Gastwirt zur Erzwingung von rechtswidrigen Abgabenkrediten je nach Liquidität einerseits die Unterlagen für die Umsatzsteuervorauszahlungen seinem Steuerberater verspätet übermittelnd und andererseits die Lohnabgaben verspätet entrichtend bzw. abführend.

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Finanzstrafsenat Linz 9 als Organ des Unabhängigen Finanzsenates als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Richard Tannert, das sonstige hauptberufliche Mitglied HR Mag. Gerhard Groschedl sowie die Laienbeisitzer Mag. pharm. Martin Daxner und Dip. Ing. Christoph Bauer als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen K.S., Beruf, Adresse, vertreten durch Mag. Dr. Heinz Häupl, Rechtsanwalt, 4865 Nußdorf, Stockwinkl 18, wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 2 lit. a des Finanzstrafgesetzes (FinStrG) und der Finanzordnungswidrigkeiten gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG über die Berufung des Beschuldigten vom 13. Juli 2009 gegen das Erkenntnis des Spruchsenates III beim Finanzamt Linz als Organ des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 27. November 2008, Strafnummer 053/2005/00288-001, nach der am 6. Oktober 2011 in Anwesenheit des Beschuldigten, seines Verteidigers Mag. Hansjörg Seifert, des Amtsbeauftragten RR AD Ludwig Wolfsgruber sowie der Schriftführerin Tanja Grottenthaler durchgeführten mündlichen Verhandlung

zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die im Übrigen unverändert bleibende Entscheidung des Erstsenates in ihrem Ausspruch über Strafe und Kosten dahingehend abgeändert, dass die über K.S. gemäß §§ 33 Abs. 5, 49 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG zu verhängende Geldstrafe auf

€ 2.400,00 (in Worten: Euro zweitausendvierhundert)

und die gemäß § 20 FinStrG für den Fall deren Uneinbringlichkeit auszusprechende Ersatzfreiheitsstrafe auf

sechs Tage

verringert werden.

K.S. hat überdies gemäß § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG Verfahrenskosten in Höhe von € 240,00 und die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges, welche gegebenenfalls durch gesonderten Bescheid festgesetzt werden würden, zu tragen.

II. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Entscheidungsgründe

Mit Erkenntnis des Spruchsenates III beim Finanzamt Linz als Organ des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 27. November 2008, Strafnummer 053/2005/00288-001, wurde K.S. (in weiterer Folge auch: der Beschuldigte) für schuldig befunden,

er habe als der für die steuerlichen Belange der Firma G-KG Verantwortliche im Bereich des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vorsätzlich

a) unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 UStG (Umsatzsteuergesetz) entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung an Vorauszahlungen von Umsatzsteuer für die Monate Dezember 2004, Jänner, April, Mai und November 2005 in Höhe von insgesamt € 9.813,23 dadurch, dass er für diese Monate zu den jeweiligen Fälligkeitstagen weder Umsatzsteuervorauszahlungen entrichtet noch Voranmeldungen abgegeben habe, bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten sowie

b) Lohnsteuer für Februar, März, August und Oktober 2004, Jänner, Februar, Juli, August, Oktober und November 2005, Jänner, Februar, März, April, Mai, Juni und November 2006 in Höhe von € 10.786,43 und Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zu den Dienstgeberbeiträgen für Februar, März, August und Oktober 2004, Jänner, Februar, Juli, August, Oktober, November und Dezember 2005, Jänner, Februar, März, April, Mai, Juni und November 2006 in Höhe von € 12.626,30 nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit abgeführt.

Der Beschuldigte habe hiedurch zu a) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG und zu b) Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen und werde hiefür unter Anwendung des § 21 FinStrG nach den Strafsätzen der §§ 33 Abs. 5 und 49 Abs. 2 FinStrG zu einer Geldstrafe von € 3.000,00 verurteilt.

Gemäß § 20 FinStrG trete anstelle dieser Geldstrafe im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen.

Gemäß § 185 Abs. 1 FinStrG habe der Beschuldigte auch die Kosten des Finanzstrafverfahrens zu ersetzen, welche mit € 300,00 festgesetzt werden.

Als Begründung wurde ausgeführt, dass der K.S. in Adresse wohne und Sorgepflichten für eine Tochter aus erster Ehe und 2 Kindern aus zweiter Ehe habe. Er sei derzeit wieder verheiratet. Finanzstrafbehördlich sei er bereits einmal verurteilt worden.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens stehe folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschuldigte sei seit 2. Oktober 2002 unbeschränkt haftender Gesellschafter der G-KG und als solcher auch für die abgabenrechtlichen Belange derselben verantwortlich.

Für die Umsatzsteuer-Monate Dezember 2004, Jänner, April, Mai und November 2005 habe der Beschuldigte zeitgerecht weder Meldungen abgegeben noch Vorauszahlungen an Umsatzsteuer entrichtet. Dasselbe gelte für Lohnabgaben für die Zeiträume Februar, März, August, Oktober 2004, Jänner, Februar, Juli, August, Oktober, November und Dezember 2005 und Jänner, Februar, [März,] April, Mai [, Juni und November] 2006.

Der Beschuldigte habe jeweils gewusst, dass es durch seine Verhaltensweise zu entsprechend hohen Abgabenverkürzungen kommen würde und habe sich mit dem Erfolg seiner Taten jeweils billigend abgefunden.

