OGH vom 17.11.1986, 1Ob618/86

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann R***, Pensionist, Donnersbachwald 24, vertreten durch Dr. Max Jöllinger, Rechtsanwalt in Leoben, wider die beklagte Partei Firma ELEKTRO K***, Alois K***, Bad Aussee, Bahnhofstraße 117, vertreten durch Dr. Herbert Hofbauer, Dr. Peter Krömer, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen S 402.480,-- samt Anhang infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 7. April 1986, GZ 5 R 41/86-63, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 5. Dezember 1985, GZ 5 Cg 254/83-55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.604,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.236,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Aufgrund eines im August 1982 vom Beklagten ausgearbeiteten Projektes für die Errichtung eines Kleinkraftwerkes am Ebenbach erteilte der Kläger am 21. September 1982 dem Beklagten den Auftrag, zu einem Fixpreis von S 587.000 (ohne Umsatzsteuer) zwei Kleinkraftwerke mit je 30 kW Turbinenleistung zu errichten. Aufgabe des Klägers war es, die Wehranlage, die Druckrohrleitung und das Krafthaus herzustellen sowie die Rohrleitung zu verlegen. Der Beklagte garantierte "Funktion und Einlieferung in das S***-Netz" und die Funktionsfähigkeit der Steuerungsanlage. Alle Bedingungen, die die S*** für die Einlieferung des Stromes wünscht, würden erfüllt werden. Der Kläger leistete insgesamt Zahlungen von S 390.000. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Liezen von 5. Oktober 1982, GZ 3.O-D 43-82, der auf einer vom Beklagten verfaßten Eingabe und Baubeschreibung basierte, wurde dem Kläger gemäß den Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Wasserkraftanlage am Ebenbach, bestehend aus einer Wasserfassung, der Druckrohrleitung und dem Krafthaus mit einer Leistung von maximal 85 kW bei einer Wasserentnahme aus dem Ebenbach von maximal 50 l pro Sekunde, unter Berücksichtigung der in den Bedingungen vorgeschriebenen Pflichtwassermenge sowie zur Unterfahrung des Donnersbaches mittels der Druckrohrleitung, beschränkt auf die Dauer von 30 Jahren, nach dem in der Begründung enthaltenen Befund bei Erfüllung einer Reihe von Auflagen erteilt. Ende Oktober 1982 lieferte der Beklagte das vom Kläger zu verlegende Steuerungskabel. Da der Beklagte aber ein hiefür erforderliches Kabel der Type XY nicht lagernd hatte, besorgte er ein Kabel ähnlicher Type, das aber für die Verlegung im Erdreich nicht einwandfrei geeignet war. Das Kabel wurde vom Kläger lose in den Druckrohrgraben verlegt. Über Vorschlag des Beklagten erweiterte der Kläger am 3. November 1982 den Auftrag, daß zwei Turbinen mit je 85 kW-Leistung aufgestellt werden sollten. Eine Mehrleistung gegenüber dem ursprünglichen Auftrag wäre aber nur möglich gewesen, wenn der Kläger mehr als 50 l Wasser pro Sekunde aus dem Ebenbach hätte ableiten dürfen. Der Kläger ging bei Errichtung der Wehranlage von den Plänen des Beklagten ab, die Wehranlage wurde geringfügig bachabwärts errichtet. Dadurch wurde die der Planung zugrundeliegende Fallhöhe verringert. Am 22. November 1982 lieferte der Beklagte die erste Maschine. Da die Tür des Krafthauses zu eng bemessen war, mußte die Maschine zerlegt werden. Damals waren aber im Krafthaus die Schächte noch nicht betoniert, sodaß die Anlage nicht am Boden fixiert werden konnte. Es stellte sich auch heraus, daß bei der Auftragserteilung die Frage offen geblieben