OGH vom 18.10.1994, 4Ob103/94
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Kurt Klein und Dr.Paul Wuntschek, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1.) Ing.Alfred H*****, 2.) H***** GmbH, Ossiach Nr. 60, beide vertreten durch Heller, Löber, Bahn & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 1,600.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom , GZ 5 R 135/94-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom , GZ 21 Cg 101/94-3, in Ansehung der erstbeklagten Partei als nichtig aufgehoben und in Ansehung der zweitbeklagten Partei abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs der beklagten Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens.
Text
Begründung:
Die Klägerin führt Reinigungsarbeiten aller Art durch. Der Erstbeklagte war früher bei ihr angestellt und ist nun selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Zweitbeklagten, die gleichfalls Reinigungsarbeiten ausführt.
Gemäß § 9 des Anstellungsvertrages der Klägerin mit dem Erstbeklagten vom in Verbindung mit der Ergänzung vom war eine Konkurrenzklausel folgenden Wortlautes vereinbart:
"Dem Dienstnehmer ist es für die Dauer eines Jahres nach Beendigung des Dienstverhältnisses untersagt, eine Tätigkeit im Geschäftszweig des Dienstgebers auszuüben, sich an einem Unternehmen des gleichen Geschäftszweiges zu beteiligen oder mit einem solchen ein Dienstverhältnis einzugehen."
Der Erstbeklagte war während seiner Beschäftigung bei der Klägerin vornehmlich für die Betreuung von Großkunden, ua der S***** GmbH, der Josef R***** GmbH, der S***** AG und der ***** W***** zuständig. Mit Schreiben vom kündigte ihn die Klägerin zum . Gleichzeitig teilte sie ihn zum Innendienst ein und untersagte ihm jede weitere Tätigkeit im Außendienst sowie den damit verbundenen Kunden- und Mitarbeiterkontakt. Am stellte den Erstbeklagten dienstfrei.
Am erfuhr die Klägerin von Ing.Siegfried K*****, daß der Erstbeklagte ab die Reinigungsarbeiten bei der S***** GmbH durchführen solle. Da es sich dabei um eine Kundin der Klägerin handelte, führte Ing.K***** am mit S***** ein Gespräch. Dieser bestätigte ihm, daß die "H*****" ab die Reinigungsarbeiten durchführen werde; dies sei auf Initiative der Josef R***** GmbH geschehen. Ing.K***** erfuhr daraufhin am von Josef R*****, daß der Erstbeklagte diesem bereits ein mündliches Angebot erstellt habe, aus rechtlichen Gründen jedoch ein schriftliches Angebot erst am legen werde.
Am entließ die Klägerin den Erstbeklagten fristlos. Am meldete die Zweitbeklagte bei der Bezirkshauptmannschaft F***** das Gewerbe der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, eingeschränkt auf die Reinigung und Desinfektion von fleischverarbeitenden und artverwandten Betrieben, an. Zugleich wurde der Erstbeklagte als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt.
Die mit im Firmenbuch des Landesgerichtes K***** eingetragene Zweitbeklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Gesellschafter der Erstbeklagte und dessen Gattin sind. Der Erstbeklagte ist auch handelsrechtlich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Zweitbeklagten.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, mit einstweiliger Verfügung
1.) dem Erstbeklagten zu verbieten, bis einschließlich eine geschäftliche Tätigkeit in ihrem Geschäftszweig auszuüben, insbesondere Reinigungsaufträge anzubieten und anzunehmen, sich an einem Unternehmen des gleichen Geschäftszweiges zu beteiligen oder mit einem solchen ein Dienstverhältnis einzugehen;
2.) der Zweitbeklagten das Anbieten und Durchführen von Aufträgen für Reinigungsarbeiten, insbesondere von Reinigungsarbeiten bei im einzelnen aufgezählten Unternehmungen (Josef R***** GmbH, S***** GmbH ***** W*****, H*****, S*****-AG) für die Dauer der Zugehörigkeit des Erstbeklagten zur Zweitbeklagten als Gesellschafter, gewerberechtlicher oder handelrechtlicher Geschäftsführer sowie anderwärtig Beteiligter oder als Dienstnehmer, längstens jedoch bis einschließlich , zu verbieten.