Der strafbestimmende Wertbetrag errechne sich wie folgt:

1. Umsatzsteuer:

2. Lohnabgaben:

Der Beschuldigte sei durch seine abgabenrechtliche Vorstrafe erheblich sensibilisiert, sodass die nunmehrige Tatbegehung nur durch vorsätzliche Begehungsweise erklärbar sei. Dies stehe auch im Einklang mit seinem Geständnis.

In rechtlicher Hinsicht verantworte der Beschuldigte somit einerseits Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG und andererseits die Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG.

Die Strafbemessung hätte somit innerhalb eines Strafrahmens zu erfolgen, der bis zu € 31.333,00 [Anmerkung: richtig gerechnet € 31.332,82] Geldstrafe reiche.

Als mildernd wiegen das Geständnis und die volle Schadensgutmachung, als erschwerend lediglich eine Vorstrafe. In der Gesamtschau habe die Strafe noch an der Strafuntergrenze (§ 23 Abs. 4 FinStrG) angesiedelt werden können, abgerundet seien das € 3.000,00, im Nichteinbringungsfall acht Tage Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Kostenentscheidung stütze sich auf § 185 FinStrG, wonach der Bestrafte einen Pauschalbetrag von 10 % der verhängten Geldstrafe als Kostenbeitrag zu leisten habe.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung des Beschuldigten vom 13. Juli 2009 werden unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird als Begründung ausgeführt, dass der Beschuldigte mittels Bescheid vom 14. Juli 2006 erstmals von der Einleitung des gegenständlichen Strafverfahrens erfahren habe.

Daraufhin habe sich der Beschuldigte mit Schreiben vom 12. August 2006 im Sinne eines Tatsachengeständnisses geäußert, in welchem er auch seine Gründe für die verspäteten Zahlungen angeführt habe. Einerseits seien dies berufliche Überlastung und damit das Übersehen der rechtzeitigen Zahlung, andererseits auch finanzielle Engpässe, welche schließlich im Jahr 2007 zu einem Konkurs am Landesgericht zu Aktenzeichen 07, beendet mit Zwangsausgleich, geführt haben.

Diese Stellungnahme vom 12. August 2006 sei jedoch die einzige Möglichkeit des Beschuldigten zur Stellungnahme im gesamten Verfahren geblieben.

In der Übermittlung der Stellungnahme des Amtsbeauftragten vom 14. Juli 2008 sei dem Beschuldigten lediglich mitgeteilt worden, ihm würde zur gegebenen Zeit die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden [Anmerkung: der Hinweis findet sich in der Ausdehnung des Finanzstrafverfahrens vom 29. April 2008]. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, vielmehr sei die Verhandlung vor dem Spruchsenat am 27. November 2008 in Abwesenheit des Beschuldigten abgeführt worden.

Die Feststellung im Erkenntnis, dass die Verhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten abgeführt worden wäre, sei unrichtig. Der Beschuldigte sei weder geladen worden noch anwesend gewesen.

Beweis: Einvernahme des Beschuldigten; Protokoll zur Verhandlung vom 27. November 2008 zur gegenständlichen Strafnummer.

Es sei dem Beschuldigten daher im gesamten Verfahren, insbesondere zur Stellungnahme des Amtsbeauftragten, keine Äußerungsmöglichkeit gegeben worden.

Eine entsprechende Rechtfertigung sei daher nicht möglich gewesen, das Recht auf Parteiengehör unvertretbar verletzt.

Das Erkenntnis erster Instanz sei somit rechts- und sogar verfassungswidrig unter Verletzung der Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention betreffend das Recht auf ein faires Verfahren erfolgt. Schon allein deshalb werde das gegenständlich bekämpfte Erkenntnis aufzuheben sein.

Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung werde ausgeführt, dass die verspätete Zahlung der im Erkenntnis angeführten Steuern und Beiträge außer Streit stehe.

Ebenso stehe außer Streit, dass eine Zahlung der Beiträge jedoch tatsächlich erfolgt sei, allerdings außerhalb der gesetzlichen Fristen.

Bestritten werde jedoch die vorsätzliche Begehung der Finanzvergehen. Der Vorsatz des Beschuldigten werde im Erkenntnis erster Instanz auch ausschließlich darauf gestützt, dass der Beschuldigte bereits eine ähnliche Vorstrafe zu verantworten gehabt habe und der Vorsatz somit auf der Hand liege. Dies sei jedoch keine differenzierte Beurteilung der subjektiven Tatseite. Auch unter dem Blickwinkel einer Vorstrafe könne ein Vorsatz für spätere Taten nicht ipso jure vorausgesetzt werden.

Bezugnehmend auf die vorliegende Stellungnahme des Beschuldigten vom 12. August 2006 ergebe sich auch deutlich, dass die verspäteten Zahlungen wesentlich von der arbeitsmäßigen Überlastung durch die Zupachtung des Hotels bedingt gewesen seien. In dieser Überlastung - auch unter dem Wissen, einen Steuerberater zur Seite zu haben - sei das rechtzeitige Abführen der Abgaben schlichtweg übersehen worden. Zur Last legen könne man dem Beschuldigten allenfalls eine nicht völlig intakte Fristenkontrolle in seinem Betrieb. Es habe sich somit allenfalls um fahrlässiges Handeln des Beschuldigten gehandelt, eine Strafbarkeit nach § 33 FinStrG aus dem Vergehen der Abgabenhinterziehung sei nicht gegeben. Es handle sich ausschließlich um Finanzordnungswidrigkeiten, welche allenfalls nach § 49 FinStrG zu bestrafen wären.

