juni 2006 hätten sich Betriebsgewinne von insgesamt 557.132 EUR ergeben, bei Abzug der Leibrentenzahlungen an den Vater des Antragsgegners ergebe sich ein Gewinn von insgesamt 485.187 EUR. Einkommensteuer sei in diesem Zeitraum nicht zu zahlen gewesen. Unter Zugrundelegung eines gewerbebehördlichen Bescheids aus dem Jahr 1994 seien Investitionen für Sanierungen in Höhe von rund 106.170 EUR notwendig. Der Antragsgegner habe im Jahr 2010 Sanierungsarbeiten in etwa dieser Höhe bezahlt; im Jahr 2009 seien Instandsetzungen mit Gesamtkosten von 45.437,81 EUR erfolgt. Die von ihm für etwa 2009 geplanten größeren Umbau und Ausbauarbeiten mit einer Investitionssumme von 700.000 EUR oder mehr seien mit Ausnahme der genannten Sanierungsarbeiten noch nicht durchgeführt worden. Der Antragsgegner leide an einer Herzerkrankung und habe im April 2004 einen Hinterwandinfarkt erlitten. Im Sommer 2008 sei er im Krankenhaus in ärztlicher Behandlung gewesen und habe im Jänner 2009 wegen eines Schiunfalls operiert werden müssen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass nach § 100 ABGB einem Ehegatten der Anspruch nach § 98 ABGB gewahrt bleibe, soweit er seine Ansprüche aus dem Dienstverhältnis übersteige. Die Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen begründe nicht einen Vergütungsanspruch wie bei einem Arbeitsverhältnis, sondern einen Gewinnbeteiligungsanspruch ähnlich dem Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis. Hier hätte die Antragstellerin insgesamt in etwa gleicher Weise und gleichem Umfang wie der das von ihm eingebrachte Unternehmen führende Antragsgegner dazu beigetragen, dass ab 2001 in fünfeinhalb Jahren Betriebsgewinne von insgesamt 485.187 EUR erwirtschaftetet und Ersparnisse gebildet werden konnten. Soweit aus dem jahrelang angesparten Geld in die Substanz des Unternehmens investiert würde oder davon Umbau und Ausbaumaßnahmen finanziert würden oder werden sollten, erhöhten diese Vorgänge den Verkehrswert des Liegenschaftsvermögens des Antragsgegners entsprechend, sodass dieser Geldwert für ihn als Liegenschaftseigentümer angelegt und nicht verloren sei. Da insgesamt das gewinnschöpfende Potenzial der Mitwirkung der Antragstellerin gleich dem des Antragsgegners zu beurteilen sei, stünde ihr grundsätzlich die Hälfte des Gewinns von 485.187 EUR zu. Werde davon der im entsprechenden Zeitraum bezahlte Lohn von 41.082 EUR abgezogen, stelle sich der geltend gemachte Abgeltungsanspruch von 200.000 EUR als angemessen und begründet dar.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den Revisionsrekurs für nicht zulässig. Die Höhe des Anspruchs richte sich gemäß § 98 zweiter Satz ABGB nach der Art und Dauer der Leistungen unter angemessener Berücksichtigung der gesamten Lebensverhältnisse, insbesondere auch gewährter Unterhaltsleistungen. Da die Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen einen Gewinnbeteiligungsanspruch begründe, komme ein Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung nicht in Betracht, wenn die Bemühungen beider Ehegatten zu keinem Gewinn geführt haben. Es sei daher auch unerheblich, was die Antragstellerin bei Ausübung einer vergleichbaren Tätigkeit anderweitig erzielen hätte könne. Ob ein erwirtschafteter Gewinn aus dem Betrieb entnommen wurde oder im Unternehmen verblieb, sei für den Umfang der Mitwirkungsvergütung unerheblich. Auf die Motivation des unternehmerisch tätigen Ehegatten, erzielte Gewinne zumindest in gewissen Zeiträumen nicht zu entnehmen, komme es bei der Bemessung des Ausgleichs nach § 98 ABGB nicht an. Entscheidend sei daher nur der Gewinn des Betriebs in den Jahren 2001 bis 2006, den die zukünftig angedachten Sanierungsarbeiten nicht schmälern könnten. Auch wenn der Antragsgegner den erwirtschafteten Gewinn mit der Motivation auf ein Sparbuch eingezahlt hat, allfällige Kosten von Sanierungsarbeiten zu bestreiten, liege dies in seinem Ermessen und schmälere den erwirtschafteten Gewinn ebenfalls nicht. Er gestehe auch zu, dass die anstehenden Sanierungsarbeiten den Verkehrswert des Hotelobjekts erhöhten, womit es zu einer Vermögensbildung auf seiner Seite komme. Bei der Ermittlung des gemeinsam erzielten Gewinns komme die Berücksichtigung eines Zinsverlusts oder Substanzverlusts nicht in Betracht. Das Argument, ein Abgeltungsanspruch sei erfolgsorientiert, der Betrieb befinde sich jedoch in einem sanierungsbedürftigen und abgewohnten Zustand, womit bei einer Gesamtbetrachtung trotz angesparter Betriebsgelder kein Erfolg bestünde, übersehe, dass dennoch der Nettogewinn für die Bemessung des Abgeltungsanspruchs heranzuziehen sei. Letztlich begegne auch der vom Erstgericht herangezogene Aufteilungsschlüssel keinen grundsätzlichen Bedenken. Da es sich um einen sehr arbeitsintensiven Betrieb handle, den die Antragstellerin im Jahr 2004 wegen der Krankheit des Antragsgegners zudem allein geführt habe, bestünden keine Bedenken gegen eine höhere Bewertung des Arbeitseinsatzes als des Kapitaleinsatzes. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG liege nicht vor.

