OGH vom 28.01.1997, 1Ob2305/96v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Renner und Dr.Gerd Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Roman S*****, vertreten durch Dr.Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 51.317,70 s.A. infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom , GZ 4 R 97/96-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom , GZ 35 Cg 556/93-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden unter Einschluß der unangefochten gebliebenen erstgerichtlichen Teilabweisung von S 273,54 dahin abgeändert, daß das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 51.591,24 samt 18 % Zinsen seit zu bezahlen, abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 72.209,76 bestimmten Kosten aller drei Instanzen (darin S 10.014,96 Umsatzsteuer und S 12.120 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Text
Entscheidungsgründe:
Ende 1990 bestellte der Beklagte bei einer in der Schweiz ansässigen Aktiengesellschaft Maschinen. Vereinbart war die Lieferung „frei Haus, verpackt, verzollt, unversteuert“. Am veranlaßte die klagende Speditionsgesellschaft über Auftrag der Lieferantin den Transport der Maschinen von der Schweiz nach Wien, wo die Ware am folgenden Tag eintraf. Da die Lieferantin nach dem Inhalt der am ausgestellten Zollrechnung die Maschinen dem Beklagten ausdrücklich „leihweise zur Ansicht“ geliefert hatte, veranlaßte die klagende Partei, dem zuständigen Zollamt gegenüber als Vormerkanmelderin auftretend, die Abfertigung zum Zollvormerkverkehr. Das Zollamt stellte einen Vormerkschein mit einer Rückbringungsfrist bis aus.
Am wurde über das Vermögen des Beklagten der Konkurs eröffnet; sein Unternehmen wurde vom Masseverwalter fortgeführt. Am wurde der klagenden Partei von einer weiblichen Person, die sich mit dem Familiennamen des Beklagten meldete, mitgeteilt, daß die Ware in Wien bleibe; darauf veranlaßte die klagende Partei am die Abrechnung des Vormerkscheins beim Zollamt. Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Beklagten einigte sich mit der Lieferantin, die unter Hinweis auf ihr Eigentumsrecht die Aussonderung der noch nicht bezahlten Maschinen begehrt hatte, am außergerichtlich dahin, daß er die beanspruchten Maschinen einschließlich der Zollpapiere über die Einfuhr Zug um Zug gegen Übermittlung einer Gutschrift über den Rechnungsbetrag herausgebe, womit sämtliche wechselseitigen Ansprüche bereinigt und verglichen sein sollten. Die Lieferantin holte die Maschinen bereits am beim Masseverwalter ab und verkaufte sie neuerlich; sie verblieben auf Dauer in Österreich. Der Konkurs über das Vermögen des Beklagten wurde am nach Bestätigung eines Zwangsausgleichs mit einer Quote von 30 % aufgehoben.
Das Erstgericht gab dem von der klagenden Partei auf einen entsprechenden Auftrag durch den Beklagten und hilfsweise auf Geschäftsführung ohne Auftrag gestützten (ON 12) und zuletzt auf die Zwangsausgleichsquote von S 51.591,24 s.A. eingeschränkten (ON 15) Klagebegehren mit einem Betrag von S 51.317,70 an ausgelegter Einfuhrumsatzsteuer (in der Folge kurz EUSt) samt 4 % Zinsen seit aus dem letzteren Klagegrund statt und wies das Mehrbegehren von S 273,54 an Spediteursentgelt sowie ein Zinsenmehrbegehren ab.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es führte aus, durch die Anmeldung zum Vormerkverfahren sei dem Beklagten jedenfalls ein Vorteil erwachsen. Die klagende Partei habe damit für ihn ein Geschäft besorgen wollen; es sei zu dessen klarem und überwiegendem Vorteil geführt worden, weil er die bedingt entstandene EUSt nicht sofort habe entrichten müssen. Aufgrund der Mitteilung, daß die Ware im Inland bleibe, sei die EUSt vorgeschrieben und von der klagenden Partei auch bezahlt worden. Damit habe sie ein Geschäft des Beklagten führen wollen. Diesem sei letztlich klar gewesen, die EUSt zahlen zu müssen.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.
