Ort der Vermittlung von Sportwetten

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Ralf Schatzl und die weiteren Mitglieder Mag. Erich Schwaiger, Dr. Walter Zisler und Dr. Martin Neureiter über die nachstehenden Berufungen des Bw, Adresse1, vertreten durch SteuerberaterA, Adresse2, und die SteuerberaterB GmbH, Adresse3, gegen Bescheide des Finanzamtes BezeichnungA, vertreten durch Amtsbeauftragter, nach der am 18. November 2009 in 5026 Salzburg-Aigen, Aignerstraße 10, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:

● Berufung vom 8. Jänner 2009 gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 04-06/2008 vom 3. Oktober 2008

● Berufung vom 9. April 2009 gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 01-03/2008 vom 9. März 2009

Der Berufung wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert.
Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Entscheidungsgründe

Der Berufungswerber Bw ist eine natürliche Person und betreibt in Österreich mehrere Wettlokale.

Anlässlich einer abgabenbehördlichen Prüfung beurteilte das Finanzamt BezeichnungA diese Wettlokale als umsatzsteuerliche Betriebsstätten (Niederlassungen) des ausländischen Wettveranstalters und unterzog die mit den Wetten zusammenhängenden Vermittlungsumsätze der österreichischen Umsatzsteuer (Normalsteuersatz), weil es davon ausging, dass sich der Ort der Vermittlungsumsätze in Österreich befunden hat.

Das Finanzamt versteuerte vorerst die gesamten Vermittlungsumsätze für den Zeitraum Jänner bis Juni 2008 im Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 04-06/2008 (kurz Festsetzung 4-6/08) vom 3.10.2008.
Nachdem dieser mit Berufung vom 8.1.2009 bekämpft worden war, schied das Finanzamt die von Jänner bis März erzielten Umsätze mittels Berufungsvorentscheidung vom 10.3.2009 aus den Bemessungsgrundlagen aus, unterzog sie aber mit einem neuen Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 01-03/2008 (kurz Festsetzung 1-3/08) vom 9.3.2009 der Umsatzsteuer.
Inhaltlich blieb das Finanzamt aber auch nach Einbringung der nunmehr zu beurteilenden Berufung gegen die Festsetzung 1-3/08 und des Vorlageantrages gegen die Festsetzung 4-6/08 bei seiner Beurteilung.

Die vom Finanzamt in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen unterscheiden sich von den erklärten Besteuerungsgrundlagen durch die Erhöhung der dem Normalsteuersatz unterliegenden Umsätze um EUR 20.696,58 (Umsatzsteuererhöhung 1-3/2008: EUR 4.139,32) und EUR 26.307,38 (Umsatzsteuererhöhung 4-6/2008: EUR 5261,48) sowie die Kürzung der Vorsteuer um EUR 2.050,63 (1-3/2008) und EUR 310,57 (4-6/2008).

Neben der Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpfte der Berufungswerber ausschließlich die Besteuerung der Vermittlungsumsätze in Österreich. Die vom Finanzamt durchgeführten Vorsteuerkürzungen (insgesamt EUR 2.361,20) blieben unbekämpft.

Zur Besteuerung der Vermittlungsumsätze rügte der Berufungswerber im Kern, dass sich der Ort seiner Vermittlungsleistung nicht in Österreich befinde, weil der Wettveranstalter in Österreich über keine Betriebsstätte verfüge.

Der unten dargestellte Sachverhalt wurde den Verfahrensparteien abschließend mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 zusammengefasst zur Kenntnis gebracht.

● Das Finanzamt reagierte darauf mit Schreiben vom 5. November 2009. Der Sachverhalt wurde darin grundsätzlich nicht in Frage gestellt, dabei jedoch noch einmal hervorgehoben, der Berufungswerber trage kein wirtschaftliches Risiko und vermittle nur Umsätze für einen Wettveranstalter (WettveranstalterA*Ltd..).

● Der Berufungswerber bestätigte in seiner Replik vom 13. November 2009 den Sachverhalt und unterstrich noch einmal die Tatsache, dass zwischen ihm und WettveranstalterA keine finanzielle Verflechtung existiere. Er sah in der Tatsache, dass nicht nur er sondern eine Vielzahl von Vermittlern Wetten an diese weiterleiten, ein Indiz für seine Selbstständigkeit und wies auf seine Entlohnung auf Provisionsbasis hin.

In der am 18. November 2009 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung unter Ausschluss der Öffentlichkeit, an der der Amtsbeauftragte krankheitsbedingt (kein Vertagungsantrag) nicht teilnahm, ergaben sich die folgenden Ergänzungen, die hinsichtlich des Sachverhaltes unten eingearbeitet wurden:Der Berufungswerber betonte, dass auf Grund des gegenständlichen Sachverhaltes klar ersichtlich sei, dass er keine unselbständige Hilfsperson der Firma WettveranstalterA in Österreich sei, sondern ein selbständig tätiger Unternehmer. Seine Betriebsstätten seien somit keine Betriebsstätten der Firma WettveranstalterA in Österreich und damit sei in weiterer Folge die Umsatzsteuer für die Vermittlungsleistung nicht in Österreich zu versteuern.

Über die Berufung wurde erwogen:

1 Sachverhalt

Der Entscheidung liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde, der in den Akten des Finanzamtes sowie der entscheidenden Behörde abgebildet ist. Soweit nicht gesondert erwähnt, wird dieser nicht bestritten.

Nach eigener Darstellung betrieb der Berufungswerber seit 2007 auf seine Rechnung mehrere Wettlokale in Österreich und besitzt die Gewerbeberechtigung für die "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme". Im Beurteilungszeitraum Jänner bis Juni 2008 waren dies X von insgesamt etwa XX in Österreich im Franchise-System der WettveranstalterA geführten Annahmestellen.

Seine Aufgabe sieht er dabei darin, im Namen und auf Rechnung des Wettveranstalters (Firma WettveranstalterA*Ltd..) Wettangebote von potentiellen Kunden einzuholen und weiterzuleiten. Der Berufungswerber trägt dabei insbesondere die folgenden Kosten:

● Personalkosten, wobei die Mitarbeiter beim Berufungswerber angestellt sind.

● Miete und sämtliche Nebenkosten für die Räumlichkeiten (Wettlokale).

● Anschaffungskosten der Geschäftsausstattung (EDV-Ausstattung inkl. Software, Inneneinrichtung, Fernsehgeräte etc.) und aller zur Vermittlung erforderlichen Utensilien (z.B. Wettkarten, Wettscheinrollen, etc).

● Die für die Vermittlung der Wetten anfallenden Telekommunikationsgebühren und Bildübertragungskosten.

Der Berufungswerber betont, er werde als Vermittler von Sportwetten im Namen und auf Rechnung der WettveranstalterA*Ltd.. tätig. Diese biete als sein Vertragspartner und Veranstalter von Sportwetten die Möglichkeit an, auf Sportereignisse verschiedene Arten von Wetten zu festen, von ihr vorgegebenen Quoten abzuschließen.

Auch das Finanzamt beurteilt das Wettgeschäft so, dass die Firma WettveranstalterA*Ltd.. mit Sitz in EU_Mitgliedstaat_A in Österreich Sportwetten anbietet. Der Berufungswerber verkauft von WettveranstalterA angebotene Sportwetten an Kunden und wird damit als Vertriebsbeauftragter (Vermittler) tätig.

Die Wette entsteht zwischen dem Kunden und dem Wettveranstalter dadurch, dass der Kunde im Shop dem Berufungswerber oder dessen Bediensteten seine Behauptung (Tipp) mitteilt und den Wetteinsatz bar bezahlt. Dem Kunden wird durch den Berufungswerber ein Wettschein ausgehändigt, der ihn im Fall des Zutreffens seiner Behauptung legitimiert, den Gewinn im Shop bar einzulösen (Abschluss der Wette).