Rechtliche Beurteilung

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Antragsgegners ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig und im Sinne einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auch berechtigt.

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen nach § 98 ABGB einen Gewinnbeteiligungsanspruch ähnlich dem Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis begründet, sodass dem mitwirkenden Ehegatten (nur) ein angemessener Anteil an einem gemeinsam erzielten Gewinn zusteht (RIS Justiz RS0009590). Zweck der Gesetzesbestimmung ist nicht eine Entlohnung des mitarbeitenden Ehegatten oder die Sicherung seines Unterhalts, sondern es geht vor allem darum, dass nicht ein Ehegatte Erträgnisse verbrauchen kann, die zum Teil nur durch die Mitwirkung des anderen Ehegatten erzielt wurden (3 Ob 510/85). Dabei kommt es nicht in erster Linie auf die steuerpflichtigen Einkünfte an, vielmehr ist vom „Nettogewinn“ im fraglichen Zeitraum auszugehen; es ist auch auf die Ertragslage Bedacht zu nehmen und zu beachten, dass der Bestand des Betriebs durch die Abgeltung nicht gefährdet wird (3 Ob 292/04v). Bei der Ermittlung des Gewinns sind vom Bruttoerlös nicht nur die Ausgaben für die Führung des Betriebs, sondern auch alle Aufwendungen zur Tilgung eines etwa aufgenommenen Kapitals und die Aufwendungen für die Erhaltung oder Erneuerung des Anlagevermögens abzuziehen (RIS Justiz RS0009585).

Soweit sich der Revisionsrekurswerber mit der Frage des Verhältnisses des Anspruchs nach § 98 ABGB zu den Möglichkeiten eines geschiedenen Ehegatten auseinandersetzt, auf im Eigentum des anderen stehende Vermögenswerte in einem Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG zugreifen zu können, vermag der erkennende Senat eine unklare Rechtslage bzw einen Überschneidungsbereich nicht zu erkennen. Der Anspruch nach § 98 ABGB ist von dem Weiterbestehen oder der Auflösung der Ehe vollkommen unabhängig und geht allfälligen Ansprüchen auf das eheliche Vermögen nach den §§ 81 ff EheG vor (vgl nur RIS Justiz RS0009597). Darüber hinaus kann die vom Revisionsrekurswerber erörterte Frage des besonderen „Schutzes“ von Unternehmensvermögen im Aufteilungsverfahren schon deshalb dahinstehen, weil die Ehe der Streitteile noch nicht geschieden ist und sich die Frage nach allfälligen Aufteilungsansprüchen somit gar nicht stellt.