war, wer für das Verbindungsstück zwischen dem vom Kläger zu errichtenden Absperrschieber und dem Anschluß an den Düseneingang verantwortlich war. Anfang Dezember 1982 war auch die zweite Maschine an der Baustelle eingelangt. Da in der Zwischenzeit die Betonierungsarbeiten im Krafthaus durchgeführt worden waren, wurden die zerlegten Maschinen ins Krafthaus gebracht. Nachdem der Beklagte erklärt hatte, die Arbeiten vor Weihnachten 1982 nicht beenden zu können, setzte ihm der Kläger eine Nachfrist bis 22. Dezember 1982. Der Beklagte nahm seine Arbeiten aber erst Anfang Jänner 1983 wieder auf. Am 11. Jänner 1983 kam es zu einem Defekt der im Krafthaus vom Kläger aufgestellten Heizkanone, dadurch verrußte der Schaltkasten, einzelne Teile mußten ausgetauscht werden. Unter Kontrolle der S*** kam es am 18. Jänner 1983 zu einem ersten Probebetrieb. Die Anlage funktionierte aber nicht. Bei den Wellen trat durch die Dichtungsringe Wasser aus, die Anlage war so laut, daß die beim Probebetrieb Anwesenden fluchtartig den Raum verließen. Eine Reihe von Einzelheiten wurde beanstandet, insbesondere war die Leistung der Maschinen mit 25 kW gemessen an der Trafostation zu gering. Der Beklagte verständigte darauf das italienische Unternehmen, von dem er die Turbinen bezogen hatte. Dieses entsandte einen Mitarbeiter. Ende Jänner 1983 wurde von Seiten des Beklagten mit Verbesserungsarbeiten begonnen. Es kam zu einem neuen Abnahmetermin mit der S***. Von dieser wurde die Anlage als bestimmungsgemäß genehmigt und die Einlieferung von Strom in ihr Netz bewilligt. Vorerst war aber nur an einen Probebetrieb gedacht. Dem Beklagten sollte die Möglichkeit geboten werden, weitere Verbesserungen durchzuführen. Die Anlage lief vom 8.3.1983 bis 16.3.1983. Der Kläger bemängelte wiederholt die erzielte Leistung. Am 17. März 1983 baute der Beklagte einen neuen Düsensatz ein. In der Nacht zum 18. März 1983 kam es im gesamten S***-Netz der Umgebung aufgrund eines Kurzschlusses zu einem Stromausfall. Im Krafthaus waren die Sicherungen abgebrannt; die Streitteile warfen sich gegenseitig vor, daran schuld zu sein. Der Kläger verweigerte daraufhin dem Beklagten den Zutritt zur Anlage. Am 22. März 1983 besichtigte der vom Kläger beauftragte Sachverständige Dipl.Ing. Rudolf H*** die stillstehende Anlage. Der Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 7. April 1983 auf, ihm am 11. April 1983 den Zutritt zur Anlage zu gestatten. Mit Schreiben vom 15. April 1983 forderte der Kläger den Beklagten auf, die von Dipl.Ing. Rudolf H*** festgestellten Mängel der Anlage zu beheben. Er setzte ihm eine Frist bis 10. Mai 1983, an welchem Tag die Übergabe der Anlage an den Kläger erfolgen sollte. Der Beklagte führte Verbesserungen durch. Da der Kläger aber bei der Übergabe einen Sachverständigen beiziehen wollte, kam es erst am 27. Mai 1983 zu einem Testbetrieb. Im Doppelbetrieb beider Maschinen ergab sich eine Klemmenleistung von 60,5 kW; bei einer Maschine traten Störungen auf; die Maschine wurde zerlegt, es wurde bis in die Nacht hinein gearbeitet; wegen fortgeschrittener Zeit wurden die vom Beklagten durchgeführten Versuche um Mitternacht abgebrochen. Mit Schreiben vom 1. Juni 1983 erklärte der Kläger wegen Vorliegens wesentlicher Mängel das Abgehen vom Vertrage. Die vom Beklagten gelieferte Anlage wurde abgebaut und in ihre Einzelteile zerlegt. Von der S*** wurde für ein kW durchschnittlich 40 Groschen an den Kläger bezahlt.