1.1 Vermittlungsverträge

Wie auch aktuell auf der Web-Site der WettveranstalterA*Ltd.. (www.wettveranstalterA.at mit diversen anderen domains) ersichtlich, vertreibt WettveranstalterA seine Wetten - neben der direkten Wettmöglichkeit über das Internet - in einem Franchise-System. Der Veranstalter selbst gibt an, in Deutschland über ## Annahmestellen zu verfügen. Danach expandiert er weiter laufend in ganz Europa. In Österreich existierten im Beurteilungszeitraum etwa XX Annahmestellen, von denen der Berufungswerber X betrieb. Mittlerweile wurden die Annahmestellen in OrtA und OrtB wieder geschlossen.

Auf die Geschäftsidee kam der Berufungswerber aufgrund der Darstellung des Franchise-Systems im Internet. Die vertragliche Basis für die Geschäftsbeziehung zwischen dem Berufungswerber und der WettveranstalterA*Ltd.. bildeten Vermittlungsverträge, mit denen ursprünglich (Oktober 2007) der Betrieb einer Annahmestelle in Wettlokal1 vereinbart wurde. Bis zum im Akt aufliegenden Vertrag vom Juli 2008 ergab sich eine Ausdehnung der Geschäftsbeziehung auf insgesamt X österreichische Annahmestellen. Bei jeder Ausdehnung wurde ein neuer Vermittlungsauftrag abgeschlossen, in den alle - auch die schon existierenden - Annahmestellen aufgenommen wurden. Die Vertragsunterlagen wurden jeweils auf dem Postwege ausgetauscht. Aus dem Vertragswerk ergibt sich kein Exklusivrecht des Berufungswerbers für Österreich oder ein bestimmtes Gebiet, sondern ausschließlich für eine bestimmte Anschrift. Die Verträge lauten:

Präambel:

WettveranstalterA ist ein staatlich konzessioniertes Sportwettunternehmen mit Sitz in EU_Mitgliedstaat_A und bietet europaweit Sportwetten zu festen Quoten an. Auf der Grundlage der wirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmens und der Entwicklung einer zeitgemäßen Marketingkonzeption ermöglicht WettveranstalterA ausländischen Vermittlern unter Inanspruchnahme des Know-hows von WettveranstalterA und deren Marketingkonzeption durch Eröffnung von Wettlokalen das sportliche Geschehen potentiellen Kunden zu präsentieren und an WettveranstalterA per Datenübertragung Wetten zu festen von WettveranstalterA vorgegebenen Quoten zu vermitteln.

WettveranstalterA wird dabei unmittelbarer Vertragspartner des Kunden, erstellt die Quoten, vermittelt die Einrichtung der Technik und des für den Wettvertrieb notwendigen Zubehörs (Ausstattung des Lokals, Wettutensilien etc.) und unterstützt den Vermittler in den Belangen seines Geschäftsbetriebs.

§ 1 Errichtung der Annahmestelle durch den Vermittler

A

WettveranstalterA gewährt dem Vermittler hiermit das Recht, in ...in den in seinem Besitz befindlichen Geschäftsräumen eine Vermittlungsstelle für das in der Präambel beschriebene Vertriebssystem entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages und den diesem angeschlossenen Geschäftsbedingungen zu eröffnen und hierbei die in der Präambel genannten Rechte und Leistungen von WettveranstalterA für die Dauer dieses Vertrages zu nutzen.

B

1. Geschäftseröffnung

Der Vermittler wird nach Unterzeichnung und Inkrafttreten dieses Vertrages seinen Geschäftsbetrieb auf seine Kosten eröffnen, nachdem er sich die ggfs. hierzu notwendigen behördlichen Genehmigungen beschafft und die Gewerbetätigkeit ordnungsgemäß angezeigt hat.

2. Unterstützung durch WettveranstalterA

WettveranstalterA unterstützt den Vermittler bei der Fertigung der Konzeption für die optimale Aufteilung und Gestaltung einschl. der Außen- und Innenausstattung der Vermittlungsstelle. Der Vermittler wird sich bei der Einrichtung seiner Vermittlungsstelle an die Richtlinien und Empfehlungen von WettveranstalterA halten, damit das gemeinsame Image aller WettveranstalterA-Vermittlungsstellen in Österreich erhalten bleibt.

3. Firmierung

In seiner Korrespondenz einschl. Lieferscheinen, Quittungen, usw. wird der Vermittler Geschäftsunterlagen benutzen, auf denen der Name WettveranstalterA verwendet wird und zwar unter Hinzufügung seiner eigenen Firma bzw. seiner Geschäftsbezeichnung.

4. Systemförderung

Der Vermittler wird sich bei der Betriebsführung an die allg. Richtlinien und Instruktionen von WettveranstalterA halten und in seinem eigenen Interesse alles tun, um das Image von WettveranstalterA zu erhalten und zu fördern, ebenso wie er alles unterlassen wird, was WettveranstalterA oder anderen Betrieben des Systems schaden könnte.

5. Auftreten gegenüber Kunden

Die Imagepflege von WettveranstalterA macht erforderlich, dass die Annahmestelle des Vermittlers sich stets in ordentlichem Zustand den Wettkunden präsentiert und das Personal nur in entsprechender Aufmachung in Erscheinung tritt. Entsprechende Hinweise und Empfehlungen von WettveranstalterA wird der Vermittler beachten.

6. Fremdgeldkasse

Der Vermittler verpflichtet sich, einen Kassenanfangsbestand in Höhe von EUR 5.000,00 permanent bereit zu halten, um größere Auszahlungen zu gewährleisten. Liegt der Kassenbestand ohne Zutun des Vermittlers deutlich unterhalb dieses Betrages, verpflichtet sich WettveranstalterA, eine Vorabzahlung zur Überbrückung der Differenz zu leisten. Diese wird mit der folgenden Abrechnung verrechnet.

§ 2 Tätigkeit des Vermittlers

1. Eigenständigkeit

Der Vermittler führt seinen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Er ist nicht berechtigt, WettveranstalterA zu vertreten, sondern übermittelt lediglich Wettangebote der Kunden an WettveranstalterA weiter.

2. Geschäftsbedingungen/Konzession

Für die Vermittlung gelten die jeweils gültigen Geschäftsbedingungen von WettveranstalterA; diese sind, wie auch die Konzession von WettveranstalterA, im Lokal gut sichtbar auszuhängen. Verstößt der Vermittler gegen diese Vorgabe, so wird WettveranstalterA ihn für alle hieraus entstehenden Schadenersatzansprüche haftbar machen.

3. Verwendung der Marke WettveranstalterA

Der Vermittler wird die Marke WettveranstalterA sowie entsprechende Ausstattungsmerkmale für seinen Geschäftsbetrieb gemäß den jeweiligen Vorgaben von WettveranstalterA benutzen. Entsprechendes gilt auch für künftige Marken, Namen oder sonstige Kennzeichnungen, die WettveranstalterA zur Identifizierung ihres Systems einführen wird.

4. Aufgabenverteilung

Der Vermittler übernimmt nachfolgende Kostenbelastungen:

a) Alle mit dem Betrieb der Wettannahmestelle verbundenen Kosten wie Personalkosten, Miete und sämtliche Nebenkosten,

b) die für die Vermittlung der Wetten anfallenden Telekommunikationsgebühren und Bildübertragungskosten,

c) die Anschaffung der zur Vermittlung erforderlichen Utensilien (z.B. Wettkarten, Wettscheinrollen, etc.). Sofern WettveranstalterA für die Wettannahme unmittelbar erforderliche Utensilien im Interesse des einheitlichen Auftritts anbietet, besteht für den Vermittler die Pflicht, diese nach Möglichkeit zu verwenden.

5. Öffnungszeiten

Der Wettvermittler verpflichtet sich, sofern gestattet, sieben Tage die Woche zu öffnen und eine Wochenöffnungszeit von mindestens 55 Stunden einzuhalten.