Der Erstbeklagte habe unmittelbar nach seiner Dienstfreistellung den Aufbau eines Konkurrenzunternehmens vorbereitet und schon im Dezember 1993, also während des aufrechten Dienstverhältnisses, trotz Dienstfreistellung in eigener Sache Kontakt mit den von ihm hauptsächlich betreuten Kunden der Klägerin aufgenommen. Auf seine Initiative hin hätten sich manche Unternehmen von der Klägerin ab - und den Beklagten zugewandt. Auf Grund dieser Vorkommnisse sei mit Schreiben vom die fristlose Entlassung des Erstbeklagten ausgesprochen worden. Beide Beklagte verstießen nunmehr bewußt gegen die mit dem Erstbeklagten vereinbarte und gültige Konkurrenzklausel in der Absicht, damit den eigenen Wettbewerb auf Kosten der Klägerin zu fördern. Sie handelten daher gegen die guten Sitten im Wettbewerb.
Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Das angerufene Gericht sei unrichtig besetzt, weil eine Arbeitsrechtssache gemäß § 50 Abs 1 ASGG vorliege. Die von der Klägerin herangezogene Konkurrenzklausel sei mangels Angabe eines wichtigen Lösungsgrundes im Kündigungsschreiben vom gemäß § 37 Abs 2 AngG verwirkt. Der Erstbeklagte habe nicht schon im Dezember 1993 in eigener Sache Kontakt mit den Kunden der Klägerin aufgenommen. Er habe solche Kunden auch nicht zur Kündigung bestehender Verträge mit der Klägerin aufgefordert. Die Kunden hätten die Verträge aus vollkommen anderen Beweggründen aufgelöst. Die am ausgesprochene fristlose Entlassung sei ungerechtfertigt gewesen, da der Erstbeklagte während des aufrechten Bestehens des Dienstverhältnisses keine Handlungen begangen habe, die seine Treuepflicht zur Klägerin verletzt hätten; er habe damals auch noch kein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betrieben. Er habe nur Vorsorge für sein weiteres berufliches Fortkommen getroffen. Jegliche Annäherung an die S***** GmbH und die Josef R***** GmbH sei erst nach der Beendigung des Dienstverhältnisses durch die Klägerin erfolgt. Die Beklagten hätten auch mangels eines planmäßigen Zuwiderhandels gegen die Konkurrenzklausel nicht gegen die guten Sitten verstoßen.
Der Erstrichter gab dem Sicherungsantrag statt. Er nahm noch folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:
Ing.K***** erfuhr bei seinem Gespräch mit R*****, daß der Erstbeklagte auch Kontakt mit der S***** AG zwecks Vertragsübernahme aufgenommen hat.
Daraufhin (nämlich auf die Mitteilungen R***** über die Aktivitäten des Erstbeklagten hin) entließ die Klägerin noch am den Erstbeklagten.
Am teilte die ***** W***** der Klägerin mit, daß am nach Abschluß der Arbeiten sämtliches Reinigungsmaterial weggeräumt werden müsse, weil am eine neue Firma, nämlich Mag.H*****, mit den Arbeiten beginnt. Seit wird auch die S***** AG von der Zweitbeklagten betreut.
Rechtlich führte der Erstrichter aus:
Da die Klägerin ihren Anspruch ausdrücklich auf einen Wettbewerbsverstoß beider Beklagter stütze und ein vertraglicher Unterlassungsanspruch nicht die Erhebung eines konkurrierenden Anspruches nach dem UWG hindere, sei das Erstgericht (als Handelsgericht) zuständig, so daß der Einwand der unrichtigen Gerichtsbesetzung unberechtigt sei.