Weiters sei auszuführen, dass sich der Beschuldigte regelmäßig und intensiv um eine ordnungsgemäße Abwicklung der steuerlichen Verpflichtungen bemüht habe. So sei einerseits durchgehend ein Steuerberater mit der ordentlichen Wahrnehmung der Verpflichtungen beauftragt gewesen, aus den Jahren 2005 und 2006 seien sogar schriftlich mit dem Wohnsitzfinanzamt Vereinbarungen über die Zahlungsmodalitäten der Steuerschulden getroffen worden.

Beweis: Einvernahme des Beschuldigten; Schreiben an das Finanzamt Vöcklabruck vom 16. Juni 2005, 2. Jänner 2006 und 14. November 2006.

Zur Höhe der Strafe:

Unter Zugrundelegung der oben thematisierten Strafbarkeit allenfalls nach § 49 FinStrG, Berücksichtigung der Milderungsgründe der vollständigen Schadenswiedergutmachung durch Zahlung der gesamten Abgaben, des weiteren steuerrechtlich einwandfreien Werdegangs des Beschuldigten und der als Tatsachengeständnis zu wertenden Stellungnahme des Beschuldigten bereits bei der ersten Möglichkeit, sei die Strafhöhe von € 3.000,00 jedenfalls als zu hoch anzusehen.

Eine deutlich darunter liegende Strafe scheine allenfalls vertretbar.

Es werde daher wie folgt beantragt:

Der UFS als Berufungsinstanz möge das bekämpfte Erkenntnis wegen wesentlicher Verfahrensmängel zur Gänze aufheben, in eventu das Erkenntnis nach Anhörung des Beschuldigten dahingehend abändern, dass eine Verurteilung lediglich nach § 49 FinStrG erfolge und dementsprechend eine Strafe von deutlich unter der bisher festgesetzten Strafe von € 3.000,00 festgesetzt werde.

Eine Berufung des Amtsbeauftragten liegt nicht vor.

Zur Entscheidung wurde erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG macht sich einer Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer (Vorauszahlungen oder Gutschriften) bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss hält.

Gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG macht sich einer Finanzordnungswidrigkeit schuldig, wer vorsätzlich Abgaben, die selbst zu berechnen sind, insbesondere Vorauszahlungen an Umsatzsteuer nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit entrichtet oder abführt, es sei denn, daß der zuständigen Abgabenbehörde bis zu diesem Zeitpunkt die Höhe des geschuldeten Betrages bekanntgegeben wird; im übrigen ist die Versäumung eines Zahlungstermins für sich allein nicht strafbar.

Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Dieser umfasst nur jene Abgabenbeträge (ungerechtfertigte Gutschriften), deren Verkürzung im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt wurde, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erkennen.

Gemäß § 49 Abs. 2 FinStrG wird die Finanzordnungswidrigkeit mit einer Geldstrafe geahndet, deren Höchstmaß die Hälfte des nicht oder verspätet entrichteten oder abgeführten Abgabenbetrages oder der geltend gemachten Abgabengutschrift beträgt.

§ 23 Abs. 4 FinStrG: Bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich nach einem Wertbetrag richtet, hat die Bemessung der Geldstrafe mit mindestens einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe zu erfolgen. Die Bemessung einer diesen Betrag unterschreitenden Geldstrafe aus besonderen Gründen ist zulässig, wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt.

Gemäß § 119 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) sind die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht bedeutsamen Umstände vom Abgabepflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offen zu legen. Die Offenlegung muss vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen. Dieser Offenlegung dienen gemäß Abs. 2 leg. cit. insbesondere Abgabenerklärungen, wozu auch Umsatzsteuervoranmeldungen gehören.

Gemäß § 21 Abs. 1 UStG hat der Unternehmer spätestens am 15. Tag (Fälligkeitstag) des auf einen Kalendermonat (Voranmeldungszeitraum) zweitfolgenden Kalendermonates eine Voranmeldung bei dem für die Einhebung der Umsatzsteuer zuständigen Finanzamt einzureichen, in der er die für den Voranmeldungszeitraum zu entrichtende Steuer (Vorauszahlung) oder den auf den Voranmeldungszeitraum entfallenden Überschuss selbst zu berechnen hat. Die Voranmeldung gilt als Steuererklärung. Der Unternehmer hat eine sich ergebende Vorauszahlung spätestens am Fälligkeitstag zu entrichten.

