OGH vom 05.11.2008, 7Ob110/08i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde Salzburg, 5020 Salzburg, Schloss Mirabell, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, diese vertreten durch Dr. Reinfried Eberl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 925.506,87 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26. Februar 2008, GZ 1 R 199/07a-85, mit dem das Teilzwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. August 2007, GZ 5 Cg 6/03h-73, abgeändert wurde, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Aus Anlass der Revision werden die Entscheidungen der Vorinstanzen - soweit sie nicht bereits als unbekämpft in Teilrechtskraft erwachsen sind (Teilurteil auf Abweisung von 74.494,76 EUR samt 4 % Zinsen seit 15.11.2002) ersatzlos aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird das gesamte bisherige Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen.

Sämtliche Verfahrenskosten werden gegeneinander aufgehoben.

Text

Begründung:

Die Klägerin begehrt den Ersatz von zwischen 1997 und 2002 getätigten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Aufsuchen und der Bergung von aus dem Zweiten Weltkrieg stammenden Fliegerbombenblindgängern auf in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken von (zuletzt) 925.506,87 EUR. Sie stützte sich dabei auf jeden erdenklichen Rechtsgrund sowie ausdrücklich auf Geschäftsführung ohne Auftrag und § 1042 ABGB, hilfsweise auf Amtshaftung.

Fliegerbombenblindgänger stellten weiterhin eine enorme Gefahr für Leben und Gesundheit dar, die sich durch Zeitablauf nicht vermindere, sondern vergrößere. Es müsse demnach alles unternommen werden, um diese Gefahr zumindest zu begrenzen. Die Aufwendungen dafür seien in den Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereich der Beklagten gefallen, die jedoch trotz entsprechender Hinweise der Klägerin untätig geblieben sei. Ihr sei somit keine andere Möglichkeit geblieben, als der Gefahr durch Veranlassung der notwendigen Aufsuch- und Bergungsmaßnahmen zu begegnen. Unabhängig davon, ob man Fliegerbomben der alliierten Streitkräfte dem Waffen-, Munitions- und Sprengmittel- sowie Schießwesen (Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG) oder den militärischen Angelegenheiten und Kriegsschadensangelegenheiten (Art 10 Abs 1 Z 15 B-VG) zuordne, liege die Zuständigkeit nach der verfassungsrechtlichen Ausgangslage bei der Beklagten. Die einfachgesetzliche Regelung des § 42 Abs 4 und 5 WaffG erfasse den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht; eine (einfach-)gesetzliche Regelung der gebotenen Such- und Sondierungsmaßnahmen betreffend Fliegerbombenblind- gänger sei bislang unterblieben. Die Abwehr von Gefahren sei aber polizeiliche Tätigkeit im Rahmen der Verwaltungspolizei; die Zuständigkeit dafür folge der Kompetenz des Sachgebiets, sodass der Bund verpflichtet gewesen wäre, die gebotene polizeiliche Tätigkeit zu entfalten. Die Haftung des Bundes ergebe sich aus der Eigentümerstellung im Hinblick auf die Bomben und die umfassende Zuständigkeit in Bezug auf Gesetzgebung und Vollziehung. Den Bund treffe eine Gefahrenabwendungspflicht.

Die Maßnahmen der Klägerin seien zweckmäßig gewesen. 52 Bombenverdachtspunkte seien sondiert worden, daraus 40 aus der Luftbildauswertung und 12 aus der Salzburger Bombenkarte. Von den Verdachtspunkten aus der Luftbildauswertung seien drei positiv gewesen. Die Nützlichkeit der Geschäftsführertätigkeit der Klägerin sei auch damit zu begründen, dass Haftungsrisken des Bundes minimiert oder ausgeschlossen würden. Auch die begrenzten Finanzierungsmöglichkeiten der Beklagten würden eine planvolle und sinnvolle Suchtätigkeit nicht hindern.

Eine Katastrophenbetreuung im Sinn des Salzburger Katastrophenhilfegesetzes habe mit dem systematischen Suchen von Fliegerbomben nichts zu tun.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, das von der Klägerin geforderte Tätigwerden der Behörden der Beklagten könnte nur im Rahmen einer dieses Tätigwerden vorschreibenden gesetzlichen Bestimmung erfolgen. Dafür komme allein § 42 Abs 4 und 5 WaffG in Frage, der allerdings nur gefundene oder wahrgenommene Fliegerbombenblindgänger betreffe, nicht jedoch bloß vermutete. Weder die Salzburger Bombenkarte noch die von der Klägerin herangezogenen Luftbildauswertungen seien verlässlich genug, um von einer Wahrnehmung ausgehen zu können. Auch die Bohrlochsondierungsergebnisse würden beträchtliche Unsicherheiten aufweisen. Die Verpflichtung zur Gefahrenabwehr könne nur dort gegeben sein, wo ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich sei; hingegen reiche die entfernte Möglichkeit eines Schadens nicht aus. Die Beklagte habe daher keine Verpflichtung zur Gefahrenabwehr getroffen.

