OGH vom 30.05.2006, 3Ob121/06z

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KG in Wien, wider die beklagte Partei T***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Hasberger Seitz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 21.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 4.500 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 8. Februar 2006, GZ 4 R 238/05g-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. Mai 2005, GZ 34 Cg 93/04i-7, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.315,08 EUR (darin 219,18 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei betreibt ein Unternehmen, das (auch) die Miete neuer Telekommunikationsanlagen (TK-Anlagen) anbietet und mit Verbrauchern Verträge u. a. mit folgender Klausel in ihren in das Vertragsverhältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) abschloss:

„Die Miet- und Servicevereinbarung beginnt mit Betriebsbereitstellung der Anlage und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Kunde verzichtet für das bei Betriebsbereitschaft der Anlage laufende Jahr und anschließend 120 Kalendermonate auf Kündigung."

Die Anschaffungskosten einer TK-Anlage können zwischen 700 EUR und einem nach oben hin offenen Preis betragen. Kunden der beklagten Partei können eine solche Anlage entweder kaufen oder mieten. Im Fall der Miete auf unbestimmte Zeit wird die zuvor referierte AGB-Bestimmung in das Vertragsverhältnis mit Verbrauchern einbezogen. Der Kunde kann allerdings auch eine kürzere Dauer der durch einen Kündigungsverzicht determinierten vertraglichen Bindung gegen Zahlung eines höheren Mietzinses wählen. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses vor Verstreichen der „Mindestvertragsdauer" nach einer außerordentlichen Kündigung oder fristlosen Auflösung durch die beklagte Partei, nach einer einvernehmlichen Auflösung, nach dem Tod des Kunden oder der Eröffnung des Konkurses über dessen Vermögen wird - mangels anderslautender Vereinbarung - ein „Restentgelt" in Höhe der Hälfte des monatlichen Mietzinses für den Zeitraum zwischen der Vertragsauflösung und dem Ende der vereinbarten Mindestvertragsdauer fällig. Nach Auflösung eines Mietvertrags nimmt die beklagte Partei die TK-Anlage zurück und entsorgt sie mit einem - der Höhe nach nicht feststellbaren - Kostenaufwand. Bloß einige Monate alte TK-Anlagen dienen „zum Teil als Ersatzteillieferanten". Für gebrauchte TK-Anlagen gibt es keinen Markt. In Einzelfällen stellt die beklagte Partei Unternehmen gebrauchte Anlagen zur kurzeitigen Verwendung auf Baustellen zur Verfügung. Neue Generationen von TK-Anlagen kommen alle fünf bis sieben Jahre auf den Markt. Kunden erwarten bei Vertragsabschluss, jeweils eine Anlage der letzten Generation zu erhalten. Vermietet die beklagte Partei eine TK-Anlage bei einem Verzicht des Kunden auf Kündigung für 120 Monate, so benötigt sie - unabhängig von deren Anschaffungspreis - 78 Monate „zur Abdeckung der ... Einstands- und Nebenkosten". Gewinne sind erst ab dem 79. Monat möglich.

Die beklagte Partei schloss mit einem bestimmten Verbraucher einen Mietvertrag über eine TK-Anlage unter Einbeziehung der eingangs wiedergegebenen AGB-Klausel. Die Installation der Anlage erfolgte 1998. Mit Schreiben vom 2. Juni 2004 kündigte der Verbraucher den Mietvertrag mit der Begründung, er könne seine „ADSL-Installation mit einem Rückstieg auf einen analogen Telefonanschluss nicht kombinieren". Dessen TK-Anlage „funktioniert jedoch auch an einem Anschluss, bei dem ADSL installiert ist". Die beklagte Partei teilte diesem Verbraucher mit, er habe wegen der vorzeitigen Vertragsauflösung per 1. Juli 2004 ein Restentgelt von 442 EUR zu zahlen.