Zunächst ist der behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Verletzung des Parteiengehörs bzw. fehlendem Parteiengehör (Stellungnahme zu gegebener Zeit, in Abwesenheit verhandelt, keine Äußerungsmöglichkeit, der Beschuldigte sei weder geladen worden noch anwesend gewesen) zu erwidern, dass die Finanzstrafbehörde erster Instanz lediglich in der Ausdehnung des Finanzstrafverfahrens vom 29. April 2008 darauf hingewiesen hat, dass dem Beschuldigten "zu gegebener Zeit die Möglichkeit zur Rechtfertigung" gegeben werde. Allerdings kann einem Beschuldigten nicht vorgeschrieben werden, wann und ob er sich schriftlich zu einem Vorwurf äußern soll oder er dies möchte. Daher wäre es für den Beschuldigten durchaus möglich gewesen, unabhängig von einer Aufforderung durch die Finanzstrafbehörde eine Stellungnahme oder Rechtfertigung zu verfassen oder abzugeben.

Darüber hinaus mag es zwar zutreffen, dass ein Beschuldigter bei seiner Aussage nicht der Wahrheitspflicht unterliegt. Das soll ihn jedoch nicht dazu verleiten, einfach Unwahrheiten zu behaupten und daraus einen Verfahrensmangel abzuleiten.

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Berufungsbehauptung, der Beschuldigte wäre nicht zur mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat geladen worden, unrichtig ist.

Die Ladungen als Beschuldigter und als Vertreter der Gesellschaft als Nebenbeteiligte wurden vom Beschuldigten am 22. Oktober 2008 persönlich übernommen.

Wenn er in der Folge auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung - aus welchen Gründen auch immer - und damit der Möglichkeit, sich zu den Vorwürfen zu äußern, verzichtet, kann daraus kein Verfahrensmangel abgeleitet werden.

Soweit der Beschuldigte auf die EMRK und auf eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren verweist, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte durch sein Nichterscheinen zur mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat trotz persönlich übernommener Ladung sich selbst des ihm zustehenden Rechtes beraubt hat. Daraus einen Fehler der Behörde ableiten zu wollen, spricht wohl für sich.

Dass im angefochtenen Erkenntnis der Beschuldigte als Teilnehmer der mündlichen Verhandlung geführt wird, ist offensichtlich auf einen Irrtum bei der Ausfertigung zurückzuführen, da in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 27. November 2008 korrekter Weise der Beschuldigte als nicht anwesend geführt wurde. Daraus lässt sich jedoch ein wesentlicher Verfahrensfehler, der zu einer anderen Entscheidung führen hätte können, nicht ableiten. Aufgrund der ordnungsgemäßen Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat und dem Fehlen von Hinderungsgründen konnte die Verhandlung gemäß § 126 FinStrG in Abwesenheit des Beschuldigten durchgeführt werden.

Im Übrigen kann eine im Verwaltungsstrafverfahren der Behörde erster Instanz unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs von der Berufungsbehörde geheilt werden. Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Mangel hinreichenden Parteiengehörs in erster Instanz durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt (VwGH 15.5.1986, 84/16/0234). Die Berufungsbehörde ist - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 161 Abs. 4 FinStrG - daher nur dann zur Aufhebung (Kassation) des angefochtenen Straferkenntnisses und zur Verweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Erkenntnisses an die Behörde erster Instanz berechtigt, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, was im gegenständlichen Verfahren nicht der Fall war. Der Beschuldigte hatte aber sowohl in der schriftlichen Berufung als auch in der mündlichen Berufungsverhandlung am 6. Oktober 2011 ausreichend Gelegenheit, sein (von ihm selbst bisher nicht in Anspruch genommenes) Parteiengehör wahrzunehmen und sich zum Verfahrensgegenstand zu äußern, womit die geltend gemachte, tatsächlich gar nicht bestehende Verletzung von Verfahrensvorschriften jedenfalls geheilt wäre.

In diesem Sinne im Ergebnis auch der Beschuldigte, wenn er in der mündlichen Berufungsverhandlung - seine diesbezüglichen schriftlichen Berufungsausführungen insoweit relativierend - einräumte, dass ihm die "Ladungen mental nicht bewusst" gewesen wären.

In der Sache selbst ist auszuführen:

Unstrittig blieb im Berufungsverfahren die objektive Tatseite der erstinstanzlich der Bestrafung zugrunde gelegten Abgabenhinterziehungen gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG und Finanzordnungswidrigkeiten gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG dahingehend, dass der Beschuldigte als verantwortlicher Gesellschafter der G-KG die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Dezember 2004 in Höhe von € 4.500,79, für Jänner 2005 in Höhe von € 1.358,75, für April 2005 in Höhe von € 651,90, für Mai 2005 in Höhe von € 2.897,07 und für November 2005 in Höhe von € 404,72 (gesamt € 9.813,23) verspätet abgegeben und die Umsatzsteuervorauszahlungen auch nicht zum Fälligkeitstag entrichtet hat bzw. die (oben im angefochtenen Erkenntnis genauer wieder gegebenen) Lohnabgaben nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit entrichtet hat. Die - hinsichtlich ihrer Höhe nicht in Frage gestellten - Verkürzungsbeträge wurden im Übrigen vom Beschuldigten selbst gemeldet und konnten unwidersprochen den angeschuldigten Zeiträumen zugerechnet werden. Sowohl im Schreiben vom 12 August 2006 als auch in der Berufung vom 13. Juli 2009 werden die verspäteten Zahlungen der (im Erkenntnis) angeführten Abgaben außer Streit gestellt, sodass die objektive Tatseite jedenfalls gegeben ist.