6. Gebühren

WettveranstalterA kann den Vermittler zur Steuerung des Wettverhaltens und Sicherung der Rendite verpflichten, eine durch WettveranstalterA festgelegte angemessene Gebühr auf Wetteinsätze zu erheben. Diese Gebühr steht, sofern nichts anderes vereinbart worden ist, WettveranstalterA zu. Der Vermittler darf ohne vorherige Zustimmung keine Gebühr von den Kunden erheben. Gleiches gilt für Auszahlungsboni und Nachlässe auf die Wetteinsätze.

§ 3 Übernahme und Weiterleitung der Wetteinsätze

1. Fremdgeldkasse

Der Wettvermittler nimmt die von den Wettkunden gezahlten Wetteinsätze für die vermittelten Wetten zur Weiterleitung an WettveranstalterA entgegen. Der Wettvermittler führt dafür eine (Fremd-) Geldkasse. Dem Wettvermittler obliegt die Verpflichtung, diese Gelder im Rahmen seiner Einbruch- /Diebstahlversicherung ausreichend mitzuversichern.

2. Treuhandvereinbarung

Sobald eine Wette vermittelt wurde, geht der Wetteinsatz in die Verfügungsbefugnis von WettveranstalterA über. Der Vermittler verwaltet die Gelder für WettveranstalterA treuhänderisch.

3. Wettscheine

Gewinnauszahlungen und zurückzuzahlende Wetteinsätze dürfen nur gegen Rückgabe des Originalwettscheins erfolgen. Bei Wetten auf Kundenkonten ersetzt die gespeicherte Kundenbuchung den Wettschein. Der Wettvermittler darf ausschließlich einen Originalwettschein ausdrucken. Die ausgezahlten Wettscheine sind vollständig über einen Zeitraum von drei Monaten ab Auszahlung aufzubewahren und auf Verlangen WettveranstalterA auszuhändigen. Gleiches gilt für stornierte Wettscheine.

4. Vermittlung an Dritte; Eigenwetten; Wettverbot

Dem Wettvermittler ist es untersagt,

a) Wetten an von WettveranstalterA nicht autorisierte Dritte zu vermitteln,

b) Wetten selbst auf eigene Rechnung anzubieten,

c) bei WettveranstalterA für sich oder Angehörige Wetten abzuschließen.

Diese Regelungen gelten auch für die Mitarbeiter des Vermittlers, für deren Umsetzung der Vermittler einzustehen hat.

5. Sonderboni

Der Wettvermittler ist lediglich Übermittler der Wettangebote seiner Kunden gegenüber WettveranstalterA . Sofern der Wettvermittler seinen Kunden nach vorheriger schriftlicher Zustimmung von WettveranstalterA Sonderboni anbietet, erfolgt dies auf eigene Rechnung.

6. Kreditwetten

Dem Vermittler ist es untersagt, Wettanträge auf Kredit anzunehmen.

§ 4 Rechte und Pflichten der Firma WettveranstalterA

1. Aufgaben von WettveranstalterA

a) WettveranstalterA ist Veranstalter der Sportwetten.

b) WettveranstalterA erstellt die Quoten in eigener Verantwortung. Es werden wöchentlich bis zu 2000 und mehr Wettmöglichkeiten von WettveranstalterA angeboten. WettveranstalterA erstellt Quoten für alle populären Sportarten (u.a. Fußball, Tennis, Formel 1, Eishockey, Handball, Boxen, Rugby, American Football, Baseball, Basketball, Volleyball). Bei diesen Sportarten werden Quoten für alle wichtigen Ligen angeboten.

c) WettveranstalterA bietet Sonderwetten an, u.a. Handicapwetten, Spielabschnittswetten, Langzeitwetten, Resultatswetten und Torwetten.

d) Eine Verpflichtung von WettveranstalterA für das Anbieten von bestimmten Wetten besteht nicht. Welche Wetten angeboten werden entscheidet allein WettveranstalterA. Eine Verpflichtung für das Anbieten bestimmter Wetten entsteht auch nicht durch Übung.

e) WettveranstalterA bietet innerhalb des Programms auch aktuelle Tabellen und relevante Informationen an.

2. Bearbeitung der Wetten

WettveranstalterA wird als konzessioniertes Sportwettunternehmen alle nach dieser Vereinbarung geschlossenen und zum Gewinn berechtigten Wetten ohne Verzug zur Auszahlung bringen.

3. Ablehnung von Wettanträgen

WettveranstalterA hat das Recht, Wettanträge nicht anzunehmen, ohne dass es dafür einer Begründung bedarf. In diesem Fall sperrt WettveranstalterA einzelne Wettmöglichkeiten bzw. begrenzt oder limitiert den hierauf gerichteten Wetteinsatz. WettveranstalterA kann die Annahme von Wettanträgen auch auf bestimmte übliche Zeiten begrenzen.

4. Veränderung der Quoten

WettveranstalterA hat jederzeit das Recht, Quoten zu verändern.

5. Auszahlungslimits

Auszahlungslimits werden allein von WettveranstalterA festgelegt.

6. Übertragungsmängel

WettveranstalterA nimmt nur die Wetten an, wie sie in das Vermittlungsprogramm vor dem tatsächlichen Start der Veranstaltung übermittelt werden. Wetten die nach Beginn des jeweiligen Ereignisses abgegeben werden, werden mit der Quote 1,0 bewertet. In diesem Fall entfällt der Provisionsanspruch des Vermittlers für diese Wetten. Für Übertragungsfehler haftet WettveranstalterA nicht.

§ 5 Unterstützung und Beistand durch WettveranstalterA

1. Unterstützung durch WettveranstalterA

WettveranstalterA wird den Vermittler bei seiner Tätigkeit jederzeit in allen Angelegenheiten mit Rat und Tat zur Seite stehen.

2. Zusammenarbeit

Um das einheitliche Image der Vermittlungsstellen zu gewährleisten, werden Vertreter von WettveranstalterA dem Betrieb des Vermittlers von Zeit zu Zeit einen Besuch abstatten und in allen einschlägigen Fragen dem Vermittler und seinen Mitarbeitern zur Verfügung stehen. Diesen Beauftragten ist der erforderliche Einblick in die entsprechenden geschäftlichen Unterlagen zu gewähren.

3. Verbesserungen

Sollten die Beauftragten von WettveranstalterA gewisse Verbesserungen in den Geschäftsbetrieb des Vermittlers für notwendig halten, die im Interesse einer optimalen Ausnutzung der wirtschaftlichen Möglichkeit sowie der Einheitlichkeit und Wirksamkeit des WettveranstalterA-Systems angebracht erscheinen, so ist der Vermittler gehalten, entsprechend den Vorschlägen der Beauftragten die geeigneten Maßnahmen durchzuführen.

4. Prüfberechtigung durch WettveranstalterA

Der Wettvermittler ist damit einverstanden, dass alle in direktem Zusammenhang mit dem Wettvermittler stehenden organisatorischen und technischen Abläufe durch ein von WettveranstalterA benanntes Wirtschaftsprüferunternehmen jederzeit an Ort und Stelle geprüft werden können. Die Kosten hierfür übernimmt WettveranstalterA. WettveranstalterA erhält Zugriff auf alle Dateien und Daten, die für die Vermittlung relevant sind und waren. Über dadurch erlangte Informationen hat WettveranstalterA Stillschweigen zu bewahren.

5. Schulungen, Einführungen

Der Vermittler hat die Möglichkeit, sich vor Eröffnung seines Betriebes aufgrund von durch WettveranstalterA veranlassten Einführungen mit den kommerziellen, technischen, betriebswirtschaftlichen und werblichen Problemen seines Betriebs vertraut zu machen. Die Kosten derartiger Schulungsmaßnahmen übernimmt WettveranstalterA. Reise-, Unterkunfts- und Verpflegungskosten gehen zu Lasten des Vermittlers. Der Vermittler ist ferner gehalten, an regelmäßig stattfindenden Informationskursen von WettveranstalterA teilzunehmen, um sich über neue Entwicklungen, Erfahrungen und Angebote zu unterrichten.