Ein Vertragsbruch wie die Verletzung von Konkurrenzverboten oder -klauseln bedeute einen Verstoß gegen § 1 UWG. Der Erstbeklagte habe nach seiner fristlosen Entlassung eindeutig gegen die Konkurrenzklausel verstoßen. Die Zweitbeklagte stehe im Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Auch sie müsse, da der Erstbeklagte ihr Geschäftsführer sei, von der Konkurrenzklausel wissen. Da der Erstbeklagte offenkundig seine Vertragspflicht planmäßig unter dem Deckmantel einer Gesellschaft verletze, verstoße er unabhängig von der Vertragsverletzung gegen § 1 UWG. Auch die Zweitbeklagte hafte für die Wettbewerbshandlung ihres Geschäftsführers.
Das Rekursgericht hob die einstweilige Verfügung, soweit sie gegen den Erstbeklagten ergangen war, als nichtig auf und trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung in der durch § 10 ASGG vorgeschriebenen Besetzung - nach Verbesserung der in unzulässiger Klagenhäufung verbundenen Sicherungsanträge - auf; es sprach aus, daß der Wert des anteiligen Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshofes zulässig sei. Den gegen die Zweitbeklagte erhobenen Sicherungsantrag wies das Rekursgericht ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes auch insoweit S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da der Erstrichter nicht zum Ausdruck gebracht habe, daß er in Ausübung der Handelsgerichtsbarkeit entscheide und das Gericht auch nicht in der für eine Arbeits- und Sozialrechtssache vorgeschriebenen Besetzung tätig geworden sei, habe das Rekursgericht durch den Berufsrichtersenat zu entscheiden. Der von der Klägerin gegen den Erstbeklagten erhobene Sicherungsanspruch sei zweifellos eine Arbeitsrechtssache im Sinn des § 50 Abs 1 Z 1 ASGG, stehe doch die Sache im Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis. Aus § 51 Abs 1 ASGG gehe hervor, daß auch Nachwirkungen des Dienstverhältnisses von dieser Zuständigkeit umfaßt seien. Daraus ergebe sich das Erfordernis der Ausübung der Gerichtsbarkeit im Senat (§ 10 ASGG). Was die Besetzung im Falle der Entscheidung über einstweilige Verfügungen in einer Arbeits- und Sozialrechtssache angeht, fehle eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Die Vorschrift des § 388 Abs 2 EO sei aber analog anzuwenden. Die unrichtige Gerichtsbesetzung bilde mangels Heilung nach § 37 Abs 1 ASGG den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 2 ZPO. Diese Nichtigkeit führe zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit er den Erstbeklagten betreffe. Das Erstgericht werde die im Sinn des § 227 Abs 1 ZPO unzulässige Klagenhäufung als Formgebrechen zu behandeln haben.
Die Zweitbeklagte bezweifle in ihrem Rechtsmittel zu Recht den wirksamen Bestand der Konkurrenzklausel. Die Klägerin könne nach § 37 Abs 2 AngG ihre durch die Konkurrenzklausel begründeten Rechte gegen den Erstbeklagten als seinerzeitigen Angestellten und damit zwangsläufig auch gegen die Zweitbeklagte nicht (mehr) geltend machen, weil sie ihre Kündigung nicht mit einem schuldhaften Verhalten des Erstbeklagten begründet habe. Selbst wenn ein Entlassungstatbestand vorgelegen sein sollte, hätte sie mit der Kündigung auf dessen Geltendmachung verzichtet. Abgesehen davon, daß dieser Verlust der Rechte aus der Konkurrenzklausel durch die nachfolgende