Richtig ist allerdings, dass in der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs ein vergleichbarer Fall soweit ersichtlich noch nicht behandelt wurde. Daher wurde auch noch nicht klargestellt, inwieweit die angeführten Rechtssätze zum Unternehmensgewinn auch für Konstellationen gelten, in denen zwar Beträge erwirtschaftet und noch nicht reinvestiert wurden, aber nach dem Geschäftsplan des Unternehmers dennoch nicht zur Entnahme oder Verteilung zur Verfügung stehen, weil damit in Zukunft notwendige Investitionen in das Anlagevermögen des Betriebs finanziert werden sollen. In der Entscheidung SZ 56/95 (1 Ob 636/83) wurde etwa im Zusammenhang mit Einnahmen aus Privatzimmervermietung ausgesprochen, dass unter anderem die Aufwendungen „für die Erhaltung oder Erneuerung des Hauses als der Quelle des Erwerbs“ von den Bruttoeinnahmen abzuziehen sind; nur wenn dann noch ein Gewinn verbleibt, kommt ein Abgeltungsanspruch in Betracht. Hätte der Antragsteller im vorliegenden Fall die jährlichen Betriebserlöse nicht angespart, sondern für laufende Investitionen in die Erhaltung und Sanierung des Objekts investiert, wäre kein Gewinn verblieben, an dem die Antragstellerin durch einen Anspruch nach § 98 ABGB hätte partizipieren können. Nicht wesentlich anders liegt nach Auffassung des erkennenden Senats der Fall, dass größere Investitionen in grundsätzlich sowohl betrieblich als auch finanziell sinnvoller Weise in größeren Zeitabständen in einem Zug vorgenommen werden, wofür allerdings das Ansparen entsprechender Geldmittel erforderlich ist, soll nicht der wirtschaftlich erheblich teurere Weg der Fremdfinanzierung beschritten werden. Andererseits kann nach § 98 ABGB aber unternehmerisch tätigen Ehegatten auch nicht die Möglichkeit offen stehen, nach Gutdünken Betriebserlöse ohne ausreichende kaufmännische Rechtfertigung für dem Grunde und der Höhe nach unsichere zukünftige Investitionen zu thesaurieren oder aber in einer betrieblich nicht indizierten Weise zu investieren und so den anderen (mitarbeitenden) Ehegatten um seinen Abgeltungsanspruch zu bringen.

Wenn die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang unter anderem damit argumentiert haben, dass die anstehenden Sanierungsarbeiten den Verkehrswert des Hotelobjekts erhöhten und es somit zu einer Vermögensbildung auf Seiten des Antragsgegners käme, ist dem entgegenzuhalten, dass es nach den Feststellungen vor allem um Investitionen für Sanierungen und Instandsetzungen geht, die lediglich den Effekt haben, dass der ursprünglich bestehende Zustand der Baulichkeiten wiederhergestellt wird, womit eine Vermögensvermehrung nur in untergeordnetem Ausmaß eintreten kann; dies gilt insbesondere für jene Investitionen, denen nach den getroffenen Feststellungen die Vorgaben eines gewerbebehördlichen Bescheids zugrundelagen und die in den Jahren 2009 und 2010 im Ausmaß von rund 150.000 EUR vorgenommen wurden. Ist angespartes Geld nach dem Willen des Unternehmers für die Vornahme in naher Zukunft erforderlicher Sanierungsarbeiten am Betriebsobjekt reserviert, steht es eben grundsätzlich nicht für eine Ausschüttung zur Verfügung, was insbesondere dann nicht zweifelhaft sein kann, wenn es in der Folge tatsächlich widmungsgemäß verwendet wird. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Antragsgegner im fraglichen Zeitraum „Gewinne“ von mehr als einem Drittel des ausgewiesenen Gesamtumsatzes gemacht und einen Betrag von mehr als 486.000 EUR auf seinem Betriebssparbuch angespart. Geht man vom Vorbringen der Antragstellerin aus, dass aufgrund einer Pauschalierung für die Berechnung der Einkommensteuer ein Prozentsatz von (nur) 5,5 % des Umsatzes als Gewinn angenommen wird (siehe auch das vom Erstgericht eingeholte Sachverständigengutachten), spricht viel dafür, dass es sich bei den vom Erstgericht festgestellten „Betriebsgewinnen“ um keine „echten“ Gewinne handelte, die dem Unternehmen nach dem freien Willen des Unternehmers einfach entnommen werden könnten.