Anträge auf Entschädigung nach § 42 Abs 5 WaffG seien mit Bescheid zu erledigen. Ersatzansprüche gegen den Bund könnten durch Klage unter anderem erst nach Ablauf dreier Monate nach Einlangen des Antrags beim Bundesminister für Inneres geltend gemacht werden. Diese Frist sei zum Zeitpunkt der Klagseinbringung noch nicht abgelaufen gewesen, sodass der Rechtsweg noch gar nicht eröffnet sei.

Die Klägerin treffe ein überwiegendes Mitverschulden am Zustandekommen der hohen Klagsforderung, da sie trotz Kenntnis von den Bombenverdachtspunkten auf zahlreichen Flächen bis in die jüngste Vergangenheit Baugenehmigungen erteilt habe. Die Klägerin habe den Aufwand im eigenen Interesse und zum eigenen Vorteil getätigt, weshalb sowohl § 1042 ABGB als auch die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheiden müssten. Es treffe sie auch die Verletzung der Schadensminderungspflicht, da sie Aufträge auch freihändig ohne Einholung von Vergleichsanboten vergeben habe, wodurch um mehr als 100 % überhöhte Preise gezahlt worden seien. Die mit den Instandsetzungsarbeiten nach den Grabungen einhergehenden großzügigsten Neuasphaltierungen stellten eine Ersparnis für die Klägerin dar, weil ihr dieser Aufwand sonst durch die regelmäßig notwendige Erneuerung der Straßen erwachsen wäre. Hinsichtlich aller Positionen, die vor dem 10.1.2000 entstanden seien, werde Verjährung eingewendet, sofern für diese Ansprüche die dreijährige Verjährungsfrist gelte.

Nach § 1 Abs 1 des Salzburger Katastrophenhilfegesetzes sei unter einer Katastrophe ein durch elementare oder technische Vorgänge ausgelöstes Ereignis zu verstehen, dessen Folgen in größerem Umfang Menschen oder Sachen gefährden würden. Die Katastrophenpolizei umfasse sämtliche Maßnahmen, die der Abwehr und der Bekämpfung von Katastrophen dienten, dies einschließlich der Vorsorge dagegen. Kostenträger für die Katastrophenvorsorge sei das Land, sodass die Beklagte nicht passiv legitimiert sei. Die Aufwendungen durch die Klägerin seien der Katastrophenabwehr zuzuordnen.

Mangels gesetzlicher Regelung durch den Gesetzgeber bestehe keine Verpflichtung der Beklagten zur flächendeckenden Untersuchung von Fliegerbombenverdachtspunkten. Es bleibe dem einzelnen Grundeigentümer überlassen, seine Flächen auf eigene Kosten zu untersuchen. Die Klägerin habe daher weder eine Geschäftsführung vorgenommen, die im Interesse oder zum Vorteil der Beklagten geschehen sei, noch einen Aufwand getätigt, den die Beklagte nach dem Gesetz hätte machen müssen. Die Beklagte sei nicht Eigentümerin der Kriegsrelikte.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, weil die mit der Klage verfolgten Ansprüche wegen Aufwendungen für die Bergung und der damit zusammenhängenden (Bau-)Begleitkosten, für die die Beklagte nach § 42 Abs 4 WaffG hafte, nicht im Verwaltungsverfahren nach dem PolBEG im Sinn des § 42 Abs 5 WaffG geltend zu machen seien. Instandsetzungsarbeiten im Zuge der Bergung etc seien auch nicht wegen der vom PolBEG geforderten Ausübung von staatlichen Zwangsmaßnahmen durch Organe der Beklagten verursacht worden.