6. Hilfestellung bei behördlichen Schwierigkeiten

Beide Parteien gehen von der rechtlichen Zulässigkeit der Sportwettvermittlung von und für WettveranstalterA aus, dies insbesondere vor dem Hintergrund der europäischen Vereinbarungen. Trotzdem ist den Parteien bewusst, dass die Zulässigkeit von der Sportwettvermittlung zumindest von einigen Gerichten noch bezweifelt wird. Sofern der Vermittler Schwierigkeiten mit österreichischen Behörden bekommt, die die Zulässigkeit der Sportwettvermittlung in Frage stellen, benennt WettveranstalterA dem Vermittler Rechtsanwälte, die in dieser Materie qualifizierte und für den Vermittler kostengünstige Vertretung/Verteidigung übernehmen.

§ 6 Werbung und Verkaufsförderung

1. Werbung durch WettveranstalterA

WettveranstalterA wird unter Beachtung der rechtlichen Möglichkeiten im gesamten Gebiet Österreichs regionale Werbemaßnahmen durchführen, deren Vorteile auch dem Vermittler zugute kommen. Bei größerer Ausdehnung des Systems und einer rechtlichen Gestattung ist eine bundeseinheitliche Werbung in Aussicht genommen.

2. Werberichtlinien durch WettveranstalterA

Sobald hierfür die rechtlichen Möglichkeiten gegeben sind, wird WettveranstalterA für den Vermittler Werberichtlinien erarbeiten, an denen sich der Vermittler bei seiner eigenen Werbung ausrichten wird. Im Falle von größeren Werbemaßnahmen wird der Vermittler diese mit WettveranstalterA abstimmen. Er wird hierbei Sorge dafür tragen, dass das Image des gesamten Systems gewahrt und gefördert wird.

3. Gemeinsame Werbung

WettveranstalterA kann zur Förderung der Vermittlungstätigkeit Programme aufstellen und Werbekampagnen konzipieren, an deren Durchführung sich der Vermittler nach entsprechender Vereinbarung in angemessener Form beteiligen wird.

§ 7 Markenrechtsschutz

1. Aufrechterhaltung der Marke

WettveranstalterA wird die zum WettveranstalterA-System gehörenden Markenrechte aufrechterhalten und schützen und zwar namentlich auch, wenn dem Vermittler gegenüber Angriffe erfolgen, die derartige Rechte berühren.

2. Unterstützung durch den Vermittler

Der Vermittler seinerseits ist gehalten, WettveranstalterA im Rahmen der Gesetze bei der Aufrechterhaltung dieser Markenrechte zu unterstützen und sie von schon vorhandenen oder drohenden Beeinträchtigungen dieser Rechte zu unterrichten. In allen Fällen ist es jedoch dem pflichtgemäßen Ermessen von WettveranstalterA überlassen, ob sie gegen Schutzrechtverletzungen durch Dritte einschreiten will oder nicht. Das berechtigte Interesse des Vermittlers wird bei dieser Entscheidung berücksichtigt werden.

§ 8 Haftung und Versicherungen

1. Eigenständigkeit des Vermittlers

Der Vermittler ist selbständig tätig und haftet als solcher für alle Ansprüche, die gegen ihn persönlich hergeleitet werden sowie für Schäden, die ihn bei seiner Geschäftstätigkeit sonst treffen können.

2. Versicherungen des Vermittlers

Der Vermittler wird bei Eröffnung seiner Vermittlungsstelle die üblichen Versicherungen eines Geschäftsbetriebes abschließen und WettveranstalterA auf Verlangen Auskunft sowie Einblick in die Versicherungsunterlagen geben.

3. Steuerpflichtig

Jede Partei kommt für die bei ihr anfallenden Steuern allein auf. Dies gilt insbesondere für Verkehrs-, Umsatz- oder ähnliche Steuern.

4. Haftungsausschluss für technische Übermittlungsfehler

Für technische Übermittlungsfehler - gleich welcher Art solange diese nicht auf grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten von WettveranstalterA oder deren Mitarbeiter beruhen, ist die Haftung ausgeschlossen.

5. Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen

Alle Bestimmungen dieses Vertrages gelten gleichermaßen für die Mitarbeiter des Wettvermittlers. Der Vermittler hat seine Mitarbeiter entsprechend zu verpflichten und haftet für deren Verschulden.

§ 9 Vergütung

1. Provision

Der Wettvermittler erhält für seine Vermittlungstätigkeit eine Vermittlungsprovision in Höhe von ##% , des Hold der vermittelten Wetten. Der Hold der Wetten errechnet sich aus den Wetteinsätzen abzüglich Wettauszahlungen, stornierten Wetten, Rückzahlungen und Sonderwettauszahlungen.

WettveranstalterA ermächtigt den Vermittler aus dem von ihm verwahrten Treuhandgeld die ihm zustehende Vermittlungsvergütung nach erfolgter Abrechnung zu entnehmen.

2. Abrechnung

a) Der Abrechnungszeitraum erstreckt sich über zwei Abrechnungswochen. Eine Abrechnungs- Woche ist der Zeitraum von Dienstag 0:00 Uhr bis zum darauf folgenden Montag 24:00 Uhr. WettveranstalterA hat das Recht den Abrechnungszeitraum zu verändern (z.B.: auf eine Abrechnungswoche zu verkürzen).

b) WettveranstalterA erstellt eine Abrechnung und erteilt dem Wettvermittler eine Provisionsgutschrift. Diese ist mit vom Vermittler erlangtem Wettgewinn zu verrechnen.

c) Die Abrechnung hat spätestens 5 Werktage nach Abrechnungszeitraum zu erfolgen.

3. Zahlung

Der Wettvermittler hat seine Zahlungen an WettveranstalterA binnen 5 Werktagen nach Rechnungszugang zu leisten. Nach Ablauf dieser Frist tritt automatisch Verzug ein. Danach ist der Betrag mit 8 über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 247 BGB). WettveranstalterA hat das Recht, bei Zahlungsverzug des Vermittlers die Annahme von Wettanträgen bis zum Ausgleich der Schulden zu verweigern. Dazu sperrt WettveranstalterA den Vermittler.

Ergibt sich aus einer Abrechnung auf dem Kontoauszug des Vermittlers ein Gesamtsaldo von unter € 500, so muss dieser Saldo vom Vermittler nicht an WettveranstalterA ausgeglichen werden. Im Gegenzug verzichtet der Vermittler auf Zahlungen seitens WettveranstalterA bei einem negativen Saldo von bis zu € 500.

4. Reklamationen

Der Wettvermittler ist verpflichtet, mögliche Reklamationen, die er gegen die Abrechnung von WettveranstalterA vorbringt, längstens 10 Tagen nach Zugang der Abrechnung anzuzeigen. Nach Ablauf dieser Frist gilt die Abrechnung von WettveranstalterA als von dem Wettvermittler genehmigt.

5. Aufrechnung/ Zurückbehaltung/Abtretungsverbot

Eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht ist dem Wettvermittler nur bei unbestrittenen und rechtskräftigen Forderungen gestattet. Eine Abtretung des Auszahlungsanspruches bedarf der Zustimmung von WettveranstalterA.

6. Geldeinzug

a) WettveranstalterA erhält von dem Wettvermittler eine Einzugsermächtigung für die ihr gehörenden und ihr nach diesem Vertrage zustehenden Geldbeträge.

b) WettveranstalterA kann sich zum Geldeinzug auch eines Geldtransportunternehmens bedienen. In diesem Fall benennt WettveranstalterA entsprechend des Abrechnungszeitraumes einen Termin, an welchem ein von WettveranstalterA beauftragtes Geldtransportunternehmen das Geld abholt. Der Vermittler hat zu diesem Zeitpunkt das Geld bereit zu halten und dem Geldboten auszuhändigen.

7. Verlustvortrag

Sollte sich in einem Abrechnungszeitraum ein negativer Hold (vgl. § 9 I dieser Vereinbarung) ergeben und damit für den Vermittler eine negative Abrechnung, wird dieses negative Ergebnis auf die Abrechnung maximal sechs Abrechnungswochen vorgetragen.