Hat die Revisionsgegnerin - wie hier - nach Zustellung der Gleichschrift der außerordentlichen Revision durch das Erstgericht bereits von sich aus noch vor der im § 508a Abs 2 erster Satz ZPO vorgesehenen Freistellung eine Revisionsbeantwortung eingebracht, bedarf es einer gesonderten Beschlußfassung über die Freistellung der Revisionsbeantwortung nach dieser Gesetzesstelle nicht mehr. Vielmehr kann in einem solchen Fall bereits in der Sache selbst erkannt werden, ohne daß es auch der Mitteilungen nach Abs 3 der genannten Bestimmung bedürfte (10 Ob 509/96 ua).
Die klagende Speditionsgesellschaft war von der Lieferantin mit der Auslieferung von Maschinen an den Beklagten „leihweise zur Ansicht“ beauftragt. Vertragspartnerin der klagenden Partei war somit die Lieferantin. Den vorinstanzlichen Feststellungen läßt sich weder entnehmen, ob der Lieferung „leihweise zur Ansicht“ ein Kauf zur Probe, ein Kauf nach Probe oder ein Prüfungskauf (§ 1080 ABGB; vgl dazu Aicher in Rummel, ABGB2 § 1080 Rz 2 und 4) zugrunde lag, noch ob der Speditionsauftrag zu festen Kosten erfolgte (§ 413 Abs 1 HGB), so daß die klagende Partei dann nur noch die Rechte und Pflichten einer Frachtführerin gehabt hätte, doch können diese Fragen, wie noch darzulegen sein wird, auf sich beruhen:
Durch den Abschluß eines Speditionsvertrags werden Rechte und Pflichten nur zwischen dem Spediteur und dem Versender des Gutes begründet (SZ 57/205 mwN ua). Der Empfänger, an den die Sendung adressiert ist, steht, sofern er nicht gleichzeitig auch Versender bzw Absender ist, zum Spediteur bzw zum Frachtführer in keinem speditions- oder frachtrechtlichen Vertragsverhältnis (Schütz in Straube, HGB2 § 407 Rz 19 und § 425 Rz 26), doch ist der Frachtvertrag ein echter Vertrag zu seinen Gunsten (Schütz aaO § 425 Rz 26 mwN). Daß der Maschinentransport selbst nicht auf Grund eines Speditionsauftrags des Beklagten erfolgt ist, haben die Vorinstanzen festgestellt. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte der klagenden Partei irgendwelche vom Versenderauftrag abweichende Aufträge im Zusammenhang mit der Versendung bzw dem Transport der Maschinen erteilt hätte, können auch der Aktenlage nicht entnommen werden.
Vom Maschinentransport als solchem ist allerdings die Vormerkung der EUSt zu unterscheiden: Daß die Versendung der Maschinen nicht auf Grund eines vom Beklagten erteilten Speditionsauftrags erfolgte, schließt noch nicht aus, daß der Beklagte der klagenden Partei nicht doch einen Auftrag im Zusammenhang mit der Entrichtung der EUSt erteilte. Zwar ist ein derartiger ausdrücklicher Auftrag nicht festgestellt, denkbar wäre aber immerhin ein durch schlüssiges Verhalten zustande gekommener Auftrag. Durch die Einfuhr der Maschinen im Vormerkverkehr war vorerst keine EUSt zu entrichten; die klagende Partei ließ erst nach der vom Erstrichter als erwiesen angenommenen fernmündlichen Mitteilung, die Ware bleibe in Österreich, vom Zollamt die bescheidmäßige Zollabrechnung durchführen und bezahlte offenbar - Feststellungen dazu fehlen allerdings - auch die vorgeschriebene EUSt. Der