Die klagende Partei begehrte a) die Unterlassung der Verwendung der eingangs wiedergegebenen oder einer sinngleichen AGB-Bestimmung im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern, b) die Unterlassung der Berufung auf jene Klausel, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden sei, und c) die Urteilsveröffentlichung. Sie brachte im Wesentlichen vor, die Bindung eines Verbrauchers an einen Mietvertrag über eine TK-Anlage bis zu elf Jahren sei unangemessen lang. Auf dem Telekommunikationsmarkt entsprächen sowohl die Hard- als auch die Software bereits nach kurzer Zeit nicht mehr dem letzten Stand der Technik. Verbraucher wollten in den Genuss technischer Innovationen kommen. Veraltete TK-Anlagen ließen die Anwendung neuer Systeme teilweise nicht mehr zu. Es sei ferner die im Fall einer vorzeitigen Vertragsauflösung zu zahlende Konventionalstrafe in Höhe der Hälfte der für den Zeitraum zwischen der Vertragsauflösung und dem Ende der vereinbarten Mindestvertragsdauer anfallenden monatlichen Entgelte überhöht. Die den Klagegrund bildende Klausel verletze daher § 6 Abs 1 Z 1 KSchG. Deren gesetzliche Deckung sei durch das Außerkrafttreten der Fernsprechordnung mit 1. April 1994 „gemäß § 49 Z 1 lit f und § 53 Abs 1 FernmeldeG 1993" entfallen. Sie sei wegen ihres Zusammenhangs mit der Verpflichtung zur Zahlung des bezeichneten Restentgelts bei vorzeitiger Vertragsauflösung auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Ein unentgeltliches Kündigungsrecht sei „Bestandteil jedes Dauerschuldverhältnisses".

Die beklagte Partei wendete ein, die zehnjährige Bindung eines Verbrauchers an einen Mietvertrag über eine TK-Anlage sei sachlich gerechtfertigt. Eine solche Anlage könne bis zu 300.000 EUR kosten. Der Kunde habe die Wahl, die TK-Anlage zu kaufen oder zu mieten. Die Höhe des monatlichen Mietzinses orientiere sich an der Dauer der vertraglichen Bindung des Verbrauchers. Das bei vorzeitiger Vertragsauflösung zu leistende Restentgelt diene der Abgeltung des Verwertungsrisikos für eine gebrauchte TK-Anlage. Es handle sich dabei nicht um eine Konventionalstrafe. Für gebrauchte TK-Anlagen mangle es an einem Markt. Die beklagte Partei müsse somit Entsorgungskosten tragen. Ins Gewicht fielen auch Ausfälle infolge der Uneinbringlichkeit von Forderungen, die Ersatzbeschaffung im Fall einer Zerstörung der TK-Anlage ohne Verschulden des Kunden und die - bei einer Anlagenmiete - höheren Verwaltungskosten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach dessen Ansicht ist die Unzulässigkeit einer langen Vertragsbindung nach „dem Ausmaß der Willenseinschränkung" desjenigen, der auf die Ausübung eines Kündigungsrechts innerhalb eines bestimmten Zeitraums verzichtet habe, zu beurteilen. Ausschlaggebend sei das bei einer vorzeitigen Vertragsauflösung zu leistende Restentgelt. Dieses sei im Anlassfall nicht überhöht, weil dem Vermieter einer TK-Anlage zugebilligt werden müsse, "seine Kosten zu erwirtschaften". Daher sei die in den AGB der beklagten Partei vorgesehene Konventionalstrafe angesichts der für die vereinbarte Vertragslaufzeit erwarteten Mietzinseinnahmen und der Entsorgungskosten für eine zurückgestellte TK-Anlage nicht gröblich benachteiligend. Das Außerkrafttreten der Fernsprechordnung mit 1. April 1994 lasse nicht den Schluss zu, dass eine Konventionalstrafe in Anlehnung an die alte Rechtslage an sich rechtswidrig sei. Die hier maßgebende Dauer der Vertragsbindung sei nicht Ausdruck einer beeinträchtigten Willensfreiheit des Verbrauchers, könne dieser doch die Bindungsdauer in Relation zur Höhe des monatlich zu zahlenden Mietzinses selbst wählen. Auch Verbrauchern sei üblicherweise bekannt, dass TK-Anlagen einem steten Prozess technischer Innovationen unterlägen. Daher offenbare die freiwillige Entscheidung, eine Bindungsdauer von 120 Monaten zu wählen, keine prinzipielle Benachteilung des Verbrauchers.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sei nur eine „interessengerechte Vertragsbindung" gesetzeskonform. Erhebliche Abweichungen getroffener „Sonderabreden" vom dispositiven Recht bedürften einer sachlichen Rechtfertigung. Insofern sei auf das jeweilige Rechtsgeschäft abzustellen und zu prüfen, was redliche Vertragsparteien nach sachlichen Erfordernissen vereinbaren würden. Auch eine AGB-Bestimmung sei nur dann gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, wenn deren Abweichung vom dispositiven Recht einer sachlichen Rechtfertigung entbehre. Gemäß § 1116 ABGB könnten Mietverhältnisse auf unbestimmte Zeit von jedem Vertragsteil gekündigt werden. Die sachliche Rechtfertigung für den Kündigungsverzicht eines Verbrauchers sei hier darin zu erblicken, dass eine gebrauchte TK-Anlage nicht neuerlich vermietet oder auf andere Weise verwertet werden könne, sondern auf Kosten des Vermieters entsorgt werden müsse. Die beklagte Partei habe daher nicht nur die Anschaffungs-, sondern auch die Entsorgungskosten für eine solche Anlage hereinzubringen. Ihr stehe nach marktwirtschaftlichen Kriterien überdies die Erzielung eines angemessenen Gewinns zu. Angesichts der Tatsache, dass die Anschaffungs- und Nebenkosten einer TK-Anlage erst durch die Mietzinseinnahmen über eine Vertragslaufzeit von 78 Monaten gedeckt würden, erziele die beklagte Partei ohne Berücksichtigung der - „wirtschaftlich offenbar ohnedies nicht ins Gewicht fallenden" - Entsorgungskosten einen Gewinn von rund 35 %.