Der Kläger begehrt den Zuspruch des Betrages von S 390.000 samt Anhang gegen Übergabe der vom Beklagten gelieferten Bestandteile der Kraftwerksanlage sowie die Bezahlung eines weiteren Betrages von S 320.000 samt Anhang. Er brachte, soweit es für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, vor, die Kraftwerksanlage weise eine Reihe von Mängeln auf. Der Beklagte, der die gesamte Projektierung und die Bauaufsicht übernommen habe, habe ein ungeeignetes Signalkabel geliefert. Die von ihm geplante Wehranlage sei untauglich und unbrauchbar gewesen, sodaß der Kläger einen Baumeister mit der Planung einer neuen Wehranlage habe beauftragen müssen. Ausgehend von den Angaben des Beklagten in der technischen Baubeschreibung hätte sich bei fachgerechter Herstellung eine Klemmleistung von 76 kW ergeben müssen, bei der Trafostation müßten zumindest 71,7 kW meßbar sein. Es werde aber dort nur eine Gesamtleistung von 58,2 kW erbracht. Dies entspreche einer tatsächlichen Klemmleistung von 60,5 kW anstatt einer solchen von 76 kW. Die garantierte Leistung der Kleinwasserkraftanlage werde daher um mehr als 20 % unterschritten, die Toleranzgrenze betrage aber nur 5 %. Der Beklagte, der Verbesserung zugesagt habe, habe die Mängel weder innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist bis 10. Mai 1983 noch bis zum vereinbarten Übergabstermin am 27. Mai 1983 beheben können. Der vom Kläger ausgesprochene Rücktritt vom Vertrag stütze sich auf das Vorliegen wesentlicher unbehebbarer Mängel. Der Beklagte habe zwar an insgesamt 30 Tagen in fünf Monaten Verbesserungsversuche unternommen, diese hätten sich aber nicht als zielführend erwiesen. Ihm sei es nicht gelungen, innerhalb angemessener Verbesserungsfrist das Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Der Kläger sei daher zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Dem Kläger stünden auch Schadenersatzansprüche zu. Durch die vom Beklagten verschuldeten und seiner garantierten Leistungszusage widersprechende Minderleistung der Kraftwerksanlage könnten 100.000 kW-Stunden pro Jahr weniger an die S*** geliefert werden.

Der Beklagte wendete ein, allfällige Mängel der Anlage fielen nicht in seinen Bereich und seien daher nicht von ihm zu verantworten. Der Kläger habe eigenmächtig die Wehranlage an einer anderen Stelle gebaut, sodaß der Höhenunterschied von 199,7 m laut Planung nicht gegeben sei. Die Druckrohrleitung sei nicht fachgemäß, der Kläger habe nicht für deren Entlüftung gesorgt. Das Verbindungsstück vom Absperrschieber zum Anschluß an den Düseneingang sei nicht vom Beklagten herzustellen gewesen. Eine allfällige Leistungsdifferenz habe der Beklagte daher nicht zu verantworten. Der Beklagte habe seine Leistungen gemäß dem erteilten Auftrag unter Bedachtnahme auf vielfache Änderungswünsche des Klägers voll und ganz erbracht. Verzögerungen seien zum Teil vom Kläger selbst zu verantworten. Der Kläger habe den Beklagten an der Fertigstellung seiner Arbeiten behindert. Er befinde sich daher in Annahmeverzug, sodaß alle widrigen Folgen ihn träfen. Die Anlage sei keinesfalls so unbrauchbar, daß der Kläger die Aufhebung des Vertrages begehren könne. Ein Schaden sei dem Kläger nicht entstanden.

Das Erstgericht gab dem Begehren auf Bezahlung eines Betrages von S 390.000 samt Anhang gegen Rückgabe der von der beklagten Partei gelieferten Bestandteile der Kraftwerksanlage und dem weiteren Zahlungsbegehren mit S 12.480 samt Anhang statt. Das Mehrbegehren von S 307.520 und ein Zinsenmehrbegehren wies und unangefochten ab. Es stellte fest, der Beklagte habe mehrmals erklärt, er würde die Anlage an Ort und Stelle zusammensetzen, das Aufstellen würde nur zwei Tage dauern. Der Kläger habe wegen des nahenden Wintereinbruches die Anlage schnell errichten wollen. Er habe daher den Beklagten in jeder Weise zur Fertigstellung gedrängt. Anläßlich der Teillieferung vom 22. Dezember 1982 seien die vom