Beurteilung der rechtlichen Bedeutung der erwähnten fernmündlichen Erklärung ist voranzustellen, daß dem Beklagten damals die Fähigkeit zur Verfügung über sein Vermögen infolge des Konkurses entzogen war, so daß er selbst zu den von der klagenden Partei unterstellten Anordnungen gar nicht befugt gewesen wäre. Die Äußerung jener weiblichen Person, mit der das Büro der klagenden Partei nach den vorinstanzlichen Feststellungen den fernmündlichen Kontakt hergestellt hatte, durfte von dieser auch aus ihrem Empfängerhorizont nicht zuletzt deshalb, weil ihr der Konkurs - Gegenteiliges hat sie gar nicht behauptet - zumindest hätte bekannt sein müssen, nicht als rechtsverbindlicher Auftrag durch den Beklagten verstanden werden, sondern als eine reine Wissenserklärung dahin, nun sei der Tatbestand für die Zollabrechnung aus den Vormerkscheinen - der Verbleib der Ware im Zollgebiet - eingetreten. Im übrigen wäre eine Angestellte des vom Masseverwalter fortgeführten Unternehmens zu einer solchen wichtigen Rechtshandlung vom Masseverwalter im Rahmen dieser Unternehmensfortführung auch nicht bevollmächtigt gewesen; auch auf den Anschein einer solchen Vollmacht hätte die klagende Partei nicht vertrauen dürfen, sondern sie hätte mit dem Masseverwalter deshalb Rücksprache pflegen müssen.
Daß zwischen der Lieferantin und dem Beklagten bzw nach der Konkurseröffnung mit dem Masseverwalter im Rahmen der Unternehmensfortführung schließlich doch ein Kaufvertrag zustande gekommen wäre, steht weder fest, noch kann ein solcher Vertragsabschluß daraus erschlossen werden, daß sich der Masseverwalter in einem außergerichtlichen Vergleich mit der Lieferantin zur Herausgabe der Maschinen samt den Einfuhrzollpapieren Zug um Zug gegen Ausstellung einer Gutschrift über den Rechnungsbetrag verpflichtete. Der Masseverwalter sagte dazu aus, die Lieferantin habe die Aussonderung der Maschinen begehrt; dem kann gerade nicht entnommen werden, daß es schließlich doch zum Abschluß eines Kaufvertrags mit dem Beklagten bzw nach der Konkurseröffnung mit dem Masseverwalter gekommen wäre, hätte dieser doch wohl dem Aussonderungsanspruch der Lieferantin dann nicht entsprochen. Zur einer Ausfolgung der Waren ins Eigentum des Beklagten ist es demnach nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht gekommen.
Auf die Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp) kann sich die klagende Speditionsgesellschaft allein schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil deren Anwendbarkeit voraussetzt, daß zwischen jenen Personen, auf die sie angewendet werden sollen, ein Vertragsverhältnis besteht. Zwischen Spediteur und Empfänger besteht aber regelmäßig kein solches Rechtsverhältnis, auch wenn dieser am Zollvormerkverfahren mitwirkte und das Transportgut in Empfang nahm. Daher ist die Bestimmung des § 34 AÖSp, nach der der Empfänger durch die Annahme des Gutes zur Zahlung aller auf dem Gut ruhenden Kosten verpflichtet ist, im Regelfall wirkungslos (Czoklich, Transportrecht, 45 mwN aus der Rechtsprechung; Schütz aaO Anhang I § 415 Vorbemerkungen Rz 4).