In der Sache erließ das Erstgericht ein Teilurteil, womit es das Klagebegehren mit einem Teilbetrag von 74.494,76 EUR sA mit der Begründung abwies, die davon betroffenen Aufwendungen für die Versorgung von Anrainern und Sicherung der Baustellen falle in den eigenen Wirkungsbereich der Klägerin als Gemeinde, sodass die Beklagte dafür nicht zuständig sei und dafür nicht aufkommen müsse; es sei auch zu Doppelverrechnungen gekommen. Das darüber hinausgehende Begehren erachtete das Erstgericht als dem Grunde nach berechtigt und entschied darüber mit Teilzwischenurteil. Eine Gefahr im Sinn des Kompetenztatbestands des Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG „Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit" iVm § 19 Abs 2 erster Satz SPG unter dem Aspekt Gefahrenerforschung und Gefahrenklärung setze dann ein, wenn konkrete Anhaltspunkte in der Salzburger Bombenkarte vorhanden seien oder Luftbildauswertungen Hinweise auf Bombenverdachtspunkte geben würden, die Anlass für eine Suche sein könnten. Ab diesem Zeitpunkt bestehe die Pflicht der Beklagten als Sicherheitspolizei zum sicherheitspolizeilichen Tätigwerden, also zur Erforschung und Klärung der Gefahren mit anschließender Pflicht zur Gefahrenabwendung mit sämtlichen Begleitmaßnahmen. Daher sei die Beklagte nach Auffinden eines Fliegerbombenblindgängers verpflichtet, dessen Bergung und die Baubegleitung zu veranlassen, was sich schon aus der einfachgesetzlichen Bestimmung des § 42 WaffG ergebe. Es sei also Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung, konkreten Hinweisen auf sprengkräftige Kriegsrelikte im Erdreich zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, insbesondere zur Klärung und Abwehr von offenkundigen Gefahren nachzugehen, Gefahrenquellen mit den technisch zur Verfügung stehenden Mitteln (Oberflächen- und Bohrlochsondierungen) zu orten, diese gegebenenfalls zu bergen und den Urzustand der Suchstelle wiederherzustellen. Die Beklagte sei demnach auch zur Tragung der Kosten, die sich aus der Besorgung der genannten, ihr zugewiesenen Aufgaben ergäben, verpflichtet.

Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation gehe ins Leere, weil schon nach dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Salzburger Katastrophenhilfegesetz kein Zusammenhang mit der Frage der Zuständigkeit für das Aufsuchen und Bergen von Fliegerbombenblindgängern bestehe; außerdem seien Angelegenheiten, die in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fielen, von diesem Gesetz nicht umfasst.

Das B-VG stelle für den vorliegenden Fall keine Anspruchsgrundlage dar. Ebensowenig könne der Anspruch auf die Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden, weil die von der Klägerin getätigten Aufwendungen nicht dem subjektiven Willen des Geschäftsherrn entsprochen hätten. Auch Amtshaftung rechtfertige die Forderung der Klägerin nicht.

Zu Recht fordere die Klägerin allerdings den Ersatz der Aufwendungen nach § 1042 ABGB. Sie habe nämlich - von der Beklagten zu tätigende - Gefahrenabwendungsmaßnahmen gesetzt, indem sie für die Sondierung, Bergung und begleitenden Baumaßnahmen betreffend die festgestellten Bombenverdachtspunkte Aufwendungen getätigt habe, die die Beklagte machen hätte müssen. Daher sei das Klagebegehren hinsichtlich der Kosten für das Auffinden und Bergen samt der damit zusammenhängenden Aufwendungen dem Grunde nach berechtigt. Ein Mitverschulden treffe die Klägerin nicht.

Das Teilurteil blieb unangefochten.

Der gegen das Teilzwischenurteil von der Beklagten erhobenen Berufung gab das Berufungsgericht Folge. Es änderte die Entscheidung - unter Einbeziehung der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung - in ein klagsabweisendes Endurteil ab. Die Klägerin habe sich auf § 42 Abs 4 WaffG als Anspruchsgrundlage gar nicht gestützt, sodass dazu nähere Erörterungen nicht erforderlich seien. Den Kompetenzbestimmungen der Art 10 bis 15 B-VG mit bloß ermächtigendem Charakter könne ein subjektiver Anspruch gegenüber dem Staat, nach - vermeintlich im Boden befindlichen - Fliegerbomben zu suchen, nicht entnommen werden. Auch § 19 SPG normiere nur eine subsidiäre oder verwaltungsakzessorische Notkompetenz der Sicherheitsbehörden für alle Fälle der Verwaltungspolizei und der örtlichen Sicherheitspolizei; es würden aber keine über die Kompetenzen der in den speziellen Materiengesetzen zur Vollziehung berufenen Behörden hinausgehenden Zuständigkeiten der Sicherheitsbehörden geschaffen. Der Zweck der ersten allgemeinen Hilfeleistungspflicht liege nur darin, die Sicherheitsbehörden zu einem Einschreiten zu ermächtigen, wenn die (eigentlich) zuständigen Verwaltungsbehörden dazu (noch) nicht in der Lage seien. Der Klagsanspruch lasse sich daher weder aus Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG iVm § 19 SPG noch aus § 42 Abs 4 WaffG noch aus einer sonstigen Bestimmung ableiten.

Unabhängig davon sei § 1042 ABGB im zweipersonalen Verhältnis grundsätzlich nicht anwendbar; Schadenersatz als Anspruchsgrundlage habe die Klägerin gar nicht geltend gemacht.

Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil zur grundlegenden Frage, wer die Kosten der Suche von Fliegerbombenblindgängern zu tragen habe, keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Diese Problematik sei von grundlegender Bedeutung, weil im gesamten Bundesgebiet die potentielle Gefahr der Detonation von Fliegerbombenblindgängern bestehe und entsprechende Sondierungen und Sicherungsmaßnahmen für die gesamte Bevölkerung von großer Wichtigkeit seien.

Dagegen erhob die Klägerin Revision mit dem Antrag auf Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils. Sie hält in ihrem Rechtsmittel daran fest, dass die Zuständigkeit des Bundes nicht zweifelhaft sein könne. Daher falle auch die Sicherheitspolizei für Fliegerbomben in den Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereich der Beklagten. Der Rechtsträger, dem das B-VG eine Materie zuweise, sei grundsätzlich frei bei der näheren Ausgestaltung. Dennoch müsse er bei jeder Materie dafür sorgen, dass die verwaltungspolizeilichen Mindesterfordernisse gewahrt und beachtet werden. Das Gefahrenpotential für Leben, Gesundheit und Eigentum müsse nach Möglichkeit begrenzt, jedenfalls eingeschränkt werden. Die Ablehnung jeder Tätigkeit durch die Beklagte sei mit der staatlichen Schutzpflicht in Bezug auf das menschliche Leben völlig unvereinbar. Der Staat sei unter anderem nach Art 2 EMRK verpflichtet, sich schützend und fördernd vor das menschliche Leben zu stellen. Dennoch habe es die Beklagte abgelehnt, irgendeine Tätigkeit zu entfalten, wobei sie sich nicht auf das Fehlen gesetzlich positivierter Handlung berufen könne. Die Unverzichtbarkeit einer Überprüfung der sich aus der Salzburger Bombenkarte und der Luftbildauswertung ergebenden Verdachtspunkte sei nicht zweifelhaft, weil allein die Möglichkeit, dass sich eine Zeitzünderbombe im dicht verbauten Gelände befinden könnte, die waffenpolizeiliche Verpflichtung begründe, den Verdachtspunkt zu untersuchen. Infolge der Ablehnung der Beklagten, ihre verwaltungspolizeilichen Aufgaben wahrzunehmen, hätte die Klägerin diese Maßnahmen auch im Interesse und zum Vorteil der Beklagten zu verwirklichen gehabt, um eine Katastrophe durch Explosion auch nur einer Bombe zu verhindern.

Die Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Anwendung des § 1042 ABGB im zweipersonalen Verhältnis seien nicht begründet. Die Unanwendbarkeit dieser Bestimmung sei in Lehre und Rechtsprechung nur im Zusammenhang mit bestehenden vertraglichen Regelungen ausgesprochen worden. Zwischen den Streitteilen bestehe jedoch weder ein Vertrag noch ein anderes Rechtsverhältnis, in dem eine Vermögensverschiebung einen ausreichenden Rechtsgrund finden könne. Die Klägerin habe Aufgaben des Bundes besorgt und den Aufwand hiefür getragen, was § 2 F-VG widerspreche. Die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht sei daher nicht nur zivilrechtlich nicht begründbar.

Die Beklagte trat den Revisionsausführungen in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig. Aus ihrem Anlass ist von Amts wegen Folgendes zu bedenken:

1. Die Klägerin macht einen vermögensrechtlichen Anspruch gegenüber dem Bund geltend. Es bedarf daher einer Auseinandersetzung mit der Bestimmung des Art 137 B-VG, wonach der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände erkennt, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind. Es handelt sich bei Art 137 B-VG um eine suppletorische Zuständigkeit, die dann nicht zum Tragen kommt, wenn die Entscheidung über einen vermögensrechtlichen Anspruch einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde obliegt (RIS-Justiz RS0110641).

2. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Streit über den eingeklagten Anspruch im ordentlichen Rechtsweg nach § 1 JN auszutragen ist.

2.1. Sowohl bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs als auch für die Beantwortung der Frage, ob der Streitgegenstand nach privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, ist in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagssachverhalt (die Klagsbehauptungen) maßgebend. Es kommt auf die Natur und das Wesen des geltend gemachten Anspruchs an, wofür wiederum der geltend gemachte Rechtsgrund von ausschlaggebender Bedeutung ist. Ohne Einfluss ist es, was der Beklagte einwendet oder ob der behauptete Anspruch begründet ist (RIS-Justiz RS0045539; RS0045584; RS0045644; RS0045718; Mayr in Rechberger ZPO3 Vor § 1 JN Rz 6; Ballon in Fasching/Konecny2 I § 1 JN Rz 72).