Der Oberste Gerichtshof habe die Sittenwidrigkeit eines Kündigungsverzichts für zehn Jahre im Fall der Miete von Fernsprechnebenstellenanlagen iVm dem Verfall einer Konventionalstrafe nach vorzeitiger Vertragsauflösung durch den Mieter bereits mehrfach verneint (6 Ob 223/99h; 7 Ob 348/97w; 5 Ob 304/76 = SZ 49/109). Diese Entscheidungen beträfen indes Fälle, in denen die Verträge vor dem 1. April 1994 abgeschlossen worden seien. Ab diesem Zeitpunkt sei die Fernsprechordnung, die eine der streitverfangenen Bestimmung entsprechende Regelung enthalten habe, gemäß „§ 48 Z 1 lit f und § 53 Abs 1 FernmeldeG 1993" außer Kraft getreten. Daraus folge nicht pe se die Sittenwidrigkeit einer zehnjährigen Vertragsbindung eines Verbrauchers. Die Fernsprechordnung sei nur deshalb außer Kraft getreten, weil einzelne ihrer Bestimmungen „dem technischen Fortschritt und den Entwicklungsmöglichkeiten im Telekommunikationsbereich nicht mehr Rechnung getragen hätten". Dass die erörterte Vertragsbindung auch unter Zugrundelegung des technischen Fortschritts nicht zu beanstanden sei, habe der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 6 Ob 223/99h ausgesprochen. Dort seien einander zwar Kaufleute als Streitparteien gegenübergestanden, der technische Fortschritt im Telekommunikationswesen sei allerdings auch Verbrauchern „durchaus bewusst". Jemand, der Wert darauf lege, stets eine TK-Anlage auf dem technisch neuesten Stand zu verwenden, könne ein anderes Tarifmodell mit einer geringeren Mindestvertragslaufzeit wählen. Eine zehnjährige Mindestvertragslaufzeit verletze daher weder § 6 Abs 1 Z 1 KSchG noch § 879 Abs 3 ABGB. An diesem Ergebnis einer Interessenabwägung ändere sich nichts, wenn der Vertrag nach dem Geschäftsinhalt - entsprechend der Auffassung der klagenden Partei - nicht als Miete, sondern als Leasing zu beurteilen wäre. Die „Absicherung der Einhaltung der vereinbarten Mindestvertragsdauer" durch eine Konventionalstrafe - wie hier - sei nicht sittenwidrig. Die AGB-Klausel über die Konventionalstrafe sei überdies nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens.

Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO ab, weil die Frage nach der Sittenwidrigkeit der streitverfangenen AGB-Bestimmung in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung „bislang noch nicht für den Fall eines Verbrauchergeschäftes einerseits und für einen nach dem Außerkrafttreten der Fernsprechordnung verwirklichten Sachverhalt andererseits" gelöst worden sei.

Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

1. Dauer der Vertragsbindung

1. 1. Nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet daher auch für Dauerschuldverhältnisse einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung auszufüllenden Orientierungsrahmen (10 Ob 34/05f). Maßgebend ist dabei eine Gesamtbeurteilung wesentlicher Elemente des Schuldverhältnisses (1 Ob 176/98h = SZ 71/141). Trifft etwa ein Unternehmer - wie im Fall der Errichtung einer Immobilie für ein Teilzeitnutzungsangebot - eine Investitionsentscheidung, die beträchtliches Kapital über einen langen Zeitraum bindet und häufig die Verwendung von Fremdmitteln einschließt, so übernimmt er als Initiator und Investor gewöhnlich ein hohes wirtschaftliches Risiko für die Marktbeteiligung. Das erfordert längere Bindungsfristen seiner Vertragspartner innerhalb des Leistungssynallagmas, weil die Investitionsentscheidung - abgesehen von der über längere Zeiträume weitgehend unwägbaren branchenspezifischen konjunkturellen, makroökonomischen und gesellschaftlichen Entwicklung - erst dann in ihren vorhersehbaren Auswirkungen zur Beschränkung des kaufmännischen Risikos kalkulierbar wird (1 Ob 176/98h). Diese Erwägungen sind nicht nur für Immobilien in Teilzeitnutzung von Bedeutung, sondern sie verdeutlichen ganz allgemein, dass Unternehmer, die bei der Finanzierung vertraglicher Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ein hohes wirtschaftliches Risiko eingehen, ihre Vertragspartner längere Zeit binden müssen, um ihr kaufmännisches Risiko durch eine sachgerechte Kalkulation beschränken zu können.

1. 2. Bei der Vermietung von TK-Anlagen macht nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen die beklagte Partei Gewinne erst ab dem 79. Monat. Den Kosten für die Beschaffung solcher Anlagen sind - je nach den Anforderungen des Verbrauchers - nach oben keine Grenzen gesetzt. Ein Markt für Gebrauchtanlagen existiert nicht. Anlagen, die wegen des - allenfalls nur einige Verwendungsdetails berührenden - technischen Fortschritts als veraltet gelten, muss die beklagte Partei auf ihre Kosten entsorgen, erwartet doch jeder Kunde eine Anlage, die im Zeitpunkt ihrer Errichtung dem letzten Stand der Technik entspricht. Da den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen neue Generationen von TK-Anlagen alle fünf bis sieben Jahre auf den Markt kommen, muss die beklagte Partei jeweils mit hohen Kapitalbeträgen liquid sein, um ihren zahlreichen Kunden immer TK-Anlagen nach dem letzten Stand der Technik anbieten zu können, obgleich eine Anlagengeneration in der einen oder anderen Einsatzmöglichkeit oft bereits veraltet sein wird, ehe die beklagte Partei mit ihr auf Grund der nach Marktverhältnissen zu kalkulierenden Preise Gewinne erzielen kann.

