OGH vom 21.09.1993, 4Ob102/93

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Kodek, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Oscar B***** Gesellschaft mbH & Co KG, 2. Oscar B***** Gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. M***** Gesellschaft mbH & Co KG, 2. M***** Gesellschaft mbH, ********** Druckerei GmbH, ***** sämtliche vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler & Dr.Simon Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 750.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 17.Mai 1993, GZ 4 R 47/93-18, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 1.Februar 1993, GZ 17 Cg 151/92-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Zur Sicherung des Anspruches der Klägerinnen auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den beklagten Parteien ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreites verboten, bei der Werbung um Personalanzeigen im "Kurier" geldwerte Vorteile dafür anzukündigen und zu gewähren, daß Personalanzeigen durch Berater in der Tageszeitung "Der Standard" nicht oder nur zu einem Bruchteil - insbesondere weniger als einem Drittel - des "Kuriers" eingeschaltet werden, insbesondere die Werbeschrift "JAHRESBONIFIKATIONEN für PERSONALANZEIGEN Juni 1992", welche einen integrierenden Bestandteil dieses Beschlusses bildet, weiter zu verbreiten und die darin angekündigten Bonfikationen zu gewähren.

Den Beklagten wird aufgetragen, ab sofort jede diesem Verbot widerstreitende Ankündigung zu beseitigen, soweit ihr noch die Verfügung darüber oder ein diese ermöglichender Einfluß auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht, insbesondere die Werbeschrift "JAHRESBONIFIKATIONEN für PERSONALANZEIGEN Juni 1992" von deren Empfängern zurückzufordern und aus dem Verkehr zu ziehen."

Die beklagten Parteien haben die Kosten des Provisiorialverfahrens aller drei Instanzen selbst zu tragen; die klagenden Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung:

Die Erstklägerin, deren Komplementärin die Zweitklägerin ist, ist Medieninhaberin der Tageszeitung "Der Standard". Die Erstbeklagte ist Verlegerin, die Drittbeklagte Medieninhaberin der Tageszeitung "Kurier"; die Zweitbeklagte ist die Komplementärin der Erstbeklagten. Einen Teil ihrer Tätigkeit übt die Erstbeklagte durch Tochtergesellschaften aus. Das Inseratengeschäft läßt sie durch ihre Tochtergesellschaft M***** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG ausüben. Deren Tätigkeit kommt somit den Beklagten wirtschaftlich zugute.

Im Juni 1992 verteilte die M***** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG an potentielle Inserenten von Personalanzeigen die Broschüre "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen". Darin kündigte sie einen gestaffelten Rabatt an jeden Einschaltungskunden von Personalanzeigen im "Kurier" für den Fall an, daß sich ein bestimmtes, prozentmäßig ausgedrücktes Übergewicht der Einschaltungen im "Kurier" gegenüber den Einschaltungen in den überregionalen Tageszeitungen "Der Standard" und "Die Presse" ergibt. Diese Ankündigung enthielt folgende Aufstellung:

Außer dem "Kurier", dem "Standard" und der "Presse" gibt es auch noch andere überregionale Tageszeitungen und Zeitschriften, in denen anonyme Personalanzeigen von den in Österreich tätigen Personalberatern eingeschaltet werden. Für die Entscheidung der Personalberater, in welchem Medium sie solche Anzeigen einschalten lassen, ist die marktspezifische Reichweite des Werbemediums von maßgeblicher Bedeutung, dh also die Frage, in welchem Umfang die durch die eingeschalteten Inserate angesprochenen Personen von dem Inserat erreicht werden. Die Einschaltungskosten sind erst von sekundärer Bedeutung. Aus einer vom Institut Dr.K***** erstellten Analyse der Medienanteile an Beratervolumen ergibt sich, sowohl von der Kostenseite als auch vom flächenmäßigen Einschaltungsvolumen her gesehen für das erste Halbjahr 1992, auf ganz Österreich bezogen, eine jeweils weitaus führende Stellung des "Kuriers", gefolgt von den Tageszeitungen "Der Standard", "Oberösterreichische Nachrichten", "Die Presse", "Salzburger Nachrichten" ua.

Obwohl es also im gesamten Bundesgebiet über die Tageszeitungen "Kurier", "Standard" und "Presse" hinaus noch weitere Tageszeitungen mit überregionaler Bedeutung gibt, in denen Personalberater anonyme Suchinserate aufgeben, gibt es eine gewisse "Ostlastigkeit" der Tageszeitungen, dh daß diese Tageszeitungen in Wien, in Niederösterreich und im Burgenland überproportionale Verbreitung finden. Bei anderen überregionalen Tageszeitungen kann man in diesem Sinn wiederum von einer gewissen "West"- oder "Südlastigkeit" sprechen.