Privatrechtliche Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstehen, während im öffentlichen Recht ein übergeordnetes Rechtssubjekt einseitige Gestaltungsakte setzen kann, denen das untergeordnete Rechtssubjekt unterworfen ist. Zum öffentlichen Recht gehören aber auch Ansprüche, denen zwar das Charakteristikum der einseitigen Rechtsunterworfenheit fehlt, die aber mit typisch öffentlich-rechtlichen Ansprüchen in derart untrennbarem Zusammenhang stehen, dass auch sie dem öffentlichen Recht zugewiesen werden müssen. Im Einzelfall wird die Zuweisung zum Bereich des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches Recht bezeichnen oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck bringen (RIS-Justiz RS0045438). Im Zweifel müssen bürgerliche Rechtssachen mangels ausdrücklicher anderer Anordnung durch die Gerichte entschieden werden. Es besteht daher für diese Rechtsstreitigkeiten eine Generalklausel zugunsten der Zivilgerichte. Soll von der Zuständigkeit der Gerichte eine Ausnahme geschaffen werden, so muss diese in den hierfür erforderlichen „besonderen Gesetzen" klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden. Eine ausdehnende Auslegung von Vorschriften, die eine Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde normieren, ist unzulässig (RIS-Justiz RS0045474; Mayr in Rechberger ZPO3 Vor § 1 JN Rz 5).

2.2. Die Klägerin gründet ihren behaupteten Ersatzanspruch auf die unmittelbar aus dem B-VG (in Verbindung mit dem SPG) und der EMRK abgeleitete (waffen-/sicherheits-)polizeiliche, einfachgesetzlich nicht geregelte Verpflichtung des Bundes zur Sondierung von Bombenverdachtspunkten. Die Klägerin behauptet damit eine Verpflichtung öffentlich-rechtlicher Natur, die (nur) den Bund als Rechtsträger trifft. Da der Ersatzanspruch der Klägerin die von ihr angenommene staatliche Fürsorgepflicht gegenüber der Allgemeinheit als typische öffentlich-rechtliche Aufgabe zwingend voraussetzt, muss wegen dieses untrennbaren Zusammenhangs (und mangels anderer gesetzlicher Regelungen) auch der Ersatzanspruch dem öffentlichen Recht zugewiesen werden, sodass es ausgeschlossen ist, eine privatrechtliche Ersatzpflicht des Bundes anzunehmen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob man von der Möglichkeit des Bundes ausgeht, bei der Wahrnehmung der behaupteten Sondierungsverpflichtung einseitige Gestaltungsakte als übergeordnetes Rechtssubjekt setzen zu können, denen untergeordnete Rechtssubjekte unterworfen sind, oder ob (mangels jeder einfachgesetzlichen Regelung) der Bund dabei als gleichberechtigtes Rechtssubjekt vorzugehen hat. Gerade das Fehlen präzisierender Normen bedeutet, dass keine Verweisung dieses öffentlich-rechtlichen Anspruchs in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte erfolgte.

Daran vermag auch die Berufung der Klägerin auf privatrechtliche Anspruchsgrundlagen zur Rechtfertigung ihres Ersatzbegehrens, also auf die in der Revision allein aufrechterhaltenen Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag und des § 1042 ABGB, nichts zu ändern, weil deren Voraussetzung, nämlich die Verpflichtung des Bundes zur Sondierung von Bombenverdachtspunkten unmittelbar und ausschließlich im öffentlichen Recht wurzelt.

Zu diesem Ergebnis gelangt man auch bei Bedachtnahme auf den erst in der Revision zur Anspruchsbegründung enthaltenen Hinweis auf § 2 F-VG. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Bund und die übrigen Gebietskörperschaften den Aufwand, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt, tragen, sofern die zuständige Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Auch damit macht die Klägerin einen Anspruch geltend, dessen Wurzel unmittelbar im öffentlichen Recht liegt, sodass sich auch auf dieser Grundlage dessen privatrechtliche Natur nicht herleiten lässt.

Eine bürgerliche Rechtssache im Sinn des § 1 JN liegt somit nicht vor, dessen Generalklausel zugunsten der Zivilgerichte kommt daher nicht zum Tragen.

3. Diese Rechtsansicht deckt sich mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zu Art 137 B-VG, der ebenso judiziert, dass für die Beurteilung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte von den Sachbehauptungen der Klage auszugehen ist (VfSlg 10.933) und dass bei der Prüfung der Zulässigkeit derartiger Klagen die Berechtigung des behaupteten Anspruchs unbeachtlich ist (VfSlg 10.933, 11.663).