1. 3. Auch ein Verbraucher als Vertragspartner der beklagten Partei hat Interesse an einer möglichst kurzen Bindung an einen Mietvertrag über eine TK-Anlage, weil er gewöhnlich auf den Vorteil aus der Verwendung einer dem letzten Stand der Technik entsprechenden Anlage wegen eines durch eine ordentliche Kündigung noch nicht auflösbaren Vertragsverhältnisses über eine in bestimmten Verwendungsdetails bereits veraltete Anlage nicht verzichten will. Dieses Interesse kann er als Vertragspartner der beklagten Partei realisieren, indem er eine TK-Anlage der bei Vertragsabschluss jüngsten Generation nicht mietet, sondern kauft und damit selbst das wirtschaftliche Risiko der Entwertung des Kaufobjekts auf null bis zur Markteinführung der nächsten Anlagengeneration in fünf bis sieben Jahren, ferner aber auch noch die jeweils anfallenden Entsorgungskosten übernimmt, wenn er die TK-Anlage alle fünf bis sieben Jahre durch eine solche der jüngsten Generation ersetzen will.

Will ein Verbraucher das für den Kauf der jeweils modernsten TK-Anlage erforderliche Kapital nicht einsetzen, sondern will er, dass es sein Vertragspartner aufbringt und für die Anschaffung der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses jüngsten Anlagengeneration verwendet, um auf diese Weise das bereits erwähnte wirtschaftliche Risiko einer Kapitalentwertung auf null im Verlauf von fünf bis sieben Jahren zu tragen, so kann er eine TK-Anlage mit einer seinem durch Innovationen bedingten Austauschinteresse angepassten Dauer des Schuldverhältnisses gegen Zahlung eines höheren monatlichen Zinses mieten.

Wählt ein Verbraucher dabei eine Vertragsvariante mit dem niedrigsten monatlichen Mietzins, so muss er eine Mindestdauer des Schuldverhältnisses in Kauf nehmen, um der beklagten Partei nicht nur die Deckung ihrer Investitionen für die Anschaffung der Anlage samt Nebenkosten, sondern auch einen angemessenen Gewinn zu ermöglichen. Kann die beklagte Partei aber erst ab dem 79. Monat eines solchen Mietverhältnisses einen Gewinn erzielen, so erscheint eine Bindung für 120 Monate zuzüglich der Monate ab der Betriebsbereitschaft der Anlage für das laufende Jahr angesichts von Innovationen alle fünf bis sieben Jahre - für sich betrachtet - nicht unangemessen hoch, solange gewährleistet ist, dass der Kunde die Telekommunikation auch mit einer nicht mehr dem neuesten Stand der Technik entsprechenden gemieteten Anlage in ihren Kernfunktionen uneingeschränkt aufrechterhalten, aber auch einem neuen technischen Umfeld anpassen kann.

1. 4. Die zuletzt erwähnte Voraussetzung wäre im Fall der Weiterführung des Vertragsverhältnisses auch bei jenem Kunden der beklagten Partei erfüllt gewesen, auf dessen Rechtsbeziehung sich die klagende Partei berief, weil dessen TK-Anlage „auch an einem Anschluss, bei dem ADSL installiert ist," funktioniert hätte.

2. AGB-Klauseln - Gröbliche Benachteiligung

2. 1. Gemäß § 879 Abs 3 ABGB ist eine Vertragsbestimmung in AGB oder Vertragsformblättern, die - wie hier die Vereinbarung über die Mindestdauer der vertraglichen Bindung - nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls dann nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Vertragsverhältnisses einen Teil - etwa vor dem Hintergrund eines im Fall vorzeitiger Vertragsauflösung zu zahlenden Restentgelts - gröblich benachteiligt. Die Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB erfolgt auf dem Boden eines beweglichen Systems und ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Geboten ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung. Von Bedeutung ist einerseits die sachliche Rechtfertigung für die Abweichung vom dispositivem Recht als dem gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleich, andererseits ist auf das Ausmaß einer „verdünnten Willensfreiheit" der Vertragspartner Bedacht zu nehmen. Sind Letztere Kaufleute, so ist für die Annahme einer gröblichen Benachteiligung eines Vertragsteils allenfalls eine besonders gravierende Ungleichgewichtslage in den durch den Vertrag festgelegten Rechtspositionen zu fordern (10 Ob 54/04w = EvBl 2005/191; Näheres zu den Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der erörterten Norm ferner in 1 Ob 144/04i = SZ 2004/123, je mwN).