Zur Erstattung der verauslagten EUSt ist grundsätzlich der Versender als Vertragspartner des Spediteurs verpflichtet. Der Empfänger des Guts kann nur aufgrund besonderer - hier indes fehlender - vertraglicher Vereinbarung oder bei Zutreffen der Voraussetzungen der (nützlichen) Geschäftsführung ohne Auftrag ersatzpflichtig werden (10 Ob 517/94). Zu Recht haben die Vorinstanzen den Sachverhalt nur unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag geprüft. Dabei differenziert die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 10 Ob 517/94 im Anschluß an das deutsche Schrifttum bei vergleichbarer Rechtslage, ob ein Fall der „berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung“ (§§ 683 f BGB) vorliegt. Berechtigt ist die Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn sie dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht oder der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht oder einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn dient (§§ 677, 679 und 683 BGB), sonst gilt sie als unberechtigt (Thomas in Palandt, BGB54 Einf vor § 677 Rz 4). Demgemäß sprach das Oberlandesgericht Stuttgart (NJW 1976, 2079 = TransR 1978, 11) aus, ein Spediteur, der im Auftrag eines ausländisches Exporteurs bestellte Waren in das Inland einführt, die Verzollung vornimmt und dabei für den Importeur die EUSt vorlegt, habe unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Importeur einen Anspruch auf Erstattung der verauslagten Steuer, sofern er die bestellten Waren beim Importeur ablieferte und ihm die auf den Importeur lautenden Ersatzbelege aushändigte. Auch die Rechtsprechung und das Schrifttum in Deutschland (BGH in VersR 1991, 1037, 1038 f; Koller, Transportrecht2 § 407 HGB Rz 59) halten es zwar für denkbar, daß etwa der Grenzspediteur subjektiv auch im Interesse des Empfängers tätig werden wolle, wenn er im Auftrag des Versenders oder Frachtführers Zölle bzw Einfuhrumsatzsteuern verauslage, führen dazu aber aus, die Geschäftsführung liege jedenfalls dann nicht im Interesse des Empfängers, wenn er die Lieferung bereits verzollter Ware habe erwarten dürfen. Aber auch dann, wenn der Empfänger im Innenverhältnis den Zoll zu entrichten habe, entspreche die Geschäftsführung durch den Grenzspediteur nicht bereits allein deshalb seinem Interesse, sei der Empfänger doch daran interessiert, die Zollschuld nur gegen Aushändigung des Gutes bezahlen zu müssen, weil er ohne Ware nicht die Vorsteuer geltend machen dürfe. Die Geschäftsführung des Grenzspediteurs werde nach herrschender Meinung im Zweifel durch Annahme der Ware und des Zollbelegs genehmigt, sofern der Empfänger im Verhältnis zu seinem Lieferanten die Zollschuld zu tragen hatte oder den Zoll steuerlich geltend macht. Es sei sogar ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Grenzspediteur denkbar, wenn sich aus dem Verhalten des Empfängers ein entsprechender Wille erschließen lasse, etwa wenn der Empfänger vom Grenzspediteur den „Ersatzbeleg“ für die bezahlte EUSt entgegennehme, weil er mit dessen Hilfe die vom Grenzspediteur verauslagten Beträge von seiner eigenen EUSt-Schuld als Vorsteuer abziehen könne. In solchen Fällen, in welchen er die Vorteile der Tätigkeit voll in Anspruch nehme, könne der stillschweigende Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags oder eine Genehmigung der Geschäftsführung ohne Auftrag angenommen werden (Helm in Staub, HGB-Großkommentar4 §§ 407 bis 409 Rz 228 f mwN).