Abgesehen von (hier im Revisionsverfahren unstrittig nicht zu beurteilenden) Schadenersatzansprüchen, die nach § 1338 ABGB jedenfalls dem Privatrecht zuzuordnen sind, kann aus anderen Regelungen für Ersatzansprüche im ABGB (wie etwa §§ 1042 und 1431 ABGB) für die Frage, welche Behörde für einen Rechtsstreit zuständig ist, nichts gewonnen werden; eine Verweisung an die ordentlichen Gerichte, wie sie für Schadenersatzansprüche im § 1338 ABGB getroffen wurde, findet sich für solche Ansprüche nicht (VfSlg 10.933). Zu § 1042 ABGB hat der Verfassungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass diese Vorschrift über den Aufwandersatz im Fall der Erfüllung einer fremden gesetzlichen Verpflichtung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz enthält, der im gesamten Bereich der Rechtsordnung Geltung besitzt; sie bewirkt daher nicht, dass ein solcher Anspruch zu einem zivilrechtlichen wird (VfSlg 3.354, 8.178, 10.279, 10.933, 11.854). Auch die Stützung eines Anspruchs (der keine ausdrückliche Grundlage in der Rechtsordnung hat) auf alle erdenklichen Bestimmungen der österreichischen Rechtsordnung, darunter auch auf Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1035 ff ABGB), vermag am gegebenen öffentlich-rechtlichen Ursprung eines Anspruchs nichts zu ändern (VfSlg 11.663).

Ebenso wird ein auf § 2 F-VG gegründetes Begehren auf Bezahlung einer Geldforderung eines Bundeslands gegen den Bund als öffentlich-rechtlicher Anspruch qualifiziert, über den die ordentlichen Gerichte nicht zu entscheiden haben (VfSlg 12.065, 11.939), weil weder ein Gesetz die ordentlichen Gerichte ausdrücklich zur Entscheidung darüber beruft noch sich deren Zuständigkeit aus § 1 JN herleiten lässt (VfSlg 16.739). Der Grundsatz der Selbstträgerschaft der Kosten nach § 2 F-VG bezieht sich nicht nur auf die Aufgaben, die in hoheitlicher Form erfüllt werden, sondern auch auf solche, bei deren Besorgung sich die Gebietskörperschaften privatrechtlicher Handlungsformen bedienen. Er gilt überdies nicht nur für Aufgaben, deren Erfüllung durch Gesetz vorgeschrieben ist (Pflichtaufgaben), sondern auch für solche, die von den Gebietskörperschaften freiwillig übernommen wurden (VfSlg 15.039). Weder privatwirtschaftliches noch freiwilliges Handeln der klagenden Gebietskörperschaft stehen daher der Annahme eines öffentlich-rechtlichen Ersatzanspruchs nach § 2 F-VG entgegen.

Auch nach den dargestellten Grundsätzen der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist somit eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Entscheidung über den von der Klägerin erhobenen öffentlich-rechtlichen Anspruch zu verneinen.

4. Für den Obersten Gerichtshof bindend (siehe Punkt 6.2.) hat das Erstgericht die (sinngemäße) Einrede der Beklagten, der Rechtsweg sei unzulässig, weil derartige Anträge auf Entschädigung nach § 42 Abs 5 WaffG nach dem PolBEG primär mit Bescheid zu erledigen seien, verworfen.

5. Damit obliegt die Entscheidung über den hier zu beurteilenden vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Bund weder einem Gericht noch einer Verwaltungsbehörde. Es kommt daher die suppletorische Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs zum Tragen und dieser ist dazu berufen, das Bestehen der von der Klägerin behaupteten Sondierungspflicht des Bundes bei Bombenverdachtspunkten und bejahendenfalls den daraus abgeleiteten Ersatzanspruch der Klägerin für den für die Beklagte dafür getätigten Aufwand zu prüfen.

6. Allerdings ist unter Bedachtnahme auf § 42 Abs 3 JN zu prüfen, ob dem Obersten Gerichtshof trotz der (mangels Bekämpfung) in Rechtskraft erwachsenen Verwerfung der von der Beklagten erhobenen Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs noch die Möglichkeit offensteht, im Sinn von § 42 Abs 1 JN und § 230 Abs 3 ZPO von Amts wegen das Fehlen dieser absoluten Prozessvoraussetzung aufzugreifen. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen:

6.1. Bei der Zulässigkeit des Rechtswegs sind nach herrschender Ansicht folgende Erscheinungsformen zu unterscheiden (vgl Ballon in Fasching/Konecny² § 1 JN Rz 68 ff; Mayr in Rechberger³ Vor § 1 JN Rz 1 und in Fasching/Konecny² § 230 ZPO Rz 21):

- die Zulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn, die die Zugehörigkeit einer Rechtssache zum Entscheidungsbereich eines Gerichts betrifft und diesen vom Entscheidungsbereich der Verwaltungsbehörden abgrenzt;

- die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs, die den Entscheidungsbereich der ordentlichen Gerichte von jenem der Sondergerichte abtrennt; zu den Sondergerichten des öffentlichen Rechts zählt auch der Verfassungsgerichtshof (Mayr in Rechberger3 § 1 JN Rz 3);

- die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs, die die Abgrenzung zwischen dem streitigen Verfahren und den anderen zivilgerichtlichen Verfahrensarten (Außerstreitverfahren, Exekutionsverfahren, Insolvenzverfahren) regelt.