Beklagten zugesicherten Blechkästen für die Abflußrohre rostig und zerbeult gewesen. Der Beklagte habe es übernommen, das fehlende Verbindungsstück zwischen dem Hauptschieber der Druckrohrleitung und den beiden Turbinen herzustellen. Er habe damit Ernst S***, der bei einem anderen Unternehmen beschäftigt gewesen sei, beauftragt gehabt. Wegen der zwischen den Streitteilen bestehenden Streitigkeiten habe der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 15. Dezember 1982 den Plan gefaßt, den Kläger "hängen zu lassen" und vorerst andere Aufträge, die vorher bestellt worden seien, auszuführen. Dem Beklagten sei klar gewesen, daß das von ihm in Auftrag gegebene Verbindungsstück nur als Provisorium gedacht sei und nur eingeschränkt werde verwendet werden können. Nach dem 18. März 1983 sei der Beklagte an einer echten Verbesserung der Leistung grundsätzlich nicht mehr interessiert gewesen. Der Beklagte habe eine Leistung von 76 kW garantiert. Auch nach dem 27. Mai 1983 hätten eine Reihe von detailliert festgestellten, vom Beklagten zu vertretenden wesentlichen Mängeln im Bereich des Maschinenbaues und in dem der Elektrotechnik bestanden. Die Mängel seien behebbar. Der Beklagte habe die vertraglich zugesicherten Leistungen innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht erbracht.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Die vom Kläger zuletzt dem Beklagten gesetzte Nachfrist zur Verbesserung habe dieser ungenützt verstreichen lassen. Der Kläger sei daher berechtigt, wegen Nichterfüllung vom Vertrag zurückzutreten. Den Beklagten treffe an der Nichterfüllung ein Verschulden. Dem Kläger sei auch durch geringere Stromlieferungen an die S*** ein Gewinn entgangen, für den der Beklagte gemäß Art. 8 EVHGB hafte. Die Errechnung erfolge ausgehend von den getroffenen Feststellungen unter Heranziehung des § 273 ZPO derart, daß unter Abzug des eigenverantwortlichen Teiles des Klägers dem Beklagten Verzögerungen vom 7. Februar bis 18. März 1983 sowie für die Monate April bis Juni 1983 von insgesamt 130 Tagen angelastet würden und dazu in Relation die Minderleistung mit 10 kW pro Stunde beurteilt werde. Für 24 Stunden und 130 Tage ergäben sich daraus 31.200 kW multipliziert mit 0,4 somit S 12.480 an entgangenem Gewinn.

Das Berufungsgericht gab mit dem angefochtenen Urteil der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Die Auswirkungen von Vertragsrücktritt und Wandlung seien die gleichen, wenn auch ein Vertragsrücktritt nach § 918 ABGB wegen Leistungsverzuges nicht mehr möglich sei, wenn Anspruch auf Wandlung nach Gewährleistungsrecht bestehe. Der Kläger, der einen Gewährleistungsanspruch geltend mache, stütze sich mit Recht auf die Bestimmung des § 1167 ABGB und fordere seine Leistung Zug um Zug gegen Rückgabe der gelieferten Maschinenanlage zurück. Der Kläger sei berechtigt gewesen, nach Erbringen seiner Vorausleistungen als Besteller die Vertragserfüllung ohne unnötigen Aufschub zu fordern. Der Beklagte sei dieser Verpflichtung insofern nachgekommen, als er um den 22. November 1982 mit der Lieferung und Aufstellung begonnen habe. Allerdings habe sich gezeigt, daß der Beklagte seine mündliche Zusage nicht habe einhalten können, da bereits die ersten Planungsfehler bekannt geworden seien. Die in der Folge bei Aufnahme des Probebetriebes im Jänner 1983 aufgetretenen Mängel, die sich insbesondere in einer Minderleistung, aber auch in anderen Defekten (Wasseraustritt aus den Wellendichtungen) gezeigt hätten, hätten ausschließlich die Sphäre des Beklagten als Unternehmer getroffen. Der Kläger habe ständig Verbesserung und Mängelbehebung gefordert und die vertraglich zugesicherte Nennleistung von 76 kW urgiert. Diese Forderungen des Klägers und die Versuche des Beklagten, die aufgetretenen Fehlerquellen auszuschalten, hätten sich zumindest bis zur Begutachtung durch Dipl.Ing. Rudolf H*** Ende März 1983, der neuerlich eine Reihe von