Ebenso kann laut Aktenlage außer Streit gestellt werden, dass eine Bezahlung dieser Beträge - allerdings außerhalb der gesetzlichen Fristen - verspätet nach den nachträglichen Meldungen erfolgt ist.

Zu den Abgabenhinterziehungen nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG:

Dem Berufungseinwand, es handle sich um fahrlässiges Verhalten, eine Strafbarkeit einer Abgabenhinterziehung sei nicht gegeben bzw. es würde sich ausschließlich um Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG handeln ist zu entgegnen, dass für die Verwirklichung einer Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG in subjektiver Hinsicht die Schuldform der Wissentlichkeit hinsichtlich der Verkürzung der Umsatzsteuervorauszahlungen und des Eventualvorsatzes in Bezug auf die Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen erforderlich ist.

Bei Selbstberechnungsabgaben (Umsatzsteuervorauszahlungen) gilt eine Abgabenverkürzung bereits dann bewirkt (objektive Deliktsvollendung), wenn diese Abgaben zum gesetzlichen Fälligkeitstermin überhaupt nicht oder in zu geringer Höhe entrichtet werden (§ 33 Abs. 3 lit. b FinStrG).

Es genügt, dass der Täter vorsätzlich seine Verpflichtung zur Abgabe der Voranmeldungen verletzt und weiß, dass infolge dessen eine fristgerechte Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen unterbleibt, er sohin eine Verkürzung der Umsatzsteuer für gewiss hält. Durch die Nichtentrichtung der Abgaben hat er das tatbildmäßige Unrecht wissentlich verwirklicht. Der Beweggrund (im vorliegenden Fall die wirtschaftliche Notlage bzw. finanzielle Schwierigkeiten) für dieses Verhalten ist für die Feststellung des Vorsatzes nicht maßgeblich (VwGH 9.10.1991, 90/13/0279). Die Schuldform der Wissentlichkeit (§ 5 Abs. 3 Strafgesetzbuch) ist bei der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG lediglich für den Verkürzungserfolg notwendig; für die Pflichtverletzung genügt Vorsatz im Sinne des § 8 Abs. 1 FinStrG, somit bedingter Vorsatz (VwGH 8.4.1991, 89/15/0144 u.a.).

Zum Tatbild der angeschuldeten Steuerhinterziehung gehört keineswegs eine endgültige Verkürzung der Abgaben; es genügt auch die vorübergehende Erlangung eines Steuervorteils. Verkürzt wird eine Steuereinnahme nicht bloß dann, wenn sie überhaupt nicht eingeht, sondern auch dann, wenn sie, ganz oder teilweise, dem Steuergläubiger nicht in dem Zeitpunkt zukommt, in dem er nach dem betreffenden Steuergesetz darauf Anspruch gehabt hat. Gerade beim Tatbestand nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG stellt die bloß vorübergehende Erlangung eines Steuervorteils den Regelfall dar (VwGH 3.5.2000, 98/13/0242).

Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, dass "ihm sicher bewusst gewesen ist, dass er Voranmeldungen einreichen muss und wann er Voranmeldungen einreichen muss."

Laut Erinnerung des Beschuldigten wurden die Voranmeldungen direkt vom Steuerberater an das Finanzamt gesendet. Allerdings gab der Beschuldigte auch zu, dass es natürlich passieren konnte, dass er die Unterlagen beispielsweise erst am 12. des zweitfolgenden Monats zum Steuerberater gebracht hat und die Buchhalterin bereits weitere Arbeiten vor sich vorgereiht liegen hatte, sodass sein Auftrag bis zur Erledigung (vor dem jeweiligen Fälligkeitstag) noch zuwarten hatte müssen. Wenn der Beschuldigte die Belege fertig gesammelt und übermittelt hatte, war für ihn "nichts mehr zu tun". Dass fristgerecht entsprechende Zahlungen an das Finanzamt veranlasst worden wären, wurde vom Beschuldigten nicht behauptet und ist auch dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Nicht unerwähnt bleiben darf die Tatsache, dass die Post des Finanzamtes (im Speziellen auch die Buchungsmitteilungen) dem Beschuldigten (und nicht seinem steuerlichen Vertreter) zugestellt wurden.

Soweit der Beschuldigte seinen Vorsatz mit dem Argument bestreitet, eine Vorstrafe würde nicht den Vorsatz für späterer Taten voraussetzen, ist doch festzustellen, dass der Beschuldigte im Vorverfahren (der Beschuldigte wurde mit Strafverfügung des Finanzamtes Vöcklabruck vom 18. November 2003 wegen der Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG für Umsatzsteuervoranmeldungszeiträume 4-6, 10-12/2000 und 4-12/2001 sowie wegen Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG für Verkürzungen an Umsatzsteuervorauszahlungen für 4-6/2002 mit einer Geldstrafe von € 1.400,00 bestraft; die Geldstrafe wurde am 22. März 2004 bezahlt) im Schreiben vom 6. September 2002 bekannt gegeben hat, dass "ihm nunmehr aufgrund der Einleitung des Strafverfahrens und durch Aufklärung durch den Steuerberater die Verpflichtung zur Zahlung der Umsatzsteuervorauszahlungen bzw. Einreichung der Umsatzsteuervoranmeldungen bekannt sei.

Trotz der eingestandenen Kenntnis seiner abgabenrechtlichen Verpflichtungen hat der Beschuldigte seine Vorgangsweise nicht geändert, obwohl er einschlägig verurteilt wurde.