Da die M***** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG durch die dargestellte Bonfikationsaktion die Quote der Einschaltungen der Personalberater im "Kurier" fördern wollte, bezog sie nur die zwei weiteren "ostlastigen" Tageszeitungen "Der Standard" und "Die Presse" in den Berechnungsmodus für die Gewährung einer Jahresbonifikation für Personalberater ein.

Mit der Behauptung, daß die Beklagten mit dieser im Betrieb ihrer Unternehmen von der M***** Anzeigengesellschaft mbH & Co KG durchgeführten Werbeaktion nicht auf ihre eigene Leistungsfähigkeit, sondern auf die gezielte Behinderung bestimmter Mitbewerber, darunter der Klägerinnen, in sittenwidriger Weise abstellten und damit diese Mitbewerber "verrufe", begehren die Klägerinnen zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung für die Dauer des Rechtsstreites zu verbieten, bei der Bewerbung um Personalanzeigen im "Kurier" geldwerte Vorteile dafür anzukündigen und zu gewähren, daß Personalanzeigen durch Berater in der Tageszeitung "Der Standard" nicht oder nur zu einem Bruchteil - insbesondere weniger als einem Drittel - des "Kuriers" eingeschaltet werden, insbesondere die Werbeschrift "Jahresbonifikation für Personalanzeigen Juni 1992" weiterzuverbreiten und die darin angekündigten Bonifikationen zu gewähren, sowie ihnen aufzutragen, jede diesem Verbot widerstreitende Ankündigung zu beseitigen, soweit ihr noch die Verfügung darüber oder diese ermöglichender Einfluß auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht, insbesondere die Werbeschrift "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen Juni 1992" von den Empfängern zurückzufordern und aus dem Verkehr zu ziehen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da nach dem Inseratenvolumen für Personalanzeigen nur die Tageszeitungen "Kurier", "Standard" und "Presse" von Bedeutung seien, konzentriere sich der Wettbewerb nur auf sie. Die Jahresbonifikation sei auf den Umfang der Einschaltungen im "Kurier" abgestellt. Aus der beanstandeten Werbebroschüre gehe weder hervor, daß Inserenten aufgefordert würden, keine oder weniger Inserate bei den genannten Konkurrenzzeitungen einzuschalten, noch sei das Inserieren bei diesen mit Sanktionen verbunden. Da die Konkurrenten nicht vom Leistungswettbewerb ausgeschlossen würden, liege kein unzulässiger Behinderungswettbewerb, sondern ein reiner Preiswettbewerb vor.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Die im wirtschaftlichen Interesse der Erst- und der Drittbeklagten gelegene und ihnen daher wettbewerbsrechtlich zurechenbare Bonifikationsaktion bedeute im Ergebnis lediglich das Versprechen eines weiteren Rabattes für den Fall der vermehrten, jedoch keineswegs ausschließlichen Inanspruchnahme der Leistungen der Erst- und der Drittbeklagten. Die Einbeziehung bloß der Tageszeitungen "Der Standard" und "Die Presse" in die beanstandete Aktion habe einen nachvollziehbaren Grund darin, daß eben diese beiden überregionalen Zeitungen die maßgeblichen Konkurrenten der gleichfalls "ostlastigen" Tageszeitung der Beklagten sei. Eine sittenwidrige Behinderung der Tätigkeit der Erstklägerin liege somit nicht vor.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichtes träfen zu: Da "Der Standard" und "Die Presse" die einzigen ernsthaften Konkurrenten des "Kuriers" im Bereich des überregionalen Personalanzeigenmarktes sind, sei davon auszugehen, daß ein bestimmtes Volumen derartiger Einschaltungsaufträge vorhanden bzw zu erwarten ist, welches sich im wesentlichen auf die drei genannten Tageszeitungen verteilt. Dadurch bewirke eine verminderte oder gänzlich unterbleibende Inanspruchnahme eines Hauptkonkurrenten des "Kuriers" zwecks Erlangung der von der Erstbeklagten angekündigten Bonfikation zwangsläufig eine Vermehrung der Einschaltaufträge an die Erstbeklagte. Diese habe es aber keineswegs zur Bedingung für die Gewährung der angekündigten Bonifikation gemacht, daß die Leistungen bestimmter Mitbewerber nicht in Anspruch genommen würden; vielmehr gewähre sie ihren Vertragspartnern die Bonifikation nur bei einem zumindest 70 %igen Übergewicht der Inanspruchnahme ihrer Leistungen gegenüber denen bestimmter Konkurrenten. Damit liege aber keine Maßnahme vor, die ihrer Natur nach allein der Behinderung der Erstklägerin dient. Das beanstandete Bonifikationssystem der Erstbeklagten, welches keine Ausschließlichkeitsbindung fordere, sei im Ergebnis lediglich die Ankündigung eines Preisnachlasses in durchaus üblichem Rahmen dafür, daß ihr Leistungsangebot gegenüber dem der einzig wirklichen Mitbewerber vermehrt in Anspruch genommen wird. Die Klägerinnen hätten einerseits ihren eigenen Marktanteil bei Personalanzeigen mit knapp unter 45 % bezeichnet, weshalb keine monopolartige Stellung der Erstbeklagten vorliege, und andererseits kein Vorbringen dahin erstattet, daß es ihnen durch das Bonifikationssystem der Erstbeklagten unangemessen erschwert oder ganz unmöglich gemacht worden sei, ihre eigenen Leistungen auf dem Personalanzeigenmarkt weiterhin entsprechend zur Geltung zu bringen, also eine Ausschaltung des Leistungswettbewerbs durch Marktverstopfung drohe. Somit liege kein sittenwidriger Behinderungswettbewerb im Sinne des § 1 UWG vor.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Klägerinnen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Beurteilung eines gleichartigen Bonifikationssystems nicht vorhanden ist; er ist auch berechtigt.