Entlassung des Erstbeklagten am nicht wieder rückgängig gemacht werden konnte - der Erstbeklagte habe im Vertrauen auf die von der Klägerin insoweit nicht weiterverfolgte Konkurrenzklausel nach der Kündigung bereits Dispositionen für sein weiteres berufliches Fortkommen treffen können-, habe die Klägerin nicht einmal behauptet, daß sich aus dem Inhalt der weiteren Lösungserklärung oder aus den sonstigen Umständen bei der Entlassung des Erstbeklagten klar ergeben habe, daß ein wichtiger Lösungsgrund in Anspruch genommen werde. Dazu komme, daß nur ein planmäßiges fortgesetztes Zuwiderhandeln gegen eine Konkurrenzklausel überhaupt einen Verstoß gegen § 1 UWG bilden könnte und daß nur derjenige Angestellte sittenwidrig handle, der über den Bruch der mit seinem früheren Arbeitgeber vereinbarten Konkurrenzklausel hinaus planmäßig den Wettbewerb seines neuen Arbeitgebers fördere. Das Kriterium der Planmäßigkeit liege nur vor, wenn die Absicht bestehe, durch systematisches und konsequentes Vorgehen den Konkurrenten laufend zu beeinträchtigen oder überhaupt auszuschalten. Das habe die Klägerin nicht einmal ausreichend behauptet. Da schon aus diesen Gründen der gegen die Zweitbeklagte gerichtete Sicherungsantrag abzuweisen sei, erübrige sich ein Eingehen auf die Mängel- und Beweisrüge des Rekurses. Außerdem überschreite der Sicherungsantrag gegen die Zweitbeklagte teilweise das Hauptbegehren in unzulässiger Weise und nehme mit der Ausschöpfung der gesamten Konkurrenzklauselbefristung durch das einstweilige Verbot bis die Entscheidung in der Hauptsache vorweg, ohne daß die Klägerin die Gefahr eines unwiederbringlichen Vermögensschadens behauptet habe.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist im Sinne des in seinem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages berechtigt:
Entgegen der Meinung der Klägerin kann allerdings kein Zweifel daran bestehen, daß die Klägerin den Erstbeklagten, der zu ihr in einem Arbeitsverhältnis gestanden ist (§ 51 Abs 1 ASGG), "im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis" (§ 50 Abs 1 Z 1 ASGG) - nämlich im Hinblick auf die seinerzeit vereinbarte Konkurrenzklausel - in Anspruch nimmt, auch wenn das Begehren nicht (unmittelbar) aus dem Vertrag, sondern aus einer unerlaubten Handlung (§ 1 UWG) abgeleitet wird (Kuderna, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz 258 f Rz 6 und 7 zu § 50). Dennoch war die Aufhebung der gegen den Erstbeklagten ergangenen einstweiligen Verfügung als nichtig verfehlt:
Für die Bewilligung einstweiliger Verfügungen, die in Verbindung mit einer Klage erhoben werden, ist das Gericht zuständig, vor welchen der Prozeß in der Hauptsache zur Zeit des ersten Antrages anhängig ist (§ 387 Abs 1 EO). Diese Voraussetzung liegt vor, wenn die Klage zumindest gleichzeitig mit dem Sicherungsantrag eingebracht und nicht im Rahmen amtswegiger Vorprüfung a limine zurückgewiesen wird (SZ 21/78; SZ 42/166; SZ 51/62; MietSlg 30.880 ua; Heller/Berger/Stix 2815 f). Ob das angerufene Gericht als Prozeßgericht zuständig ist, hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung. § 387 Abs 1 EO soll gewährleisten, daß Anträge auf Bewilligung einstweiliger Verfügungen ohne Rücksicht auf strittige Zuständigkeiten in der Hauptsache ohne Verzug behandelt werden.