Zwar dürfen gemäß § 186 Abs. 2 FinStrG getilgte Bestrafungen bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt und in Auskünfte an Gerichte oder andere Behörden nicht aufgenommen werden und der Bestrafte ist nicht verpflichtet, getilgte Bestrafungen auf Befragen vor Gericht oder einer anderen Behörde anzugeben. Allerdings kann auch eine getilgte Vorstrafe zur Beurteilung der subjektiven Tatseite herangezogen werden (vgl. VwGH 6.10.1982, 81/03/0248; VwGH 11.4.1983, 83/10/0058)

Im vorliegenden Fall ist daher - entgegen der Intention der Verteidigung - bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite auch die (bereits getilgte) Bestrafung des Beschuldigten durch die Strafverfügung des Finanzamtes Vöcklabruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 18. November 2003 zu berücksichtigen.

Dass sich eine Verurteilung wegen eines bestimmten Fehlverhaltens bei einem Bestraften einprägt, ist wohl unbestritten. Nicht vorhersehbar ist jedoch, ob die gewollte spezialpräventive Wirkung erzielt wird bzw. wie lange sie anhält. Beim Beschuldigten hat sich diese offensichtlich mit zunehmendem zeitlichen Abstand zur Verurteilung immer mehr abgeschwächt.

Zusammengefasst hat sich der Beschuldigte im Ergebnis in Anbetracht der finanziellen Engpässe des Unternehmens entschieden, die strafrelevanten Selbstbemessungsabgaben zeitverzögert zu entrichten bzw. abzuführen, um sich vom Fiskus rechtwidrige Abgabenkredite zu erzwingen. Dabei war es nur konsequent, dass der Beschuldigte hinsichtlich dieser Abgaben auch die Bekanntgabe derselben hinausgezögert hat.

Folgt man seiner Darstellung in der Berufungsverhandlung, verbleibt hinsichtlich der verkürzten Umsatzsteuervorauszahlungen (welche im Übrigen nur ein Teil der tatsächlich verspätet entrichteten bzw. bekannt gegebenen Zahllasten gewesen sind - so wurden auch die Zahllasten für Juni und Juli 2004 erst am 12. Oktober 2004, für August 2004 am 21. Oktober 2004, für November 2004 erst am 20. Jänner 2005 und für Oktober 2005 erst am 21. Dezember 2005 bekannt gegeben) nur die Schlussfolgerung, dass er diesbezüglich die Unterlagen so verspätet in der Steuerberatungskanzlei abgeliefert hat, dass auch die Umsatzsteuervoranmeldungen erst wie geplant verspätet an das Finanzamt gesendet werden konnten (für Dezember 2004 am 21. März 2005, für Jänner 2005 am 12. April 2005, für April 2005 am 11. Juli 2005, für Mai 2005 am 4. August 2005 und für November 2005 am 9. Februar 2006); andernfalls wären vom Finanzamt Einbringungsversuche unternommen worden (allenfalls wäre der Exekutor in dem Unternehmen aufgetaucht) und damit die Kreditierung beendet.

Ein entsprechendes Sachverhaltswissen des Beschuldigten zum Tatgeschehen ergibt sich auch aus dem Umstand, dass er durch die an ihn ergangenen Buchungsmitteilungen über die Kontobewegungen auf dem relevanten Abgabenkonto in Kenntnis gewesen ist.

Der Berufungssenat hegt daher keine Zweifel, dass K.S. die ihm zum Vorwurf gemachten Hinterziehungen an Umsatzsteuervorauszahlungen in objektiver, aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Zu den Finanzordnungswidrigkeiten gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG:

Der objektive Tatbestand (Tatbild) der Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG erschöpft sich im Unterlassen der entsprechenden Entrichtung oder Abfuhr der in dieser Bestimmung genannten Abgaben bis zum fünften Tag nach Fälligkeit. Die in dieser Bestimmung darüber hinaus erwähnte Bekanntgabe des geschuldeten Betrages bildet keinen Teil des Tatbildes, sondern stellt einen Strafausschließungsgrund dar. Dementsprechend muss sich ein für die Strafbarkeit der genannten Finanzordnungswidrigkeit geforderter Vorsatz lediglich auf die Verwirklichung des Tatbildes (die unterlassene Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen bis zum fünften Tag nach Fälligkeit) richten.

In der Berufungsverhandlung wies des Beschuldigte im Zusammenhang mit den verspätet entrichteten bzw. abgeführten Lohnabgaben darauf hin, dass "ihm damals während der Tatzeit nicht bewusst gewesen wäre, dass sein Steuerberater diese Selbstbemessungsabgaben nicht zeitgerecht dem Finanzamt gemeldet hat. Seine Überlegung war realistischerweise, dass er hinsichtlich der Entrichtung je nach Liquidität disponierte, sich infolge der zeitgerechten Meldung aber diesbezüglich finanzstrafrechtlich nicht verantworten muss."

Aus welchen Gründen die Entrichtung an das Finanzamt nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit erfolgt ist (berufliche Überlastung, keine Zahlung aus wirtschaftlichen Überlegungen), ist für die Verwirklichung der Finanzordnungswidrigkeit ohne Bedeutung.