Eine - durch eine bestimmte Klausel bewirkte - gröbliche Benachteiligung der Vertragspartner eines AGB-Verwenders liegt im Allgemeinen dann nicht vor, wenn er seinen Kunden eine vertragliche Alternative anbietet, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos durch den Anbieter - wie beispielsweise bei Übernahme des Risikos des Missbrauchs von Kreditkarten im Fernabsatz - mit einem höheren Preis abgegolten wird. Diesfalls mangelt es gewöhnlich an einer „verdünnten Willensfreiheit" und einer besonders gravierenden Ungleichgewichtslage in vertraglich festgelegten Rechtspositionen (10 Ob 54/04w).

2. 2. Kann ein Unternehmer wie hier die beklagte Partei aus der Vermietung einer TK-Anlage - wie bereits erörtert - erst ab einem Zeitpunkt einen Gewinn erzielen, in dem schon wieder eine neuere, funktionell in dem einen oder anderen Detail vielseitigere und/oder in der Verwendung einfachere Anlagengeneration vermarktet wird, so ist ein Verbraucher, der eine Vertragsvariante mit dem niedrigsten Mietzins wählte, nicht unangemessen belastet, wenn er bis zum Verstreichen der vereinbarten Mindestdauer des Vertragsverhältnisses eine - nach den unter 1. 3. beschriebenen Erfordernissen - funktionell weiterhin taugliche TK-Anlage bei einem Vertragsabschluss bald nach einer technischen Innovation rund drei bis fünf Jahre weiterverwenden muss, ehe er seine Telekommunikation auf eine Anlage der technisch jüngsten Generation umstellen kann. Will der Verbraucher an einem solchen Vertragsverhältnis nicht festhalten, sondern - etwa auch ungeachtet des Zeitpunktes des Vertragsabschlusses in Beziehung zur nächsten Innovation - immer die gerade modernste Anlage nutzen, so kann er nach den Erwägungen unter 1. 3. entweder von vornherein eine diesem Interesse angepasste Vertragsvariante wählen oder eine Auflösung des Dauerschuldverhältnisses gegen Zahlung des von der klagenden Partei für unangemessen gehaltenen Restentgelts erreichen. Der Verbraucher ist daher insofern im Licht der unter 2. 1. referierten Rechtslage keiner „verdünnten Willensfreiheit", aber auch keiner besonders gravierenden Ungleichgewichtslage in vertraglich festgelegten Rechtspositionen unterworfen, weil auch dieses Restentgelt, wie sogleich zu begründen sein wird, nicht unangemessen hoch ist.

2. 3. Bei dem vom Verbraucher nach einer vorzeitigen Vertragsauflösung zu zahlenden Entgelt ist einerseits der bereits erwähnte Umstand zu beachten, dass dieser die Zahlung eines solchen Entgelts durch die Wahl eines Mietverhältnisses für die Dauer von bloß fünf Jahren vermeiden kann, weil dann - nach heutiger Sicht - jedenfalls gewährleistet ist, dass er eine TK-Anlage auf dem jeweils letzten Stand der Technik bei einem der Anbieter mieten kann; andererseits darf nicht übersehen werden, dass das Restentgelt nur die Hälfte des Mietzinses beträgt, der ab der Auflösung des Dauerschuldverhältnisses bis zum Ende seiner ursprünglich vereinbarten Dauer zu zahlen gewesen wäre. Damit schmilzt aber auch die Gewinnmarge gegenüber einer Auflösung des Vertragsverhältnisses nach Verstreichen des befristeten Kündigungsverzichts. Das trifft im verstärkten Maß dann zu, wenn Vertragsverhältnisse noch vor dem 79. Monat - daher noch ehe die beklagte Partei überhaupt einen Gewinn erzielen konnte - beendet werden.