Nichts anderes kann aber nach dem Grundgedanken des § 387 Abs 1 EO dann gelten, wenn - wie hier - nicht die Zuständigkeit, sondern die richtige Besetzung der Gerichtsabteilung, bei welcher die Klage anhängig ist, in Zweifel gezogen wird. Auch wenn man der Rechtsansicht folgen wollte, daß zur Entscheidung über einstweilige Verfügung in Arbeitsrechtssachen der Gerichtshof erster Instanz als Arbeits- und Sozialgericht in der Besetzung nach § 10 Abs 2 ASGG - nur in dringenden Fällen auch der Vorsitzende des Senates allein - berufen ist (Kuderna aaO 61 f, 96 f; Fasching, LB2 Rz 2252; OLG Innsbruck EvBl 1990/91), weil eben § 388 Abs 2 EO hier analog anzuwenden sei (aM RZ 1991/75), hatte doch der Richter, in dessen (nach der Geschäftsverteilung des Erstgerichtes nicht zur Entscheidung von Arbeitsrechtssachen zuständigen) Abteilung die Klage derzeit behängt, über den Sicherungsantrag zu entscheiden. Damit war aber kein Platz für eine Besetzung im Sinn des § 10 ASGG.
Der den Erstbeklagten betreffende Teil des angefochtenen Beschlusses war aus diesem Grund aufzuheben; die Sache war an das Rekursgericht zurückzuverweisen, welches über den Rekurs auch insoweit meritorisch zu entscheiden haben wird.
Dem Revisionsrekurs kommt aber auch Berechtigung zu, soweit er sich gegen die Abweisung des die Zweitbeklagte betreffenden Sicherungsbegehrens wendet:
Dem Rekursgericht kann nicht darin beigepflichtet werden, daß die Klägerin ihre Rechte aus der Konkurrenzklausel schon durch die - begründungslose - Kündigung vom verwirkt hätte. Nach § 37 Abs 2 iVm Abs 1 AngG kann der Dienstgeber die durch die Konkurrenzklausel begründeten Rechte gegen den Angestellten nicht geltend machen, wenn er das Dienstverhältnis (durch Kündigung oder Entlassung) löst, es sei denn, daß der Angestellte durch schuldbares Verhalten hiezu begründeten Anlaß gegeben oder der Dienstgeber bei der Auflösung des Dienstverhältnisses erklärt hat, während der Beschränkung dem Angestellten das ihm zuletzt zukommende Entgelt zu leisten. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes verliert die Konkurrenzklausel bei Fehlen dieser Voraussetzungen nicht schon mit der Kündigung, sondern erst mit der Beendigung des Dienstverhältnisses die Wirksamkeit. Durch die Kündigung gerät das Dienstverhältnis erst in das Stadium der Auflösung; maßgeblich ist aber das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses. Es kommt sohin darauf an, ob die Kündigungserklärung zur Beendigung des Dienstverhältnisses geführt hat (9 Ob A 106/94 mwN). Der Erstbeklagte wäre ohne Hinzutreten weiterer Umstände mit Ablauf des , zu welchem Tage ihm die Beklagte das Dienstverhältnis aufgekündigt hatte, nicht mehr an die Konkurrenzklausel gebunden gewesen. Sofern aber in der Folge die Klägerin das Dienstverhältnis berechtigterweise vorzeitig (durch Entlassung) aufgelöst haben sollte, weil der Erstbeklagte durch schuldbares Verhalten hiezu begründeten Anlaß gegeben hat, blieben die Verpflichtungen des Beklagten aus der Konkurrenzklausel sehr wohl aufrecht. Auf die Geltendmachung von Entlassungsgründen, die der Erstbeklagte erst nach dem Aussprechen der Kündigung gesetzt hat, konnte die Klägerin durch die Kündigung schon begrifflich nicht verzichtet haben.
Die Klägerin hat nun ausdrücklich behauptet, daß sie "auf Grund dieser Vorkommnisse" - nämlich der von ihr behaupteten Aktivitäten des Erstbeklagten während des aufrechten Dienstverhältnisses mit dem Ziel, von ihm für die Klägerin betreute Kunden an sich zu ziehen - den Erstbeklagten schriftlich am fristlos entlassen habe.