Die Auffassung des Rekursgerichts, es sei für den Umfang der Mitwirkungsvergütung unerheblich, ob ein erwirtschafteter Gewinn aus dem Betrieb entnommen wird oder im Unternehmen verbleibt, trifft insoweit daher nicht zu. Es würde auch zu zufälligen und beliebigen Ergebnissen führen, wollte man dem mitwirkenden Ehegatten zwar dann einen Abgeltungsanspruch zuerkennen, wenn er gerade während der Ansparphase mitarbeitet, ihm einen solchen hingegen verweigern, wenn die Zeit seiner Mitwirkung mit jener der Vornahme von Investitionen, die die Betriebserlöse aufzehren, zusammenfällt. Aus ähnlichen Erwägungen wurde etwa im Zusammenhang mit der Unterhaltsbemessungsgrundlage eines selbstständigen Unterhaltsschuldners darauf abgestellt, ob eine bestimmte unternehmerische Entscheidung ex ante betrachtet sinnvoll oder gar durch betriebswirtschaftliche Erfordernisse geboten war (RIS Justiz RS0114189), bzw ausgesprochen, dass die „wahren Einkommensverhältnisse“ nicht etwa durch Abschreibungen verzerrt werden dürfen (3 Ob 56/95 = SZ 69/203 ua); grundsätzlich ist maßgebend, über welche Einkünfte der Unternehmer „tatsächlich frei verfügen“ kann (RIS Justiz RS0013386). Es erscheint daher auch im vorliegenden Zusammenhang angemessen, die für den fraglichen Zeitraum festgestellten „Investitionsrücklagen“ insoweit von den ermittelten „Betriebsgewinnen“ in Abzug zu bringen, als sie entsprechend einem kaufmännisch vernünftigen Geschäftsplan dazu dienen sollen, die in diesem Zeitraum eingetretene Wertverminderung des Betriebsobjekts durch eine künftige größere Sanierung wieder auszugleichen. Zur Beurteilung der damit verbundenen Rechtsfragen reichen die getroffenen Feststellungen allerdings nicht aus, zumal die Vorinstanzen auch nicht klargestellt haben, von welchem Gewinnbegriff sie bei den Tatsachenfeststellungen ausgegangen sind; dem Sachverständigengutachten ist zu entnehmen, dass bei der Ermittlung des Jahresgewinns jeweils 30.454 EUR als Abschreibung für das Gebäude in Abzug gebracht wurden, wodurch offenbar der Wertverlust mit einem fixen jährlichen Prozentsatz berücksichtigt werden sollte.

Zur Frage der Motivation des Antragsgegners entsprechende Rücklagen zu bilden, stellte das Erstgericht fest, er habe „versucht“, die Philosophie seines Vater nachzuvollziehen und den Betrieb gewinnbringend zu führen; er habe Gewinne im Wesentlichen im Betrieb gelassen, welchen Vorgang er als Investitionsrücklagen bezeichnet habe. Dazu wird im fortgesetzten Verfahren klarzustellen sein, ob der Antragsgegner wie er im gesamten Verfahren behauptet hat tatsächlich von vornherein die Absicht verfolgte, die zurückgelegten Beträge nach einem bestimmten zeitlichen Intervall in die Betriebsliegenschaft zu investieren. Dafür spricht die weitere Feststellung des Erstgerichts, nach der der Antragsgegner für etwa 2009 größere Umbau und Ausbauarbeiten mit einer Investitionssumme von 700.000 EUR geplant hat. Weiters wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass der Antragsgegner den Betrieb rund zehn Jahre nach den letzten größeren Umbau und Erneuerungsmaßnahmen und nach seinem Vorbringen damit zugleich rund zehn Jahre vor dem geplanten nächsten größeren Sanierungsvorhaben übernommen hat, weshalb sich die Liegenschaft bei seiner Übernahme nicht mehr in einem neusanierten Zustand befunden hat. Nur jene erforderlichen Investitionskosten, die (anteilig) die Verschlechterung der Betriebsliegenschaft zwischen der Übernahme und dem (geplanten) Einsatz der angesparten Mittel ausgleichen sollen, können in dem dem Mitwirkungszeitraum entsprechenden zeitanteiligen Ausmaß von den in dieser Zeit sonst erwirtschafteten Betriebsgewinnen in Abzug gebracht werden. Auch in dieser Hinsicht wird die Tatsachengrundlage daher zu verbreitern sein. (Geplante) Investitionen, die über die bloße Wiederherstellung des früheren Zustands hinausgehen, wie etwa Ausbauarbeiten oder sonstige Erweiterungen, sind hingegen nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen, sofern sich nicht ausnahmsweise ergeben sollte, dass solche Investitionen deshalb wirtschaftlich erforderlich sind, um die Überlebensfähigkeit des Betriebs zu erhalten; auch dann hätte der Unternehmer ja faktisch keine freie Dispositionsmöglichkeit über die entsprechenden Beträge.