Diese Erwägungen können auch für den österreichischen Rechtsbereich fruchtbar gemacht werden: Bedenken dagegen, daß dem Spediteur gegenüber dem Empfänger unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen aufgrund einer Geschäftsführung ohne Auftrag zustehen könne, bestehen nicht. Ob die klagende Partei ein „Grenzspediteur“, somit ein Spediteur ist (oder es jedenfalls damals war), dessen Hauptaufgabe es ist, die Zoll- und anderen Formalitäten an den Grenzübergängen zu erledigen (Helm aaO Rz 21), steht zwar nicht fest, doch bedarf diese Frage keiner näheren Prüfung, weil es nur darauf ankommt, ob der Spediteur die für einen Grenzspediteur typischen Geschäfte vornimmt, somit die aus dem Ausland einlangende Ware verzollt. Die Anknüpfung an „berechtigte oder unberechtigte Geschäftsführung“ entspricht allerdings der österreichischen Rechtslage nicht in jeder Hinsicht; nach den §§ 1035 ff ABGB ist Geschäftsführung ohne Auftrag die - ausschließlich (SZ 43/9; SZ 32/22 ua; zuletzt wieder 10 Ob 1565/95) - eigenmächtige Besorgung fremder Angelegenheiten in der Absicht, fremde Interessen zu wahren (SZ 60/235; SZ 52/9 ua; zuletzt wieder 10 Ob 1565/95; Koziol/Welser, Grundriß10 I 503). Sie begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn, also demjenigen, in dessen Angelegenheiten sich der Geschäftsführer einmengt (Apathy in Schwimann, § 1035 ABGB Rz 1, 7 je mwN). Muß der Geschäftsherr dabei nicht einmal geschäftsfähig sein (SZ 60/65 ua; Apathy aaO Rz 7; Koziol/Welser aaO 504 mwN in FN 2), kann es bei Beurteilung der Ansprüche des Geschäftsführers umso weniger darauf ankommen, daß der Geschäftsherr durch die Konkurseröffnung in seiner Fähigkeit zur Verfügung über die Masse beschränkt wird, wird doch der Gemeinschuldner nicht ganz allgemein in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt, sondern bleibt er mit der Maßgabe, daß die die Masse betreffenden Rechtshandlungen den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam sind, verpflichtungsfähig (SZ 66/52, SZ 61/120 ua) und dauert die Unwirksamkeit solcher Rechtshandlungen nicht über den Konkurs hinaus (SZ 66/52, SZ 61/120 ua; Feil, Konkursordnung,§ 3 Rz 1 mwN). Die Geschäfte, die für einen anderen geführt werden, können in Realakten oder Rechtsgeschäften bestehen (Rummel in Rummel aaO § 1035 Rz 2; Koziol/Welser aaO 503). Ist die Geschäftsführung ohne Auftrag weder verboten (§ 1040 ABGB) noch unnütz (§ 1038 ABGB) und deshalb ein Aufwandersatz des Geschäftsführers nicht ausgeschlossen (Apathy aaO §§ 1036 f Rz 4), kann sie notwendig oder wenigstens nützlich sein. Erstere kommt deshalb nicht in Betracht, weil kein Notfall vorlag, so daß der Beklagte die von der klagenden Partei entrichtende EUSt nur dann als Aufwand zu erstatten hat, wenn die klagende Partei zum klaren, überwiegenden Vorteil des Beklagten handelte. § 1035 ABGB rechtfertigt dabei die Anlegung eines strengen Maßstabs (SZ 60/100 ua). Ob die Geschäftsführung ohne Auftrag dem Geschäftsherrn zum Vorteil gereichte, ist im Zweifel von dessen Standpunkt aus zu beurteilen; ob das zutrifft, hat der Geschäftsführer zu beweisen (EvBl 1990/111 mwN; Apathy aaO §§ 1036 ff Rz 2). Klar und überwiegend ist demnach der Vorteil nur dann, wenn einerseits nach der Verkehrsauffassung eine objektive Wertvermehrung eingetreten ist und diese andererseits bei vernünftiger Beurteilung dem erkennbaren (mutmaßlichen) Willen des Geschäftsherrn und all seinen Interessen entspricht (SZ 60/100 ua; Rummel aaO § 1037 Rz 4 mwN; Apathy aaO §§ 1036 ff Rz 2 mwN; Koziol/Welser aaO 505).