Im Hinblick auf diese nach herrschender Ansicht vorzunehmende Unterscheidung innerhalb der Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach drei völlig verschiedenen Entscheidungsbereichen (Gerichte/ Verwaltungsbehörden, Gerichte/Sondergerichte und innerhalb der Zivilgerichtsbarkeit) ist es gerechtfertigt, von jeweils eigenständigen Prozessvoraussetzungen auszugehen. Dies ist auch deshalb angebracht, weil man damit zu der die Einhaltung der Verfassungsbestimmung des Art 137 B-VG wahrenden Auslegung der Bestimmung des § 42 Abs 3 JN dahin gelangt, dass eine bisher unterbliebene Prüfung der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs (Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs?) anlässlich der Verwerfung einer Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn im weiteren Verfahren von Amts wegen nachgeholt werden kann.

6.2. Hier ist von der Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs auszugehen, weil die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs nach Art 137 B-VG zu bejahen ist. Demgegenüber entschied das Erstgericht über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn wegen noch nicht gegebener sukzessiver Kompetenz der Gerichte, weil es die von der Beklagten reklamierte (primäre) Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden verneinte. Damit wurde (nur) die Zulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn bejaht, sodass (nur) insofern von einer bindenden Entscheidung im Sinn des § 42 Abs 3 JN auszugehen ist. Eine neuerliche Prüfung in diese Richtung (Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde?) ist daher dem Obersten Gerichtshof verwehrt.

Der Begründung der erstgerichtlichen Entscheidung ist (ungeachtet der amtswegigen Prüfpflicht nach § 42 Abs 1 JN und § 230 Abs 3 ZPO) eine Auseinandersetzung mit Art 137 B-VG und deshalb mit der Frage der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs nicht zu entnehmen. Diese Frage blieb sowohl im erstgerichtlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren ungeprüft. Von einer Bejahung dieser Prozessvoraussetzung durch die Vorinstanzen - sei es auch nur in ihren Entscheidungsgründen - kann keine Rede sein. Auch die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die eine solche Entscheidungsform für ausreichend und daher bindend hält (vgl RIS-Justiz RS0114196; RS0039774; RS0035572 [T3] und [T30]), steht daher der nunmehrigen erstmaligen Prüfung der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs nicht im Wege. Ein Entscheidungswille der Vorinstanzen, auch die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs zu bejahen, ist nicht erkennbar (vgl RIS-Justiz RS0107339). Die bloß implizite Bejahung der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs durch meritorische Behandlung des Begehrens reicht für die Annahme einer Entscheidung mit bindender Wirkung nach § 42 Abs 3 JN nicht aus (RIS-Justiz RS0046249, insbesonders [T3]).

6.3. Am hier erzielten Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass im Spruch der erstgerichtlichen Entscheidung die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs nur pauschal, das heißt ohne Bezug auf den konkreten Inhalt der Einrede und die Begründung, verworfen wurde.

Um für den vorliegenden Rechtsstreit bindend zu sein, muss die Entscheidung unanfechtbar (formell rechtskräftig) und in derselben Rechtssache zwischen denselben Prozessparteien ergangen sein. Die Voraussetzung für die bindende Wirkung nach § 42 Abs 3 JN entspricht daher den Voraussetzungen für die Rechtskraftwirkung (Ballon in Fasching/Konecny² § 42 JN Rz 22). Die Rechtskraftwirkung eines Urteils/Beschlusses erstreckt sich grundsätzlich nur auf den Spruch; nur soweit es für die Individualisierung des Anspruchs und dessen Tragweite erforderlich ist, sind auch die Entscheidungsgründe heranzuziehen (RIS-Justiz RS0041357; RS0043259; RS0112731; RS0000300). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtskraftwirkung eines abweisenden Urteils festgestellt werden soll (RIS-Justiz RS0041331; RS0041305; RS0041357 [T9]; RS0000300 [T9]). Wegen der Notwendigkeit der Differenzierung der verschiedenen Erscheinungsformen der Zulässigkeit des Rechtswegs bedarf es auch im vorliegenden Fall einer Beachtung der Entscheidungsgründe, die klarstellen, dass sich der Entscheidungswille des Erstgerichts auf die Beurteilung der Unzulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn beschränkte. Nur darauf bezieht sich daher auch die Bindung als Wirkung der Rechtskraft der verwerfenden Entscheidung.