Tatsächlich hätte der Erstbeklagte, wenn er noch als Angestellter der Klägerin versucht haben sollte, die von ihm im Auftrag der Klägerin seinerzeit betreuten Kunden nun seiner Dienstgeberin abzuwerben und für sich selbst zu gewinnen, grob seine Treuepflicht gegen die Klägerin verletzt und diese zur Entlassung berechtigt (§ 27 Z 1 AngG; Martinek/M. und W.Schwarz, AngG7, 607; 4 Ob 152/82). Der Entlassungstatbestand der Untreue (§ 27 Z 1 erster Fall AngG) setzt einen vorsätzlichen und pflichtwidrigen Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers voraus. Der Vorsatz muß die Richtung des Verstoßes - nämlich die den Interessen des Arbeitgebers abträgliche Eignung der Handlung - umfassen (Arb 10.146; WBl 1988, 58; WBl 1990, 313 uva). Eine Entlassung kann (nur) dann ausgesprochen werden, wenn der Angestellte durch sein Verhalten erheblich gegen wirtschaftliche Interessen des Dienstgebers verstoßen hat und dadurch dessen Interessen und Belange gefährdet (9 Ob A 5/93). Das trifft zweifellos zu, wenn ein Dienstnehmer - wie es hier die Klägerin behauptet - während aufrechten Dienstverhältnisses die Kunden seiner Arbeitgeberin, die er für diese zu betreuen hatte, für sich selbst abzuwerben sucht, um damit in Zukunft der Dienstgeberin Konkurrenz zu machen. Daß er damit die Interessen der Arbeitgeberin erheblich beeinträchtigt, liegt auf der Hand.
Der Erstrichter hat Feststellungen im Sinne des Klagevorbringens getroffen und insbesondere auch als bescheinigt angenommen, daß die Klägerin "daraufhin" - also infolge der Abwerbemaßnahmen des Klägers - den Erstbeklagten fristlos entlassen hat. Geht man von dieser Feststellung aus, dann hat die Klägerin, die zur Entlassung berechtigt war, ihre durch die Konkurrenzklausel begründeten Rechte gegen den Erstbeklagten gewahrt, selbst wenn im Entlassungsschreiben keine Begründung gegeben worden sein sollte. Aus dem Ausspruch der Entlassung (-erst recht nach vorausgehender Kündigung-) ist nämlich regelmäßig zu entnehmen, daß der Arbeitgeber (nunmehr) einen wichtigen Grund für die vorzeitige Lösung des Dienstverhältnisses in Anspruch nimmt, so daß es im Falle von Unklarheiten beim Dienstnehmer liegt, eine Erklärung zu verlangen (SZ 58/155 = Arb 10.478; Martinek/M. und W.Schwarz aaO 717).
Der Erstbeklagte war freilich nach der Kündigung seines Dienstverhältnisses vom berechtigt, sich um eine andere Beschäftigung umzusehen und entsprechend zu disponieren (vgl SZ 58/155; DRdA 1993, 383). Hätte er - wie er behauptet - nur auf Anfrage von Kunden der Klägerin die Bereitschaft erklärt, nach Auflösung des Dienstverhältnisses für diese Kunden tätig zu werden, dann könnte das seine Entlassung durch die Klägerin nicht rechtfertigen. Nach den Feststellungen des Erstrichters ist aber der Kläger selbst aktiv geworden, indem er - zumindest - an die S***** AG, offenbar aber auch an die Josef R***** GmbH selbst herangetreten ist.
Da das Rekursgericht infolge seiner vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung die Rekursausführungen, mit welchen diese - nicht auf Grund unmittelbarer Beweisaufnahmen - getroffenen Feststellungen bekämpft wurden, nicht behandelt hat, mußte in Stattgebung des Revisionsrekurses mit einer Aufhebung vorgegangen und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen werden.