Den weiteren Beteuerungen des Beschuldigten, "er hätte zwischenzeitig sein Verhalten geändert und mit einer derartigen koordinierten Säumigkeit in Bezug auf Selbstbemessungsabgaben aufgehört, weil er nunmehr nicht mehr so unter finanziellem Druck stehe wie im Tatzeitraum", sind jedoch die Buchungen am Abgabenkonto entgegen zu halten, woraus ersichtlich ist, dass auch jetzt noch insbesondere die Lohnabgaben überwiegend verspätet bekannt gegeben bzw. entrichtet oder abgeführt werden, wenngleich derartige Verspätungen wie im Tatzeitraum - ein geplantes deliktisches Verhalten indizierend - nicht mehr erkennbar sind.

Der Umstand, dass der Beschuldigte (wie von ihm in der Berufungsverhandlung behauptet) der Meinung gewesen wäre, sein Steuerberater würde zeitgerecht die Abgaben dem Finanzamt melden, ist so gesehen ebenfalls lediglich eine durch die übrige Beweislage wiederlegte Schutzbehauptung des Beschuldigten und im Übrigen für die Strafbarkeit hinsichtlich der vorsätzlichen Nichtentrichtung bzw. Nichtabfuhr der Lohnabgaben bis jeweils zum fünften Tag nach Fälligkeit ohne Bedeutung. Ob dem Beschuldigten wegen der Unterlassung (des Steuerberaters) der Bekanntgabe der Höhe der geschuldeten Abgabenbeträge an das Finanzamt Vorsatz vorzuwerfen wäre, ist für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG unerheblich (VwGH 5.4.2011, 2011/16/0080).

Ebenso unerheblich ist die Darstellung, dass sich der Beschuldigte regelmäßig und intensiv um eine ordnungsgemäße Abwicklung der steuerlichen Verpflichtungen bemüht hätte, indem er in den Jahren 2005 und 2006 sogar schriftlich (Schreiben an das Finanzamt Vöcklabruck vom 16. Juni 2005, 2. Jänner 2006 und 14. November 2006) mit dem Wohnsitzfinanzamt Vereinbarungen über die Zahlungsmodalitäten der Steuerschulden getroffen hätte. Sinn und Zweck einer Zahlungserleichterung ist im Regelfall die ratenweise Entrichtung bereits fälliger Abgaben im Nachhinein. Wenn daher der Beschuldigte für die zu den jeweiligen Fälligkeitstagen nicht entrichteten Abgaben nachträglich Zahlungserleichterungen beantragt, sagt das nichts über die fristgerechte Entrichtung bis spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit aus, sondern kann nur zur Schadensgutmachung im Nachhinein führen. Im Übrigen sind dem Akt keine bescheidmäßigen Bewilligungen von Zahlungserleichterungen zu entnehmen.

Am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG betreffend die oben näher dargestellten Selbstbemessungsabgaben besteht daher seitens des Berufungssenates kein wie immer gearteter Zweifel.

Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Grundlage für die Bemessung der Strafe ist nach § 23 FinStrG die Schuld des Täters, wobei die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen sind. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß.

Hat jemand durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Finanzvergehen derselben oder verschiedener Art begangen und wird über diese Finanzvergehen gleichzeitig erkannt, so ist auf eine einzige Geldstrafe zu erkennen (§ 21 Abs. 1 FinStrG).

Gemäß § 186 Abs. 2 FinStrG dürfen getilgte Bestrafungen bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt und in Auskünfte an Gerichte oder andere Behörden nicht aufgenommen werden.

Gemäß § 186 Abs. 3 FinStrG beginnt die Tilgungsfrist, sobald die Strafen vollzogen oder nachgesehen worden sind oder die Vollstreckbarkeit verjährt ist. Sie beträgt drei Jahre bei Bestrafungen wegen Finanzordnungswidrigkeiten und fünf Jahre bei Bestrafungen wegen aller übrigen Finanzvergehen.

Für das laufende Berufungsverfahren ist bei der Strafbemessung zu beachten, dass die mit Strafverfügung vom 18. November 2003 verhängte Geldstrafe am 22. März 2004 bezahlt wurde, somit diese Bestrafung nach Ablauf der Tilgungsfrist von fünf Jahren als getilgt anzusehen ist, sodass für den Beschuldigten als Milderungsgrund wieder die finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit gilt.

Zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen gab der Beschuldigte in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass die G-KG schon bei der Übernahme durch den Beschuldigten mit beständigen Liquiditätsengpässen zu kämpfen hatte, was schließlich auch trotz seiner Bemühungen 2007 in einen Konkurs mit anschließenden Zwangsausgleich (die Zwangsausgleichsquote von 20 % wurde erfüllt, Beschluss des Landesgerichtes vom 14. März 2008, 07) mündete. Derzeit müsse sich auch die Bank damit abfinden, dass nur ein Teil des Obligos bedient werden kann.

Monatlich stehen dem Beschuldigten für private Zwecke etwa € 1.500,00 zur Verfügung; dazu kommt die Verpflegung aus dem Betrieb.

Sorgepflichten bestehen für die Gattin und zwei Kindern im Alter von 11 und 15 Jahren, sowie eine Tochter im Alter von 24 Jahren aus erster Ehe, welche in den nächsten Monaten ihre Ausbildung beendet.