6.4. Im Sinn zu differenzierender und gesondert zu behandelnder Formen der Unzulässigkeit des Rechtswegs hat der Oberste Gerichtshof schon zu 2 Ob 268/06k entschieden. Dabei wurde - ungeachtet der ausdrücklich betonten, von beiden Vorinstanzen (nur in den Entscheidungsgründen) ausgesprochenen Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs nach § 9 Abs 5 AHG hinsichtlich eines Beklagten - von Amts wegen im Revisionsverfahren die Unzulässigkeit des Rechtswegs für akzessorische vorprozessuale Kosten für denselben Beklagten wahrgenommen, und es wurden insoweit die Entscheidungen der Vorinstanzen samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage wurde zurückgewiesen.

7. Einer Sachentscheidung über die vorliegende Klage steht daher die (noch immer aufgreifbare) Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs entgegen. Dass sich die Beklagte darauf gar nicht berufen hat, ist nicht maßgeblich, weil dieser Mangel einer absoluten Prozessvoraussetzung gemäß § 42 Abs 1 JN und § 230 Abs 3 ZPO in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft einer Sachentscheidung von Amts wegen wahrzunehmen ist (RIS-Justiz RS0087676 [T9]). Der Oberste Gerichtshof hat daher aus Anlass der zulässigen Revision aufzugreifen, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO nichtig sind und die Klage zurückzuweisen ist, soweit nicht bereits Teilrechtskraft eingetreten ist.

Diese Rechtsansicht war mit den Parteien im Rahmen einer Revisionsverhandlung zu erörtern (§ 509 Abs 2 ZPO).

Die gegen die hier referierte Rechtsansicht sowohl zur Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs als auch zu deren Wahrnehmbarkeit vorgetragenen Argumente der Klägerin in der Revisionsverhandlung und dem dort vorgetragenen Schriftsatz vermögen allerdings nicht zu überzeugen.

8.1. Zum einen liegt der Ansatz der fehlenden Bindung an die rechtskräftige Verwerfung des Einwands der Unzulässigkeit des Rechtswegs im eigentlichen (engeren) Sinn durch das Erstgericht darin, dass gesondert zu behandelnde Prozessvoraussetzungen zu beurteilen sind, sodass sich die Problematik divergierender Entscheidungen und der Beeinträchtigung der Rechtssicherheit in Wahrheit gar nicht stellt.

8.2. Zum anderen liegt klar auf der Hand, dass die von der Klägerin behauptete Verpflichtung des Bundes zur Bombensondierung und somit auch der daran anknüpfende Ersatzanspruch ihre Wurzel im öffentlichen Recht haben und den Rechtsträger Bund treffen sollen; das Fehlen präzisierender Normen ändert daran nichts, weil damit auch keine Verweisung dieses öffentlich-rechtlichen Anspruchs in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte existiert, § 1 JN aber nur bürgerliche Rechtssachen erfasst.

Art 137 B-VG legitimiert jedes Rechtssubjekt zur Klagserhebung (Mayer, B-VG4 Art 137 I.), weshalb es auf die Rechtsstellung der Klägerin (öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Funktion) in diesem Zusammenhang nicht ankommt.

Die angesprochene Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur vertraglichen, zwischen Gebietskörperschaften vereinbarten Kostenübernahme ist nicht einschlägig, weil es dabei um die Beurteilung privatrechtlicher Verträge (und deren Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen verfassungsrechtliche Gebote) ging (RIS-Justiz RS0038021); derartige Rechtsgrundlagen stehen hier aber nicht zur Debatte.

Der bereits dargestellten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs lässt sich auch nicht entnehmen, dass - wie hier - unmittelbar (auch) auf § 2 F-VG gestützte Ansprüche privatrechtlicher Natur wären. Ob der hier zu beurteilende Ersatzanspruch auch von beliebigen Privatrechtssubjekten erhoben werden könnte, betrifft die inhaltliche Berechtigung des Begehrens und ist deshalb derzeit nicht zu hinterfragen. Im Übrigen erfasst diese Bestimmung nicht nur Aufgaben von Gebietskörperschaften, die im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfüllt wurden, sondern auch freiwillig erbrachte Leistungen.

9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 51 Abs 2 ZPO. Da die Voraussetzungen für die Belastung nur einer Partei mit den gesamten Verfahrenskosten nicht vorliegen, waren sie gegenseitig aufzuheben. Eine für die in Rechtskraft erwachsene Teilentscheidung gesonderte Kostenentscheidung konnte unterbleiben, weil davon nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil des Gesamtstreitwerts (nicht einmal 8 %) betroffen ist, für den besondere Kosten nicht entstanden sind. Die Barauslagen sind von der Aufhebung mitumfasst (Obermaier, Kostenhandbuch, Rz 213 mwN).