8. Abrechnung Download

Der Vermittler erhält Zugang zu dem über Internet erreichbaren passwortgeschützten Servicebereich von WettveranstalterA. Er kann seine Abrechnungen und Kontoauszüge jederzeit einsehen und ausdrucken. Dazu ist er im Abrechnungszeitraum verpflichtet. Über neue Abrechnungen wird der Vermittler per e-Mail informiert.

9. Abrechnung bei mehreren Annahmestellen

Verfügt ein Vermittler über mehrere Annahmestellen, erstellt WettveranstalterA eine Gesamtabrechnung für den Vermittler.

§ 10 Kaution

Der Vermittler hinterlegt bei WettveranstalterA eine Kaution in Höhe von € 5.000,00 als Sicherheit für die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen des Vermittlers oder seiner Kunden gegenüber WettveranstalterA. Betreibt der Vermittler lediglich einen Wettautomaten, so ist eine Kaution von € 2.500 zu hinterlegen. Für jede weitere Annahmestelle, egal ob Shop oder Wettautomat, ist zusätzlich eine Kaution von € 1.000 zu hinterlegen. WettveranstalterA wird jede Annahmestelle erst dann für die Wettvermittlung freischalten, wenn die Kaution vollständig vorliegt.

WettveranstalterA ist zur Inanspruchnahme der Kaution auch im laufenden Vertragsverhältnis berechtigt. Soweit die Kaution hierdurch vorzeitig verbraucht ist, ist der Vermittler zur sofortigen Auffüllung verpflichtet. Der Kautionsrückzahlungsanspruch des Vermittlers ist erst nach Vertragsende fällig und nur soweit, als WettveranstalterA keine Gegenforderungen zustehen. Eine Aufrechnung des Vermittlers mit Kautionsrückzahlungsansprüchen gegen Ansprüche von WettveranstalterA gegen den Vermittler während des laufenden Vertrages ist unzulässig. Ist der Vermittler mit seinen Zahlungsverpflichtungen im Verzug, ist WettveranstalterA berechtigt, die Kaution in Höhe des durchschnittlichen monatlichen Holds anzupassen.

§ 11 Auskunft, Vertraulichkeit und Geheimhaltung

WettveranstalterA steht ein umfassendes Auskunftsrecht über alle diesen Vertrag betreffenden Angelegenheiten zu. Insbesondere kann WettveranstalterA vom Vermittler die Vorlage einer Ausweiskopie sowie eines amtlichen Führungszeugnisses verlangen. Des Weiteren behält sich WettveranstalterA das Recht vor, mit Zustimmung des Vermittlers Auskünfte von Dritten einzuholen.

WettveranstalterA ist verpflichtet, Namen und Adressdaten des Vermittlers an die ausländische EU_Mitgliedstaat_A_Glücksspielverwaltung zu melden. Der Vermittler erklärt sich hiermit einverstanden, ebenso mit einer Veröffentlichung dieser Daten durch die EU_Mitgliedstaat_A_Glücksspielverwaltung auf deren Website oder in anderen Medien.

Die Vertragsschließenden werden alle gegenseitigen Erkenntnisse über ihre Geschäftsbetriebe vertraulich behandeln. Insbesondere wird der Vermittler die ihm von WettveranstalterA gegebenen Informationen und deren grundlegende Dokumentation über das Know-how sowie alle ergänzenden Mitteilungen hierzu geheim halten. Dies gilt auch für die Zeit nach Ablauf des Vertrages.

§ 12 Vertragsdauer

1. Vertragsdauer, ordentliche Kündigung

Die Vereinbarung tritt mit Unterzeichnung in Kraft und läuft auf unbestimmte Zeit. Sie kann von beiden Parteien mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende schriftlich gekündigt werden.

2. Außerordentliche Kündigung

Wesentliche Verletzungen des Vertrages, insbesondere Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Nichteinhaltung wesentlicher Pflichten aus dieser Vereinbarung, Zwangsvollstreckung von Gewicht in das Vermögen eines Vertragspartners sowie die technische und rechtliche Unmöglichkeit der Durchführung des Vertrages berechtigen beide Seiten zur außerordentlichen Kündigung.

3. Zahlungsverzug

WettveranstalterA steht ferner ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn der Wettvermittler nicht binnen zwei Wochen nach Rechnungsstellung und erfolgloser Abmahnung den an WettveranstalterA geschuldeten Betrag bezahlt hat. In diesem Fall wird WettveranstalterA unverzüglich die Annahme der Vermittlung einstellen. Gleiches gilt, wenn der Wettvermittler nachhaltig keine Erträge für den Wettunternehmer erzielt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der kumulierte Hold seit Vertragsbeginn einen negativen Saldo von € 25.000,00 pro Annahmestelle oder € 50.000,00 pro Vermittler erreicht.

4. Tod des Vermittlers

Im Falle des Ablebens des Vermittlers ist WettveranstalterA zur Kündigung dieses Vertrages mit einer Frist von einem Monat berechtigt. Entsprechendes gilt, wenn der Vermittler wegen längerer Krankheit nicht in der Lage ist, seinen Betrieb ordnungsgemäß zu führen.

§ 13 Vertragsgrundlage

Grundlage für die Durchführung dieses Vertrages ist dessen Zulässigkeit und Anerkennung nach rechtlichen (auch steuerrechtlichen) Vorschriften. Sollte dieser Vereinbarung die steuerrechtliche Anerkennung rechtsverbindlich versagt werden, sind beide Parteien zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Im Übrigen trägt jede Partei das Risiko der (steuer)-rechtlichen Zulässigkeit dieser Vereinbarung; wechselseitige Schadenersatzansprüche oder Rückforderungen auch gegenüber Vertretern der Parteien sind ausgeschlossen.

§ 14 Beendigung des Vertrages

Mit Ablauf des Vertrages hat der Vermittler den Gebrauch der Marke sowie sämtlicher Kennzeichen von WettveranstalterA einzustellen. Er ist verpflichtet, alle ihre übergebenen Handbücher, Instruktionen und Unterlagen, die mit dem WettveranstalterA- System zusammenhängen, an WettveranstalterA herauszugeben.

§ 15 Wettbewerbsverbot

Sollte der Vertrag durch fristlose Kündigung von WettveranstalterA beendet werden verpflichtet sich der Vermittler, im gegenständlichen Lokal innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten ab Beendigung des Vertrages keine Wetten an oder für andere Buchmacher zu vermitteln bzw. selbst anzunehmen oder annehmen zu lassen. Sollte er gegen diese Bestimmung verstoßen, haftet er WettveranstalterA gegenüber für den Schaden. Der Schaden wird einvernehmlich festgelegt mit dem durchschnittlichen Hold der vermittelten Wetten aufgerechnet auf 12 Monate, mindestens € 20.000,00.

§ 16 Vertragsstrafen

Der Vermittler verpflichtet sich für Verletzungen von Pflichten aus diesem Vertrag eine Vertragsstrafe in Höhe von mindestens € 5.000,00 für jede Verletzungshandlung zu bezahlen. Die Vertragsstrafe kann der Höhe nach gerichtlich überprüft werden. Sofern der tatsächlich durch die Verletzungshandlung entstandene Schaden höher ist, ist dieser zu ersetzen.

§ 17 Schriftform/Salvatorische Klausel

Die Parteien haben Schriftform vereinbart. Nebenabsprachen bestehen nicht. Alle Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Sollte der Vertrag in einzelnen Teilen unwirksam sein oder Lücken enthalten, so sollen die anderen Regelungen dennoch ihre Bedeutung behalten. Die Parteien verpflichten sich, Lücken bzw. unwirksame Klauseln durch solche Regelungen zu ersetzen, die dem mit diesem Vertrag beabsichtigen Willen der Parteien nach Treu und Glauben entsprechen.

§ 18 Geltendes Recht/Gerichtsstand

Zwischen den Parteien wird österreichisches Recht vereinbart.