Mängeln konstatiert habe, erstreckt. Der Beklagte, dem zwar vorübergehend der Zutritt zur Anlage verwehrt worden sei, hätte nach dem 11. April 1983 Gelegenheit gehabt, Arbeiten auszuführen, er habe allerdings eine wesentliche Mängelbehebung nicht erreicht. Dies habe sich beim Probebetrieb Ende Mai 1983 herausgestellt. Dem Beklagten sei somit seit Bekanntwerden der ersten Mängel reichlich Gelegenheit zu deren Behebung gegeben gewesen, sodaß die schriftliche Forderung des Klägers vom 15. April 1984, die Verbesserungsarbeiten im Sinne des Gutachtens des Dipl.Ing. Rudolf H*** bis 10. Mai 1983 auszuführen, für ihn nicht überraschend habe kommen können und daher auch keine schikanöse Rechtsausübung bedeute, durch die er sich beschwert erachten könne. Der Kläger habe dem Beklagten zur Verbesserung eine durchaus angemessene Frist gesetzt. Da § 1167 ABGB dem Besteller bei wesentlichen und behebbaren Mängeln das Recht gebe, vom Vertrag abzugehen, habe der Beklagte das bereits erhaltene Teilentgelt samt gesetzlichen Zinsen rückzuerstatten. Er sei aber seinerseits berechtigt, die Anlage zurückzuerhalten. § 1167 letzter Satz ABGB schließe die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen neben der Wandlung nicht aus. Da das vorliegende Rechtsgeschäft für den Beklagten nach § 343 HGB als Handelsgeschäft zu qualifizieren sei, habe er nach handelsrechtlichen Bestimmungen auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen. Dem Beklagten, dem der Beweis seiner Schuldlosigkeit oblegen sei, sei dieser Gegenbeweis nicht gelungen. Er habe die Lieferung einer Anlage mit einer Nennleistung von 90 kW Turbinenleistung, das entspreche einer Abgabeleistung von 76 kW, vertraglich zugesichert. Trotz wiederholter Verbesserungsversuche durch den Beklagten, seien diese Leistungen nur kurzfristig erreicht worden. Diese auf mechanische Mängel der Anlage zurückzuführende Minderleistung habe der Beklagte zu vertreten und dem Kläger den entgangenen Gewinn aus Stromlieferungen an die S*** zu ersetzen. Das Erstgericht habe unter Berücksichtigung des Eigenverschuldens des Klägers, der durch die Verlegung der Wehranlage bachabwärts eine Verringerung der Fallhöhe und damit eine Verminderung der Turbinenleistung selbst verschuldet habe, die Schadenshöhe mit Hilfe des gebundenen Ermessens nach § 273 ZPO zu Recht mit S 12.480 bemessen. Angesichts einer Minderleistung von 60,5 kW gegenüber einer garantierten Leistung von 76 kW sei der vom Beklagten verschuldete Anteil am entgangenen Gewinn des Klägers angemessen berücksichtigt.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Der Beklagte plante, lieferte und montierte eine Anlage, die schon anläßlich des ersten Probebetriebes mit einer Reihe von auch in der Folge vom Beklagten nicht zur Gänze behobener Mängel behaftet war. Es lag daher ein Werkvertrag vor: Der Beklagte hatte die Anlage nicht bloß aufzustellen, sondern zu planen, die Anlage war dem Bedürfnissen des Klägers und entsprechend seinen Wünschen zu erstellen (Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 127 zu §§ 1165, 1166; Koziol-Welser 7 I 349). Der Beklagte wurde zuletzt vom Kläger mit Schreiben vom 15. April 1983 unter Nachfristsetzung bis 10. Mai 1983 aufgefordert, die ihm gegenüber gerügten Mängel bis 10. Mai 1983 zu beheben. Der Beklagte nahm zwar Verbesserungen vor, die von ihm zu vertretenden Mängel waren aber weder bis zum 27. Mai 1983 noch bis zum 1. Juni 1983 behoben. Die Anlage weist weiterhin eine Reihe von wesentlichen, wenn auch behebbaren Mängeln auf. Schon der Ausgangspunkt der Argumentation des Rechtsmittelwerbers ist durch den Akteninhalt nicht gedeckt: Es trifft nämlich keineswegs zu, daß der Kläger unter Ausschluß jeden anderen Rechtsgrundes sein Begehren nur auf Wandlung des abgeschlossenen (und vom Beklagten nur schlecht erfüllten) Vertrages stützte. Der Kläger führte in der Klage vielmehr aus, der von ihm ausgesprochene Rücktritt