Der Geschäftsführer kann aus einem solchen Schuldverhältnis vom Geschäftsherrn Aufwandersatz fordern (§§ 1036 f ABGB; vgl auch § 683 BGB). Der Anspruch des Spediteurs auf Ersatz seines Aufwands folgt aus § 407 Abs 2 iVm § 396 Abs 2 HGB. Danach ist grundsätzlich der Versender zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, die der Spediteur zum Zweck der Ausführung des Auftrags gemacht hat und den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Zu diesen Aufwendungen gehört zweifelsfrei auch die EUSt, mit deren Entrichtung der Spediteur für den Versender in Vorlage trat. Nach § 1 Abs 1 Z 3 des hier anzuwendenden Umsatzsteuergesetzes 1972 unterliegt die Einfuhr von Waren im Sinne des Zollgesetzes der Umsatzsteuer, wenn eine Ware aus dem Zollausland in das Zollgebiet gelangt. Die EUSt ist eine Eingangsabgabe iSd § 2 Abs 1 ZollG 1988, für die gemäß § 24 Abs 2 und 3 UStG 1972 die Rechtsvorschriften für Zölle gelten und für deren Erhebung die Zollämter zuständig sind (Kolacny/Mayer, UStG 1972,§ 24 Anm 1). Das Verfahren zur Einhebung der EUSt ist im § 24 Abs 1 UStG 1972 iVm einschlägigen Bestimmungen des Zollgesetzes 1988 (§§ 46 ff) geregelt. Ein solches Verfahren endet mit der Abfertigung der einfuhrumsatzsteuerbaren Waren zum freien Verkehr in der Einfuhr oder zum Vormerkverkehr wie im vorliegenden Fall. Der - hier aktive - Vormerkverkehr ist für jene Fälle des zweimaligen Grenzübertritts einer Ware vorgesehen, in denen deren Rückführung beabsichtigt oder wenigstens für möglich gehalten wurde (Kolacny/Mayer aaO § 24 Anm 5). Angesichts des Vermerks „leihweise zur Ansicht“ in der Rechnung konnten die Maschinen nach § 67 Abs 1 ZollG 1988 dem Eingangsvormerkverfahren unterzogen werden. Antragsberechtigt dazu war auch der Spediteur als Anmelder (§ 51 ZollG 1988). Wird eine Ware - wie hier - zu Recht zum Vormerkverkehr abgefertigt, entsteht die EUSt-Schuld bedingt (Kolacny/Mayer aaO § 24 Anm 6). Das Vormerkverfahren endet ua mit der bescheidmäßigen Vorschreibung des Zolls (§ 80 ZollG 1988).
Ein Auftrag des Versenders an die klagende Partei, mit der Zahlung der EUSt in Vorlage zu treten, ist nicht festgestellt; im Vertragsverhältnis zwischen der Schweizer Lieferantin und dem Beklagten war letzterem die Tragung der EUSt auferlegt. Umsatzsteuerrechtlich besteht die steuerauslösende Verschaffung der Verfügungsmacht darin, daß der Lieferant den Abnehmer befähigt, im eigenen Namen über den Gegenstand der Lieferung zu verfügen, das heißt vor allem, ihn veräußern bzw belasten zu können. Die Einräumung bloß tatsächlicher Verfügungsmöglichkeit ist noch keine solche abgabenrechtliche Verschaffung; das bedeutet allerdings noch nicht, daß allein die Eigentumsübertragung Voraussetzung für das Vorliegen einer Lieferung iSd Umsatzsteuergesetzes 1972 ist (Caganek/Kranich/Siegl/Waba, Mehrwertsteuer-Handbuch, § 3 UStG Anm 3; Dorazil/Frühwald/Hock/Mayer/Paukowitsch, Kommentar zum UStG 1972,§ 3 Anm 1, 10). Abgesehen von der Einräumung der Verfügungsmacht knüpfte das Umsatzsteuergesetz 1972 die Pflicht zur Entrichtung der EUSt an die Tatsache der Einfuhr eines Gegenstands in das Inland (Dorazil/Frühwald/Hock/Mayer/Paukowitsch aaO § 12 Anm 6). Der Vorsteuerabzug der EUSt kommt nur jenem Unternehmer zugute, der zum Zeitpunkt der Einfuhr im umsatzsteuerrechtlichen Sinn verfügungsberechtigt ist, das ist also derjenige, dem der Gegenstand, wie weiter oben dargestellt, umsatzsteuerrechtlich zuzurechnen ist (Kolacny/Mayer aaO § 12 Anm 31). Durch die leihweise Überlassung der Maschinen zur