Gerichtsstand für etwaige Auseinandersetzungen aus dieser Vereinbarung ist der Sitz des Vermittlers.

1.2 Wettveranstalter

Nach dem Vermittlungsvertrag und der unbestrittenen Darstellung des Berufungswerbers handelt es sich bei der WettveranstalterA*Ltd.. um ein in EU_Mitgliedstaat_A ansässiges Unternehmen, wo sich Sitz und Geschäftsleitung befinden. Von dort aus wird auch das operative Tagesgeschäft betrieben. WettveranstalterA*Ltd.. wurde im EU_Mitgliedstaat_A_Firmenregister registriert und unterliegt der kontinuierlichen Überwachung durch die dortigen Behörden.

Die dortigen Geschäftsräume in Adresse_EU1, EU_Mitgliedstaat_A, wurden angemietet. Auch das notwendige Personal hat seinen Wohnsitz in EU_Mitgliedstaat_A und die sonstige Ausstattung (Büroausstattung, technische Ausstattung, Wettlizenz, IT) befindet sich dort. WettveranstalterA*Ltd.. verfügt über mehrere Konten bei ausländischen Banken, über welche der Zahlungsverkehr abgewickelt wird und die von den dortigen Behörden überwacht werden.

Der Unternehmensgegenstand ist das Anbieten von Sportwetten, wozu WettveranstalterA*Ltd.. von der EU_Mitgliedstaat_A_Glücksspielverwaltung im Jahr 2005 eine Lizenz erhalten hat, mit der WettveranstalterA*Ltd.. in ständigem Kontakt steht und von der sie ständig kontrolliert wird.

Alle notwendigen Unterlagen zur Geschäftsführung (z.B. Verträge) sind in EU_Mitgliedstaat_A vorhanden und werden dort aufbewahrt. Die operativen Tätigkeiten werden dort ausgeführt, insbesondere die Erstellung des Wettprogramms, die Festlegung der Quoten aber auch allgemeine Verwaltungstätigkeiten wie beispielsweise die Abrechung der einzelnen Vermittler.

Der Abschluss der Sportwetten in den einzelnen Ländern erfolgt über im jeweiligen Land ansässige selbständig tätige Vermittler, von denen keiner ein Angestellter von WettveranstalterA*Ltd.. ist oder als Gesellschaft unter ihrer Kontrolle steht. Die genaue Anzahl der in Österreich existierenden Annahmestellen ist dem Berufungswerber nicht bekannt, in einer älteren Aufstellung scheinen XX auf. Davon betrieb der Berufungswerber damals X Annahmestellen selbst.

Die für das Anbieten von Sportwetten nötigen Informationen bezieht WettveranstalterA*Ltd.. von Anbieter*X. Die zur Durchführung der Wetten notwendige Software findet ebenfalls in EU_Mitgliedstaat_A Verwendung.

"WettveranstalterA" ist in Deutschland bzw. gemeinschaftsrechtlich mindestens seit Oktober 2005 für die WettveranstalterA*Ltd.. geschützt (Deutsche Wort bzw. Wort-/Bildmarke Nr. ### bzw. ###/# sowie Gemeinschaftsmarke Nr. #####1 und #####2), wobei die Berechtigung bis Juni 2006 treuhändig von einem deutschen Anwalt gehalten wurde.

1.3 Leistungen der WettveranstalterA*Ltd.. bzw. des Berufungswerbers

Die im Vermittlungsvertrag dargestellten Abläufe stellte der Berufungswerber in der Berufung unwidersprochen wie folgt dar:

1.3.1 Verantwortlichkeiten

WettveranstalterA*Ltd.. erstellt das Wettprogramm, welches den Kunden über die einzelnen Vermittler zugänglich gemacht wird. Die Auswahl der Sportereignisse und die Erarbeitung der Wettquoten erfolgt unter Einbeziehung eines externen dritten Unternehmers.
Dieser hat die Aufgabe, die auf dem Markt verfügbaren Informationen zu Sportereignissen und möglichen Sportwetten/Wettquoten nach den Vorgaben von WettveranstalterA zu sammeln und zu sichten und auf dieser Basis eine Vorauswahl in Bezug auf Sportereignisse und Wettquoten zu treffen. Ausgewählt werden die Sportereignisse auf Basis der vorhandenen Kundenstruktur. Die Erarbeitung der Wettquoten erfolgt durch diesen externen Dritten auf Basis von grundsätzlichen Vorgaben der WettveranstalterA.

Das erarbeitete Wettprogramm wird vor der Weitergabe an die Vermittler durch den Director, Herrn LeiterWettveranstalter, sowie durch andere autorisierte Personen angepasst, überprüft und freigegeben. LeiterWettveranstalter hat, wie die anderen Mitarbeiter, seinen Wohnsitz in EU_Mitgliedstaat_A. Änderungen des Wettprogramms und der Wettquoten können nur durch WettveranstalterA direkt geschehen oder auf deren Anweisung hin durch die Mitarbeiter des externen Dritten. Änderungswünsche durch den externen Dritten bedürfen einer Zustimmung durch Herrn LeiterWettveranstalter.

Die Daten, welche letztendlich über die Vermittler den Kunden zur Verfügung stehen, durchlaufen eine Plausibilitäts- und Vollständigkeitsprüfung sowie das Risikomanagement-System der WettveranstalterA und werden - sofern keine Risikoparameter entdeckt werden - freigegeben. Bei Fragen steht WettveranstalterA zur Verfügung (Beilage 7: Telefonliste).

1.3.2 Infrastruktur

Der Berufungswerber ist für die gesamte Infrastruktur in den Wettlokalen verantwortlich. Er betonte in der mündlichen Verhandlung, dass die Höhe des "Hold" vom Umsatz abhängt und dieser durch ihn - auch auf dem Weg von Werbemaßnahmen - beeinflusst ist.

In der mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber überzeugend dar, wie er die Standorte der Wettlokale und das Personal etc. auswählt, letzteres einschult bzw. überwacht und dass diese Entscheidungen ausschließlich durch ihn getroffen werden. Auch die Wahl der Öffnungszeiten, die im Übrigen die vorgeschriebenen 55 Stunden klar übersteigen, erfolgte ausschließlich durch ihn. Er schilderte seine unternehmerischen Überlegungen in der Folge noch anhand der zwischenzeitig erfolgten Schließung einer Filiale (U***).

Der Berufungswerber betrieb die Vermittlung der Wetten weitgehend in von ihm betriebenen Wettlokalen, in denen das Inkasso und die Auszahlung der Spielgewinne durch seine Bediensteten erfolgte. In den mittlerweile wieder geschlossenen Filialen OrtA und OrtB befanden sich dem Berufungswerber gehörende Wettautomaten mit Notenlesegeräten, bei denen der Kunde den Wetteinsatz am Automaten selbst bezahlen konnte. Die Auszahlung der Gewinne übernahmen in diesen Filialen die Bediensteten eines Geschäftspartners, der dafür auch mit einem bestimmten Prozentsatz des "Hold" entlohnt wurde.

Die Be- und Verarbeitung der von WettveranstalterA angebotenen Sportwetten erfolgt immer über einen Server in EU_Mitgliedstaat_A. Alle Datenbestände der einzelnen Vermittler werden in die Datenbank auf dem Server in EU_Mitgliedstaat_A eingespielt. Die Be- und Verarbeitung der Datenbestände erfolgt durch WettveranstalterA im Rechenzentrum in EU_Mitgliedstaat_A. Die Computersysteme der einzelnen Wettlokale sind direkt mit dem Server in EU_Mitgliedstaat_A verbunden, alle Daten werden direkt nach EU_Mitgliedstaat_A versandt.

Die EU_Mitgliedstaat_A_Glücksspielverwaltung registriert den Datenfluss nach EU_Mitgliedstaat_A. Kommt es zu Unterbrechungen, hinterfragt die Behörde die Hintergründe. Der Server in EU_Mitgliedstaat_A ist durch die ausländischen Behörden versiegelt, so dass ein Zugang nicht ohne weiteres möglich ist. Sollen Arbeiten an dem Server vorgenommen werden, so muss das der Behörde mitgeteilt werden.