Angesichts der Verhältnisse des vorliegenden Falls kann entgegen der Auffassung der Vorinstanzen schon nach den bisher getroffenen Feststellungen auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Streitteile gleichteilig für die allenfalls feststellbaren verbleibenden Betriebsgewinne verantwortlich wären, weshalb der Antragstellerin die Hälfte des Gesamtnettogewinns abzüglich der bereits erhaltenen Lohnzahlungen zustünde. Nach § 98 zweiter Satz ABGB richtet sich die Höhe des Anspruchs nach der Art und Dauer der Leistungen des mitwirkenden Ehegatten unter angemessener Berücksichtigung der gesamten Lebensverhältnisse, insbesondere auch gewährter Unterhaltsleistungen (RIS Justiz RS0009595). Entscheidend ist somit das gewinnschöpfende Potenzial der Mitwirkung, weshalb zur Beurteilung der Höhe des Anspruchs auch einigermaßen konkrete Feststellungen zu den jeweiligen Beiträgen der Ehegatten, die gemeinsam die Erzielung eines bestimmten Gewinns ermöglicht haben, zu treffen sind (1 Ob 224/07h = EF Z 2008/54, 95 [ Beck ]). Die Vorinstanzen haben zwar Feststellungen über die Art der von den Streitteilen erbrachten Arbeitsleistungen im Unternehmen des Antragsgegners getroffen und festgestellt, dass die Antragstellerin im Jahr 2004 auch die sonst vom Antragsgegner erbrachten Tätigkeiten durchgeführt hat, im Übrigen aber das zeitliche Ausmaß der Arbeitsleistungen nicht näher ermittelt, obwohl der Antragsgegner ausdrücklich vorgebracht hatte, er habe rund doppelt so viele Arbeitsstunden geleistet wie die Antragstellerin. Auch dies wird zumindest größenordnungsmäßig näher zu klären sein.

Letztlich wird weiter zu berücksichtigen sein, dass der Antragsgegner nicht nur persönliche Arbeitsleistungen erbracht, sondern darüber hinaus auch die materiellen Voraussetzungen (Betriebsliegenschaft) in das Unternehmen eingebracht hat, ohne die das Erzielen von Einnahmen gar nicht möglich gewesen wäre. Dass bei bestimmten Formen der Fremdenbeherbergung der Arbeitseinsatz des mitwirkenden Ehegatten allenfalls höher bewertet werden kann als die Zurverfügungstellung des Gebäudes und die organisatorische Abwicklung durch den anderen (unternehmerisch tätigen) Ehegatten, mag zwar stimmen, doch liegt ein solcher Fall hier zweifellos nicht vor, haben doch beide Ehegatten persönlich gearbeitet, jedoch hat der Antragsgegner darüber hinaus die Betriebsliegenschaft zur Verfügung gestellt (vgl dazu etwa 3 Ob 292/04v). Dieser Kapitaleinsatz der im Wirtschaftsleben typischerweise durch eine gewisse Eigenkapitalrendite abgegolten wird wird auch bei der Gewichtung der jeweiligen Beiträge der beiden Ehegatten zum erzielten Geschäftsgewinn ausreichend zu berücksichtigen sein. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, der Antragsgegner erhielte durch die (anstehenden) Sanierungsarbeiten eine Erhöhung des Verkehrswerts seines Hotelobjekts, womit es zu einer Vermögensbildung auf seiner Seite komme, wurde doch oben dargelegt, dass von den angesparten Betriebserlösen nur jene Beträge in Abzug gebracht werden dürfen, die dazu dienen, den Standard zu erhalten.

Ein Kostenvorbehalt war auszusprechen, da die Frage des Kostenersatzes vom endgültigen Verfahrensergebnis abhängt und mit der aufhebenden Entscheidung die Sache nicht im Sinne des § 78 Abs 1 Satz 2 AußStrG erledigt wird.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass das Erstgericht über den Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung noch nicht entschieden hat. Dies wird nachzuholen sein, sofern der Antrag aufrecht erhalten wird.