Der Beschuldigte wohnt mit seiner Familie in einem im Privatvermögen befindlichen Gebäudeteil des Betriebsgebäudes. Die Liegenschaft ist mit etwa € 500.000,00 zu bewerten; in diesem Ausmaß - so die Vereinbarung mit der Hausbank - sind auch entsprechende Verbindlichkeiten der KG zu bedienen, für welche der Beschuldigte und seine Gattin aber persönlich haften.

Zur Strafbemessung innerhalb eines Strafrahmens bis zu € 31.333,00 in der erstinstanzlichen Entscheidung ist festzuhalten, dass gemäß § 21 Abs. 2 dritter Satz FinStrG für die einheitliche Geldstrafe die Summe der Strafdrohungen maßgebend ist.

Eine Rundungsbestimmung zur Berechnung des Strafrahmens ist dem FinStrG fremd. Der Strafrahmen beträgt daher richtig gerechnet € 31.332,82. Angesichts der ohnehin unter der Mindestgeldstrafe bemessenen Geldstrafe war dies für die Bemessung der Geldstrafe ohne Belang.

Im Sinne des § 23 Abs. 2, 2. Satz FinStrG ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Verkürzung bzw. der Abgabenausfall nur vorübergehend hätte eintreten sollen.

Ausgehend von einem durchschnittlichen Verschuldensgrad stehen dem Erschwerungsgrund der Vielzahl der deliktischen Angriffe über mehrere Jahre hinweg als planmäßiges Vorgehen als Milderungsgründe die nunmehrige finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten, die finanzielle Zwangslage des Unternehmens, welche den Täter offensichtlich zu seinem deliktischen Verhalten verleitet hat, die Mitwirkung bei der Aufklärung des Sachverhalts durch Meldung der Selbstbemessungsabgaben, die Schadensgutmachung sowie seine wenngleich nunmehr eingeschränkte geständige Verantwortung gegenüber. Die mit einer Bestrafung verbundene Spezialprävention hat zudem beim Beschuldigten kaum Wirkung gezeigt, da er genau am Tag der Bezahlung der am 18. November 2003 verhängten Geldstrafe mit 22. März 2004 die Lohnabgaben für Februar 2004 nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit (ebenfalls am 22. März 2004) entrichtet hat und somit wieder Finanzvergehen begangen hat und auch - wie in der Berufungsverhandlung erörtert - laut Abfrage des Abgabenkontos die abgabenrechtlichen Pflichten hinsichtlich der Lohnabgaben in den letzten Monaten nicht einhält. Es ist daher grundsätzlich eine strenge Bestrafung geboten, um den Beschuldigten zukünftig von weiteren Verfehlungen abzuhalten.

Unter Berücksichtigung der oben dargestellten derzeitigen Einkommens- und Vermögenslage und der Sorgepflichten des Beschuldigten würde sich unter Berücksichtigung der überlangen Verfahrensdauer eine die Geldstrafe von € 4.000,00 ergeben. Die obigen Ausführungen bzw. Strafzumessungsgründe würden auch für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe gelten, die im vorliegenden Fall mit drei Wochen auszusprechen wäre, wobei anzumerken ist, dass dabei das Argument der schlechten Finanzlage des Beschuldigten ohne Relevanz verbleibt, da - wie schon oben erwähnt - der Gesetzgeber gerade für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe normiert hat, dass eine Ersatzfreiheitsstrafe vorzuschreiben ist.

Da jedoch der Amtsbeauftragte keine Berufung eingebracht hat, war eine Erhöhung der erstinstanzlich verhängten Geldstrafe von € 3.000,00 bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen aufgrund des Verböserungsverbotes des § 161 Abs. 3 FinStrG nicht möglich.

Gemäß § 23 Abs. 4 FinStrG hat bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich nach einem Wertbetrag richtet, die Bemessung der Geldstrafe mit mindestens einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe zu erfolgen. Die Bemessung einer diesen Betrag unterschreitenden Geldstrafe aus besonderen Gründen ist zulässig, wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt.

Im vorliegenden Fall hat der Erstsenat bereits eine unter der gesetzlichen Mindeststrafe von 10 % bemessene Geldstrafe verhängt. Aus dem Akt sind allerdings zum Entscheidungszeitpunkt des Spruchsenates keine besonderen Milderungsgründe zu entnehmen oder wurden entsprechende Gründe in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, die ein Unterschreiten der Mindeststrafe von mindestens € 3.133,00 rechtfertigen würden.

Allerdings konnte bei der Bemessung der Geldstrafe durch den Erstsenat die überlange Verfahrensdauer gemäß § 34 Abs. 2 StGB iVm § 23 Abs. 2 FinStrG noch nicht berücksichtigt werden, sodass aufgrund dieses besonderen Milderungsgrundes eine Reduzierung im Ausmaß von € 600,00 der (im Lichte der Spezialprävention jedenfalls zu niedrigen) Geldstrafe auf € 2.400,00 vorzunehmen war.

Die gleiche Ermessensbegründung gilt auch für die erforderliche Verringerung der Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Verfahrenskosten gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach ein Kostenersatz im Ausmaß von 10 % der Geldstrafe festzusetzen ist.

Linz, am 6. Oktober 2011

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