3. Erörterung der Revisionsgründe und Ergebnis

3. 1. Aus allen bisherigen Erwägungen folgt, dass die Verbrauchern mit der den Klagegrund bildenden AGB-Klausel auferlegte zeitliche Bindung an Mietverhältnisse über TK-Anlagen nicht unangemessen lang ist, und Verbraucher, die eine Vertragsvariante mit dem niedrigsten Mietzins wählen, auch durch das nach vorzeitiger Vertragsauflösung zu zahlende Restentgelt nicht gröblich benachteiligt werden. Diese Sicht der Rechtslage liegt bereits der bisherigen Praxis des Obersten Gerichtshofs zugrunde (6 Ob 223/99h; 7 Ob 348/97w; 5 Ob 304/76 = SZ 49/109). In der Entscheidung 6 Ob 223/99h wird einer der nach den voranstehenden Ausführungen wesentlichen Gesichtspunkte behandelt. Danach wäre es unangemessen, allein den Unternehmer mit dem durch technische Neuerungen bei TK-Anlagen bedingten Finanzierungsrisiko zu belasten. Eine solche Belastung träte aber nach den Gründen jener Entscheidung dann ein, wenn Mietverträge über TK-Anlagen jederzeit aufgelöst werden könnten, weil der Unternehmer „die oft schon nach kurzer Zeit nicht mehr dem letzten technischen Stand entsprechenden Anlagen kaum mehr weiter verwerten" könnte. Diese Aspekte kommen nicht nur bei Vertragsverhältnissen zwischen Kaufleuten, sondern auch bei solchen mit Verbrauchern zum Tragen, kann doch Letzteren der technische Fortschritt bei TK-Anlagen - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - gleichfalls nicht verborgen bleiben.

3. 2. Der in der Revision verfochtene Standpunkt, ein Kaufmann kalkuliere „anders und weitsichtiger" als ein Verbraucher, von einem „Durchschnittskonsumenten" könne „nicht ernsthaft erwartet werden", dass er zehn Jahre vorausplane und „über mögliche technische Veränderungen bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Bescheid" wisse, übergeht insbesondere die Verbrauchern von der beklagten Partei eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten beim Vertragsabschluss.

3. 3. Dass das Außerkrafttreten der Fernsprechordnung gemäß § 48 Z 2 lit f und § 53 Abs 1 FernmeldeG 1993 BGBl 908 mit 1. April 1994 (s insofern 7 Ob 348/97w [mit unrichtiger Zitierung einer Gesetzesstelle]) nicht für sich die Unwirksamkeit einer zehnjährigen Vertragsbindung nach sich ziehen kann, wurde bereits vom Berufungsgericht zutreffend begründet. Das wird von der klagenden Partei nicht in Zweifel gezogen. Die von ihr ins Treffen geführte „Fluktutation der Gesetzesvorschriften" und deren durch den technischen Fortschritt im Bereich der Telekommunikation bedingter „Übergangscharakter" ist wegen der schon erörterten Gründe kein tragfähiges Argument für die behauptete Unangemessenheit der zehnjährigen Bindung von Verbrauchern an Mietverhältnisse über TK-Anlagen. Diese Gründe sind auch ausschlaggebend dafür, dass die streitverfangene Abweichung von der Kündigungsfrist bei Mietverträgen über bewegliche Sachen von 24 Stunden gemäß § 1116 ABGB als jener Grundlage dispositiven Rechts, an der die hier zu beurteilende Dauer des Kündigungsverzichts nach Ansicht der klagenden Partei zu messen ist, einer sachlichen Rechtfertigung nicht entbehrt.