Sollte das Rekursgericht die Feststellungen des Erstrichters als das Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung übernehmen, dann wäre die Wirksamkeit der Konkurrenzklausel - gegen die der Erstbeklagte gar nicht eingewendet hat, daß sie für ihn im Verhältnis zum geschäftlichen Interesse der Klägerin an der Einhaltung der Klausel eine unbillige Erschwerung seines Fortkommens enthalte (§ 36 Abs 2 Z 2 AngG) - sowie ein Verstoß des Erstbeklagten dagegen zu bejahen. Der Oberste Gerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, daß ein Angestellter, der über den Bruch der mit seinem früheren Arbeitgeber vereinbarten Konkurrenzklausel hinaus planmäßig den Wettbewerb seines neuen Arbeitgebers fördert, sittenwidrig handelt (ÖBl 1980, 71 - Konkurrenzklausel; SZ 59/153 = ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik). Der unbestimmte Begriff der "Planmäßigkeit" ist freilich wertfrei und kann daher für sich allein Unlauterkeit nicht begründen; die die "Planmäßigkeit" begründenden Unlauterkeitskriterien bedürfen daher einer entsprechenden Konkretisierung, muß doch ein subjektives Unrechtselement dazutreten (ÖBl 1991, 15 mwN). Besondere Umstände, die den Bruch der Konkurrenzklausel nicht mehr als reine Vertragsverletzung, sondern als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen (Kuderna, Wettbewerbliche Unterlassungsansprüche gegen durch eine Konkurrenzklausel gebundene Arbeitnehmer, in FS Weißenberg 1980, 287 ff/294 f/), liegen etwa dann vor, wenn der Arbeitnehmer Geschäftsunterlagen seines Arbeitgebers ablichtet, um mit diesem so gewonnenen Material Konkurrenz zu machen (vgl Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 709 Rz 824 zu § 1 dUWG; ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik). Sie sind aber auch dann zu bejahen, wenn ein Dienstnehmer noch während des aufrechten Dienstverhältnisses von ihm für die Dienstgeberin betreute Kunden im eigenen Interesse abwirbt, um seine Tätigkeit als selbständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft (oder sonst für einen neuen Arbeitgeber) vorzubereiten, liegt doch darin ein besonderer Vertrauensbruch des Dienstnehmers (vgl Kuderna aaO 296). Gerade ein solches Verhalten hat aber der Erstbeklagte nach dem Vorbringen der Klägerin und den Feststellungen des Erstgerichtes an den Tag gelegt. Sollte ein derart sittenwidriges Verhalten des Erstbeklagten als bescheinigt anzunehmen sein, dann könnte an der Haftung der Zweitbeklagten, die sich des Erstbeklagten in Kenntnis all dieser Umstände - das Wissen ihres Geschäftsführers ist ihr ja zuzurechnen - bedient, kein Zweifel bestehen.
Sofern das Rekursgericht im fortgesetzten Verfahren zu einer Bejahung des geltend gemachten Unterlassungsanspruches kommen sollte, kann die Fassung des Sicherungsbegehrens keine Rechtfertigung für seine Abweisung sein. Eine klarere und zweckmäßigere Fassung ist dem Rekursgericht unbenommen. Daß aber Punkt 2 des Sicherungsbegehrens über das entsprechende Urteilsbegehren deshalb hinausginge, weil im Sicherungsbegehren mehr Unternehmen als im Urteilbegehren aufgezählt sind, trifft nicht zu. Auch mit dem Urteil wird begehrt, die Zweitbeklagte schuldig zu erkennen, jedwede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen; auf die "vor allem" oder "insbesondere" aufgezählten Unternehmen kommt es daher nicht an.
Ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung wäre im Hinblick auf die Kürze der noch offenen Geltungsdauer der Konkurrenzklausel die Verwirklichung des geltend gemachten Unterlassungsanspruches mit allergrößter Sicherheit vereitelt. Demgegenüber kann nicht mit Erfolg ins Treffen geführt werden, daß mit der einstweiligen Verfügung ein endgültiger Zustand herbeigeführt würde, der im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils im Hauptprozeß die Wiederherstellung des früheren Zustandes unmöglich machte (EvBl 1994/115 mwN). Hier muß dem Sicherungszweck der Vorrang eingeräumt werden.
Aus diesen Erwägungen war dem Rechtsmittel der Klägerin stattzugeben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO,§ 52 ZPO.