vom Vertrag stütze sich auf das Vorliegen wesentlicher unbehebbarer Mängel. Nach §§ 921 ABGB letzter Satz, 1435 ABGB sind empfangene Leistungen wechselseitig zurückzustellen, erfolgreiche Wandlung wirkt aber, was die Rückstellung der beiderseitigen Leistungen betrifft, wie ein Rücktritt vom Vertrag (Koziol-Welser 7 I 222, 233; Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 1435; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 921). Der Beklagte sagte dem Kläger bei dem Gegenstand dieses Rechtsstreites zugrunde liegenden synnallagmatischen Vertragsverhältnis Verbesserung zu, er machte auch eine Reihe von Verbesserungsversuchen, die aber unabhängig von den vom Kläger zu erfüllenden Vorbedingungen nicht zur Mängelfreiheit seiner Leistungen führten. Es entspricht einhelliger Rechtsprechung und Lehre, daß der Verbesserungsanspruch ein Rest des ursprünglichen Anspruches auf Erfüllung ist (SZ 55/29; SZ 53/107; SZ 49/66 uva; Wilhelm, Der Verzug mit der Verbesserung als Problem der Gesetzeskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Nichterfüllung, JBl 1975, 118; Bydlinski in Klang 2 IV/2, 153; Koziol-Welser aaO 234). Der Beklagte anerkannte durch seine Verbesserungszusage und die von ihm vorgenommenen Verbesserungsversuche das Vorliegen von ihm zu vertretender Mängel. Bei Fehlschlagen der Verbesserung sind auch sonst behebbare Mängel als unbehebbare zu behandeln (SZ 52/71; EvBl 1979/127; SZ 48/56 ua). Infolge Gleichheit der Rückabwicklungsfolgen und Geltendmachung innerhalb der für Gewährleistungsansprüche geltenden Fristen bedarf es im vorliegenden Fall keiner Klärung, ob der Ansicht der Lehre, bei Verbesserungsverzug sei der Vertragspartner gemäß § 918 ABGB zum Rücktritt berechtigt (Reischauer aaO Rdz 12 zu § 932; Wilhelm aaO 121 f, Bydlinski aaO 153), zu folgen ist oder ob, der Vertrag ursprünglich als erfüllt anzusehen ist und daher nur ein Wandlungsanspruch geltend gemacht werden kann (SZ 52/71 ua). Soweit der Beklagte ausführt, sowohl Rücktritt vom Vertrag als auch Wandlung würden sittenwidrige Rechtsausübung bedeuten, kann ihm nicht gefolgt werden. Daß die festgestellten Mängel sich auf vom Beklagten vertragsgemäß zu erbringende Leistungen beziehen und eine bestimmte kW-Leistung Vertragsinhalt war, stellten die Tatsacheninstanzen fest. Soweit in der Revision Feststellungsmängel behauptet werden, da die Mängel in die Sphäre des Klägers fielen, wird in Wahrheit die irrevisible Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft. Die eingeräumte Verbesserungs-(Leistungs-)Frist war auch angemessen. Der Beklagte war nicht in der Lage, in der Zeit ab Probebetrieb vom 18. Jänner 1983 bis zur Nachfristsetzung am 15. April 1983 für den 10. Mai 1983 und in der Folge bis zum Testbetrieb am 27. Mai 1983 und der Rücktrittserklärung vom 1. Juni 1983 die ihm obliegenden Leistungen mängelfrei zu erbringen. Auch wenn der Beklagte in der Zeit vom 18. März 1983 bis

11. allenfalls 15. April 1983 an der Vornahme von Verbesserungsarbeiten durch den Kläger wegen der aufgetretenen Differenzen behindert wurde, kann die dem Beklagten gesetzte und in der Folge noch weiter gewährte Nachfrist für die Verbesserung (Erfüllung) nicht als unangemessen angesehen werden. Die Behauptung, es hätte geprüft werden müssen, ob die Mängel leicht behebbar gewesen wären, ist nicht recht verständlich, weil der Beklagte sie dann in der ihm zur Verfügung gestandenen Zeit hätte beheben können. Neben der Rückabwicklung blieb dem Kläger der Anspruch auf Schadenersatz vorbehalten. Daß dem Kläger infolge Ausfalles von Stromlieferungen an die S*** ein Schaden entstanden ist, stellten die Tatsacheninstanzen fest. Sie berücksichtigten auch angemessen, daß ein (geringer) Teil der Minderleistung vom Kläger selbst zu vertreten ist.

Die behauptete Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (§ 510 Abs 3 ZPO), nicht vor.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.