3. 4. Die in der Revision behauptete Beseitigung der „Dispositionsfreiheit" der Verbraucher durch die angefochtene AGB-Klausel besteht nicht, weil Verbraucher unter den bei 1. 3. erörterten Geschäftsvarianten wählen können. Das Argument „einer gänzlichen Überwälzung des Investitions- und Ertragsrisikos sowie der Sach- und Preisgefahr auf den 'Mieter'" missachtet, dass die beklagte Partei nach privatrechtlichen Kriterien nicht verpflichtet sein kann, Verbraucher beim Erwerb moderner TK-Anlagen zu subventionieren, sondern nach Grundsätzen, die den rechtsgeschäftlichen Verkehr in einer freien Marktwirtschaft beherrschen, nicht nur einen Rückfluss ihrer Kapitalinvestition, sondern auch die Erzielung eines angemessenen Gewinns anstreben darf. Der dem Finanzierungsleasing geltende Vergleich der klagenden Partei hinkt, weil Verbraucher, wenn sie sich entschließen, eine TK-Anlage zu kaufen, ohnehin deren Eigentümer werden können. Nicht zu erkennen ist daher, weshalb die beklagte Partei bei einer ausgewogenen Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile verpflichtet sein sollte, Verbrauchern im Fall des Abschlusses von Mietverträgen nach Verstreichen des für die Bindung an Vertragsverhältnisse gewählten Zeitraums die „rechtliche Stellung eines wirtschaftlichen Eigentümers" einzuräumen. Das wäre letztlich einer Überwälzung der Entsorgungskosten auf Verbraucher gleichzuhalten, weil es für gebrauchte TK-Anlagen keinen Markt gibt und Verbraucher nach Ansicht der klagenden Partei gleichfalls nur TK-Anlagen der jeweils jüngsten Generation nutzen wollen.

3. 5. Die klagende Partei glaubt eine Stütze für ihren Standpunkt auch in der deutschen Rechtsprechung zu finden. Die jüngste der in der Revision ins Treffen geführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH 17. Dezember 2002, X ZR 220/01) ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die geprüfte Klausel auf den Kauf einer Telefonanlage iVm einem Wartungsvertrag unter dem Vorbehalt einer Preisänderung durch den Unternehmer bezog. Diesen Sachverhalt betreffend sprach der BGH aus, eine „kaufmännische Erwerberin" der Anlage wie die dort Beklagte werde nicht schon durch die Bindung an den Wartungsvertrag „von gut zehn Jahren ... unangemessen benachteiligt". Die „höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit" sei von den „Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren", abhängig. Deshalb sei „die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrags über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ..., wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils" gegenüberstünden. Beim käuflichen Erwerb der Anlage trage aber der Erwerber die Anschaffungskosten. Der „Klauselverwender" sei "daher nicht darauf angewiesen, dass sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage" amortisierten. Diesfalls sei die zehnjährige Bindung an einen Wartungsvertrag jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen, wenn der Klauselverwender überdies die Möglichkeit von Preiserhöhungen habe, „ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen".

Wäre die deutsche Rechtslage im erörterten Punkt mit der österreichischen vergleichbar, so spräche jene Praxis in Wahrheit nicht für, sondern gegen die Rechtsansicht der klagenden Partei. Angesichts dessen muss der Frage nach der Vergleichbarkeit der beiden Rechtsordnungen nicht weiter nachgegangen werden.

3. 6. Als Ergebnis aller voranstehenden Erwägungen ist Folgendes zusammenzufassen:

Eine Bestimmung wie:

„Die Miet- und Servicevereinbarung beginnt mit Betriebsbereitstellung der Anlage und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Kunde verzichtet für das bei Betriebsbereitschaft der Anlage laufende Jahr und anschließend 120 Kalendermonate auf Kündigung."

in den AGB eines Unternehmers, der Telekommunikationsanlagen u. a. vermietet und wartet, ist unter den in dieser Entscheidung erörterten näheren Voraussetzungen nicht nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB unwirksam.

3. 7. Der Revision ist somit ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.