Den Klägerinnen ist darin beizupflichten, daß die beanstandete Werbeaktion der Beklagten als eine Form sittenwidrigen Behinderungswettbewerbes zu werten ist. Wie der Oberste Gerichtshof schon im Einklang mit Lehre (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 463 Rz 208 zu § 1 dUWG; ähnlich Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 16 f) ausgesprochen hat (SZ 49/146 = ÖBl 1977, 93; ÖBl 1981, 47), ist jede Wettbewerbshandlung ihrer Natur nach geeignet, den Mitbewerber in seinem Streben nach Geschäftsabschlüssen und Gewinn zu beeinträchtigen. Nicht jeder Wettbewerb, der den Mitbewerber schädigt und verdrängt, ist daher bereits ein Behinderungswettbewerb; Sinn und Zweck des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist es ja, in den Kundenkreis des Mitbewerbers einzudringen und ihm durch die Güte und die Preiswürdigkeit der eigenen Leistung Kunden abzunehmen. Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liegt erst dann vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann; hier ist die Verdrängung des Mitbewerbers vom Markt nicht eine unvermeidliche, begriffswesentliche Folge des Wettbewerbs, sondern im Gegenteil die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb. Ein solches Vorgehen beeinträchtigt nicht nur die freie wirtschaftliche Betätigung des Konkurrenten; sie gefährdet zugleich das Bestehen des Wettbewerbs als solchen, welchen § 1 UWG im Interesse der Gesamtheit der Mitbewerber und darüber hinaus der Allgemeinheit schützen will. Daraus folgt, daß jedenfalls Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienen, regelmäßig wettbewerbswidrig sind; typische Mittel des Leistungswettbewerbs sind dagegen grundsätzlich erlaubt und nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungs- zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Das bedeutet aber nicht, daß sittenwidriger Behinderungswettbewerb nur dann angenommen werden könnte, wenn die beanstandeten Maßnahmen ausschließlich auf die Schädigung oder Vernichtung der Kläger gerichtet ist; unlauterer Behinderungswettbewerb liegt vielmehr schon dann vor, wenn eine bestimmte Wettbewerbshandlung, die an sich dem Begriff des Leistungswettbewerbs zu unterstellen und daher zunächst unbedenklich ist, durch das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall zu einer unmittelbar gegen den Konkurrenten gerichteten Behinderungsmaßnahme wird, die es dem Mitbewerber erschwert, wenn nicht überhaupt unmöglich macht, seine Leistung auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen, und damit für die Zukunft einen echten Leistungsvergleich ausschließt (SZ 49/146; ÖBl 1981, 47). Ob eine bestimmte Maßnahme im Sinne dieser Grundsätze noch im Rahmen des Zulässigen liegt oder in Wahrheit bereits eine auf Ausschaltung anderer Mitbewerber vom Wettbewerb zielende Behinderung ist, muß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden (SZ 49/146; Baumbach-Hefermehl aaO 464 Rz 208).

Wendet man diese Grundsätze auf die beanstandete Aktion an, dann kann der Meinung der Vorinstanzen, daß hier ein durchaus zulässiger Leistungs- und kein Behinderungswettbewerb vorliege, nicht gefolgt werden.