Auf den Computersystemen der Wettlokale der Vermittler findet keine Datenhaltung statt, d.h. alle Daten zum Betreiben der Wettlokale sind nur auf dem Wettserver von WettveranstalterA hinterlegt. Bei den Computersystemen der Vermittler handelt es sich um reine Kassensysteme. Ohne Interaktion mit dem Applikationsserver der WettveranstalterA kann keine Wette angenommen und/oder bearbeitet werden. Würde die Verbindung zum Server ausfallen, kann keinerlei Wettgeschäft vermittelt oder abgewickelt werden. Die in den Wettlokalen befindlichen Geräte befinden sich im Eigentum des Berufungswerbers, die notwendige Software wird angemietet (Fa. C***) und von einem Mitarbeiter der WettveranstalterA*Ltd.. installiert.

Alle wichtigen Funktionen werden durch WettveranstalterA selbst in den Räumlichkeiten und mit der technischen Infrastruktur (vor allem IT) in EU_Mitgliedstaat_A geleistet bzw. gesteuert. Alle wesentlichen strategischen und operativen Entscheidungen werden von der Geschäftsleitung am Firmensitz der WettveranstalterA in EU_Mitgliedstaat_A getroffen. Alle notwendigen technischen und personellen Ressourcen stehen im Eigentum der WettveranstalterA in EU_Mitgliedstaat_A. Insbesondere werden dort aufgrund des eingerichteten Systems und der nur dort vorhandenen personellen Ausstattung und Fachkompetenz die Wetten und Quoten festgelegt und über alle Wettverträge entschieden. Die geschäfts- und wertbestimmende wirtschaftliche Substanz der WettveranstalterA befindet sich auf EU_Mitgliedstaat_A.

Die im Vermittlungsvertrag vorgesehene Überprüfung (§ 5 Z 4) fand bisher noch nie statt.

1.3.3 Risiko

Der Berufungswerber weist - zuletzt in der Replik vom 13. November 2009 - darauf hin, dass er für seine Vermittlungstätigkeit von WettveranstalterA eine Vermittlungsprovision erhält, die sich aus einem Prozentsatz des Reingewinnes (Hold) der vermittelten Wetten ergibt.

Er betont, dass er kein abhängiger Angestellter des Wettveranstalters sei und deshalb bei einem Verlust (negativer Hold) auch keine Provision erhalte. Dieser negative "Hold" bezieht sich jeweils auf einen Abrechnungszeitraum von zwei Wochen. Ist er negativ, wird er zur Verrechnung mit zukünftigen Überschüssen vorgetragen. Sollte das Ergebnis nach sechs Abrechnungswochen in Summe negativ sein, würde WettveranstalterA ihn aber auf "Null stellen" (§ 9 Z 7 Vermittlungsvertrag), was aber laut Berufungswerber praktisch noch nicht vorgekommen sei (mündlichen Verhandlung).
Dieses negative Ergebnis wird also vorgetragen und verringert nach Ansicht des Berufungswerbers zukünftige Reingewinne, womit er das wirtschaftliche Risiko aus seiner Tätigkeit selbst trägt.

Daraus folgt, dass er bei einem für den Veranstalter negativen Spielverlauf zwar die laufenden Kosten für seine Annahmestelle (siehe oben) zu tragen hat, dafür aber kein Vermittlungsentgelt erhält.

1.3.4 Abrechnungen

Die Abrechnungen erfolgen mittels Gutschriften der WettveranstalterA*Ltd.. Auf diesen scheinen weder die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (UID) des Berufungswerbers noch die des Wettveranstalters (XX########) auf.

2 Rechtsgrundlagen und rechtliche Würdigung

Strittig ist ausschließlich die umsatzsteuerliche Behandlung der Leistungsentgelte des Berufungswerbers im Zusammenhang mit den Wettverträgen und dabei insbesondere die Frage des Leistungsortes. Einigkeit herrscht dabei, dass Hr. Bw im Namen und auf Rechnung der WettveranstalterA*Ltd.. tätig wurde und damit (nur) Vermittlungsleistungen erbrachte.

2.1 Ort der Vermittlungsleistung

Eine Vermittlungsleistung wird gem. § 3a Abs. 4 UStG 1994 an dem Ort erbracht, an dem der vermittelte Umsatz ausgeführt wird. Das gilt nicht für die Vermittlung von Leistungen im Sinne des § 3a Abs. 10 leg.cit. Von der in Art. 3a Abs. 1 UStG 1994 vorgesehenen Möglichkeit, den Leistungsort mittels Umsatzsteueridentifikationsnummer zu verschieben, wurde kein Gebrauch gemacht.

Gem. Art. 43 der Mehrwertsteuersystem-RL 2006/112/EG (Art. 9 Abs. 1 der 6. Mehrwertsteuer-RL 77/388/EWG) gilt als Ort einer Dienstleistung der Ort, an dem der Dienstleistungserbringer den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit oder eine feste Niederlassung hat, von wo aus die Dienstleistung erbracht wird. In Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer solchen festen Niederlassung ist sein Wohnsitz oder sein gewöhnlicher Aufenthaltsort heranzuziehen.

2.2 Ort des vermittelten Umsatzes

Beim hier vermittelten Umsatz handelt es sich um das Anbieten von Sportwetten. Die relevante Leistung liegt dabei - wie vom Finanzamt richtig ausgeführt - in der Einräumung einer Gewinnchance (Ruppe, UStG³, § 6 Tz 284 mit weiteren Nachweisen).
Unstrittig ist, dass diese sonstige Leistung mangels speziellerer Bestimmung an dem Ort ausgeführt wird, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Nur wenn sie von einer Betriebsstätte ausgeführt wird, gilt diese Betriebsstätte als der Ort der sonstigen Leistung (§ 3a Abs. 12 UStG 1994).

Dem Sachverhalt sind keine Anhaltspunkt zu entnehmen, dass es sich beim ausländischen Wettanbieter um ein inhaltsleeres Gebilde handeln könnte. Es ist vielmehr erwiesen, dass es sich um ein existentes, wirtschaftlich aktives und mit aller notwendigen Infrastruktur in EU_Mitgliedstaat_A ausgestattetes Unternehmen handelt. WettveranstalterA legt die Wettquoten fest und trägt das Risiko des Erfolges oder Misserfolges der Wetten. An diesem Risiko nimmt - entgegen der Ansicht des Finanzamtes - aber auch der Berufungswerber teil, weil die Berechnung seines Provisionsanspruches nicht nur umsatz- sondern auch erfolgsabhängig ist. Er erlöst ##% des "Hold" (Wetteinsätze abzüglich Wettauszahlungen) und kann diese Größe selbst über den Umsatz beeinflussen.

2.2.1 Sitz- bzw. Unternehmensort

Der Unabhängige Finanzsenat hat bei der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen § 3a Abs. 12 UStG 1994 die Auslegung durch den EuGH zu beachten (vgl. EuGH 20.2.1997, Rs. C-260/95 (DFDS A/S) RN 19; BFH 2.4.1998, V R 34/97, BStBl II 1998, 695, m. w. N.).

Wie vom Berufungswerber unter Bezugnahme auf Lange, UR 4/99, 149 richtig dargestellt, ist der Ort, an dem der Dienstleistende den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit hat, nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH der vorrangige Anknüpfungspunkt im Sinne des Art. 43 MwStSystem-RL 2006/112/EG.
Nur dann, wenn die Heranziehung des Niederlassungsortes zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen, Umgehungen und Konflikten zwischen den Mitgliedstaaten eine sinnvollere Lösung bietet, ist an diesen anzuknüpfen (vgl. Ruppe, UStG³, § 3a Tz 107/2; BFH 19.11.1998, V R 30/98 in BStBl. 1999 II S. 108 mit weiteren Nachweisen).