Ansicht hat die Lieferantin dem Beklagten ganz ohne Zweifel eine die Umsatzsteuer auslösende Verfügungsmacht über die Ware nicht eingeräumt. Die EUSt kann im übrigen auch nur dann als Vorsteuer abgezogen werden, wenn sie tatsächlich entrichtet wurde. Als entrichtet gilt sie in dem Zeitpunkt, in dem die Zahlung oder Überweisung an die Zollbehörde erfolgt. Dabei ist es gleichgültig, ob diese Zahlung durch den Unternehmer, in dessen umsatzsteuerrechtlichen Verfügungsmacht sich der Gegenstand im Zeitpunkt der Einfuhr befindet, oder durch den Lieferanten oder einen Beauftragten dieses Unternehmers, etwa den mit der Abfertigung befaßten Spediteur oder Frachtführer erfolgt. In diesen Fällen ist die Berechtigung zum Vorsteuerabzug aber jedenfalls davon abhängig, daß der Unternehmer, der den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen will, über den Zahlungsbeleg des Schuldners, der die EUSt entrichtete, oder einen vom Zollamt für diesen Zweck ausgestellten Ersatzbeleg über die Entrichtung der EUSt verfügt (Caganek/Kranich/Siegl/Waba aaO § 12 UStG Anm 16; Dorazil/Frühwald/Hock/Mayer/Paukowitsch aaO § 12 Anm 6b; Kolacny/Mayer aaO § 12 Anm 33). Die Entrichtung der EUSt ist grundsätzlich durch einen zollamtlichen Beleg nachzuweisen. Ein Beleg, in dem die gesamten Eingangsabgaben nach einem pauschalierten Satz in einer Summe angegeben sind, reicht für die Vornahme des Vorsteuerabzugs nicht aus. Welche Belege im einzelnen für den Abzug der EUSt in Betracht kommen, ergibt sich aus Erlässen des Bundesministeriums für Finanzen (Caganek/Kranich/Siegl/Waba aaO § 12 UStG Anm 16 mwN; Kolacny/Mayer aaO § 12 Anm 33).
Daraus folgt, daß Zahlungen eines Spediteurs an das Zollamt, mit welchem er für den Empfänger, mit dem er nicht in vertraglicher Beziehung steht, bei der Abführung der EUSt in Vorlage treten will, diesem nur dann zum klaren, überwiegenden Vorteil gereichen, wenn der Spediteur dem Empfänger mit der Ausfolgung der Ware die Verfügungsmacht über die Ware im umsatzsteuerrechtlichen Sinn verschafft und entweder den Beleg über die von ihm an das Zollamt entrichtete EUSt, der den Empfänger zum Vorsteeuerabzug berechtigt, oder einen vom Zollamt zu diesem Zweck ausgestellten Ersatzbeleg über die Entrichtung der EUSt ausfolgt, so daß der Empfänger dann mit der EUSt wirtschaftlich nicht belastet wird.
Nun ist aber weder bewiesen, daß die klagende Partei mit der Ausfolgung der beförderten Maschinen dem Beklagten die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn verschafft hat, noch hat die klagende Partei behauptet oder gar unter Beweis gestellt, daß sie dem Beklagten die zum Vorsteuerabzug erforderlichen Belege ausgefolgt hätte: Im Konvolut Beilage D ist nur der Bescheid des Zollamts vom über die Zollabrechnung für die im Zollgebiet verbliebenen Waren nach § 80 ZollG 1988 enthalten. Es steht übrigens im Gegenteil sogar fest, daß der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Beklagten die Maschinen in Entsprechung eines Aussonderungsrechts der Lieferantin zurückstellte; die erforderliche Verfügungsmacht hat die klagende Partei durch die Ausfolgung der Ware dem Beklagten damit augenscheinlich niemals verschafft.
Da somit Tatsachen, die eine nützliche (oder gar notwendige) Geschäftsführung ohne Auftrag annehmen ließen, nicht festgestellt sind, ist das Klagebegehren in Stattgebung der außerordentlichen Revision des Beklagten abzuweisen.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten aller drei Instanzen fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.