Richtig ist, daß die Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs durch Marktverstopfung weder von den Klägerinnen behauptet wurde, noch den Feststellungen entnommen werden könnte. Man kann die Vorgangsweise der Beklagten auch nicht ohne weiteres als Boykott - die von einer oder mehreren Personen ausgehende, durch Dritte ausgeübte planmäßige Absperrung eines Mitbewerbers vom Geschäftsverkehr durch Nichtaufnahme neuer oder Abbruch bestehender Geschäftsverbindungen (SZ 53/102 ua; Baumbach-Hefermehl aaO 490 Rz 276 ff) - bezeichnen. Das ändert aber nichts daran, daß sich die Beklagten doch nicht an die Grundsätze des Leistungswettbewerbes gehalten haben. Sie haben sich nicht damit begnügt, in durchaus zulässiger Weise etwa mit der Qualität ihrer Leistung - dem Verschaffen einer entsprechend großen Reichweite für jedes von ihnen veröffentlichte Inserat - oder mit besonders günstigen Preisen (oder Preisnachlässen) zu werben; vielmehr haben sie das Gewähren von Preisvorteilen ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß ihre Kunden die Einschaltaufträge so erteilen, daß ein geringerer Prozentsatz (höchstens 30 %) auf zwei andere Mitbewerber - darunter die Klägerinnen - entfällt. Das bedeutet - worauf die Klägerinnen zutreffend verweisen -, daß auch derjenige in den Genuß der Bonifkation kommt, der sein Einschaltvolumen im "Kurier" gar nicht erhöht, sondern nur jenes im "Standard" oder in "Der Presse" entsprechend verringert. Damit haben die Beklagten nicht nur einen Anreiz geschaffen, in ihrer Zeitung Personalsuchanzeigen veröffentlichen zu lassen, sondern auch dahin, Anzeigenaufträge an die beiden Mitbewerber zu verringern oder ganz zu unterlassen. So kann ein Auftraggeber, der nicht in der Lage wäre, das Anzeigenvolumen zwecks Erreichung eines von dessen Höhe abhängigen Bonus zu vergrößern, auf Grund der beanstandeten Werbeankündigung auch dadurch in den Genuß eines Bonus kommen, daß er in "Standard" und "Presse" weniger inseriert. Der von den Beklagten versprochene Vorteil wird somit nicht daran geknüpft, daß ihr selbst mehr Aufträge, sondern daran, daß den beiden wesentlichen Mitbewerbern weniger Aufträge erteilt werden. Diese Maßnahme ist demnach einem Boykott insofern ähnlich, als auf indirekte Weise - durch materiellen Anreiz - Dritte, nämlich die Anzeigenkunden, veranlaßt werden sollen, ihre Geschäftsverbindung ua zu den Klägerinnen einzuschränken oder abzubrechen. Auch diese Art der Werbung ist demnach als sittenwidriger Behinderungswettbewerb einzustufen. Auf die übrigen von den Klägerinnen im Revisionsrekurs geltend gemachten, sowohl auf das Kartellgesetz als auch auf § 10 UWG Bezug nehmenden Gesichtspunkte braucht daher ebensowenig eingegangen zu werden wie auf die ins Treffen geführte Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht entgegen der Meinung der Beklagten auch der Zweitklägerin zu, ist sie doch als persönlich haftende Gesellschafterin der erstklagenden Kommanditgesellschaft selbst Unternehmerin und daher nach § 14 UWG aktiv legitimiert (ÖBl 1972, 152; GesRZ 1977, 59 ua).

Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung umfaßt auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten, soweit ihm die Verfügung hierüber zusteht, zu verlangen (§ 15 UWG). Den Klägerinnen steht demnach das Recht zu, auch die Beseitigung der beanstandeten Werbeankündigung zu verlangen (vgl ÖBl 1985, 8), könnte doch sogar auf Grund des Unterlassungsgebotes allein Exekution nach § 355 EO geführt werden, wenn der Verpflichtete die Broschüren mit der verbotenen Ankündigung nicht beseitigt (vgl ÖBl 1990, 132). Daß damit entgegen dem Wesen des Provisorialverfahrens ein nicht mehr rückgängig zu machender Zustand herbeigeführt würde, trifft nicht zu, weil die Beklagten die Werbebroschüre nach einem Obsiegen im Hauptverfahren wieder drucken und verbreiten könnten. Der Oberste Gerichtshof hat daher in vergleichbaren Fällen schon einstweilige Verfügungen zur Sicherung eines Beseitigungsbegehrens erlassen (ÖBl 1976, 24; ÖBl 1976, 107; SZ 53/35).

Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung des Revisionsrekurses die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.

Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78,

402 Abs 4 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Klägerinnen auf § 393 Abs 1 EO.