Das beurteilte auch das Niedersächsische Finanzgericht vor kurzem in einem Urteil über die umsatzsteuerliche Behandlung der Vermittlung von Sportwetten für eine "B-Limited" mit Sitz auf der Isle of Man so (Niedersächsiches Finanzgericht, Urteil vom 12.3.2009, Az. 16 K 26/08). Das Finanzgericht konnte nicht erkennen, dass die Anknüpfung an den Sitz zu keiner steuerlich sinnvollen Lösung führen oder einen Konflikt mit einem anderen Mitgliedstaat zur Folge haben würde. Es lehnte eine Anknüpfung an den Ort der festen Niederlassung deshalb schon aus diesem Grund ab und zog den Sitz- bzw. Unternehmensort heran.

Im hier zu beurteilenden Fall behauptet das Finanzamt, die Anknüpfung an den Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit in EU_Mitgliedstaat_A würde nicht zu sinnvollen Ergebnissen führen, weil das Kriterium unbeachtet bliebe, wonach der Ort der Besteuerung tendenziell mit demjenigen übereinstimmen müsse, an dem die Leistung gegenüber dem Verbraucher erbracht wird. Das Mehrwertsteuersystem sei mit der größtmöglichen Anpassung an die wirtschaftlichen Gegebenheiten anzuwenden. Der Vertragsabschluss, die Einzahlung des Wetteinsatzes und die Auszahlung der Wettgewinne erfolge in den Annahmestellen in Österreich (Ergänzung des Finanzamtes vom 5. November 2009).
Der Berufungswerber bestritt eine solche Regel und lehnte den Anknüpfungspunkt "Betriebsstätte" strikt ab (Replik vom 13. November 2009).

Die Abgabenbehörde 1. Instanz bezieht sich offensichtlich auf Aussagen im Urteil des EuGH 20.2.1997, Rs. C-260/95 (DFDS A/S). Das europäische Höchstgericht kam darin unter Bestätigung des Generalanwaltes zum Schluss, dass die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität ein grundlegendes Kriterium für die Anwendung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems darstellt. Es bestätigte die alternative Anknüpfung an die feste Niederlassung bei Dienstleistungen der Reisebüros und führte aus, das solle der möglichen Vielfalt der Tätigkeit der Reisebüros an verschiedenen Orten im Gebiet der Gemeinschaft Rechnung tragen.
Der EuGH sah die potentiellen Wettbewerbsverzerrungen in der Möglichkeit, den Sitz in das Gebiet eines Mitgliedstaates, der von der Möglichkeit der Befreiung solcher Leistungen von der Umsatzsteuer Gebrauch gemacht hat, zu verlegen (RN 23).

Diese Gefahr kann im gegenständlichen Fall schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Leistungen der Sportwettenanbieter EU-weit zu befreien und damit gleich zu behandeln sind (Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i MwStSystem-RL 2006/112/EG; VwGH 23.9.2005, 2005/15/0070; EuGH 11.7.1998, Rs. C-283/95 (Fischer); EuGH 17.2.2005 Rs. C-462/02 (Linneweber und Akriditis); § 6 Abs. 1 Z 9 lit. d UStG 1994 in Verbindung mit § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG; Ruppe, UStG³, § 6 Tz 283).

Der Unabhängige Finanzsenat kann den Argumenten des Finanzamts keine möglichen Wettbewerbsverzerrungen der Leistung des Wettveranstalters entnehmen. Im Kern vermutet die Verfahrenspartei nämlich nicht eine Wettbewerbsverzerrung durch die Nichtbesteuerung der Wettumsätze, sondern Vorteile durch die Nichtbesteuerung der Vermittlungsumsätze und damit der Vorleistungen in Österreich. Eine solche Auslegung ist aber nicht zulässig und weder der Rechtsprechung des EuGH noch der nationalen Höchstgerichte zu entnehmen. Zu beurteilen sind nämlich ausschließlich mögliche Wettbewerbsverzerrungen und Konflikte der Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Besteuerung der für die Beurteilung der Vermittlungsleistung relevanten Grundumsätze (Wetteinsätze), nicht aber solche im Hinblick auf die Besteuerung der davon abgeleiteten Vermittlungsentgelte.

Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass weder den Akten noch den Schriftsätzen der Abgabenbehörde 1. Instanz Gründe entnommen werden können, die gegen die Heranziehung von EU_Mitgliedstaat_A (Sitz- bzw. Unternehmensort des Auftraggebers) als Anknüpfungsmerkmal für die Besteuerung des Angebotes von Sportwetten sprechen könnten. Das führt nämlich - entgegen der Ansicht des Finanzamtes - umsatzsteuerlich weder zu erkennbaren Wettbewerbsverzerrungen noch zu Umgehungen.
Schon deshalb muss die Anknüpfung an den Ort einer festen Niederlassung unterbleiben.

Die Frage, ob die österreichischen Wettlokale des Berufungswerbers umsatzsteuerlich feste Niederlassungen bzw. Betriebsstätten der WettveranstalterA*Ltd.. darstellen, tritt deshalb in den Hintergrund. Sie soll trotzdem der Vollständigkeit halber untersucht werden.

2.2.2 Betriebsstätte bzw. Niederlassung

Die nationale Vorschrift des § 3a Abs. 12 UStG 1994 ist wortgleich mit der deutschen Regelung des § 3a Abs. 1 dUStG. Beide verwenden den Begriff "Betriebsstätte". Schon bei diesem Vergleich der österreichischen und deutschen Rechtslage ist aber zu beachten, dass die Definition des Begriffes Betriebsstätte in Österreich und auch international durch die Miteinbeziehung des ständigen Vertreters (§ 29 Abs. 2 BAO bzw. Art. 5 Abs. 5 OECD-Musterabkommen 2008) weiter gefasst ist, als in Deutschland. Der deutsche Betriebsstättenbegriff des § 12 AO umfasst nämlich nicht den ständigen Vertreter, der dort in § 13 AO eigenständig definiert wird. Der Unterschied verschwimmt aber deshalb, weil für Zwecke der Erhebung der Umsatzsteuer auch auf gemeinschaftsrechtliche Zielsetzungen und dabei insbesondere auf die vom EuGH zur festen Niederlassung entwickelten Grundsätze Bedacht zu nehmen ist.

Art. 43 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie spricht nicht von Betriebsstätte, sondern von fester Niederlassung, definiert diesen Begriff aber nicht weiter. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist dafür vor allem eine entsprechende Ausstattung an Personal- und Sachmitteln relevant, die über eine Struktur verfügt, die die autonome Erbringung von Dienstleistungen erlaubt. Eine feste Niederlassung erfordert einen hinreichenden Grad an Beständigkeit sowie eine personelle und technische Ausstattung, die eine autonome Erbringung der Dienstleistung ermöglicht. Feste Einrichtungen, die nur für Tätigkeiten vorbereitender Art oder nur für Hilfstätigkeiten verwendet werden, sind keine feste Niederlassung (vgl. Ruppe, UStG³, § 3a Tz 107/2; Bürgler in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig (Hrsg), UStG-Kommentar 1.06, § 3a Rz 265; VwGH 29.4.2003, 2001/14/0226; EuGH 17.7.1997, Rs. C-190/95 (Aro Lease); 20.2.1997, Rs. C-260/95 (DFDS A/S); 2.5.1996, Rs. C-231/94 (Faaborg-Gelting); 4.7.1985, Rs. C-168/84 (Berkholz); UStR 2000 Rz 629).

Eine feste Niederlassung der WettveranstalterA*Ltd.. in Österreich würde allerdings erfordern, dass die Infrastruktur (Räumlichkeiten, Personal, Inventar etc.) dieser zugerechnet werden kann, was beim gegebenen Sachverhalt aber klar verneint werden muss.
Sowohl die Räumlichkeiten wie auch das Personal etc. sind eindeutig dem vermittelnden Berufungswerber zuzurechnen, der die vertraglichen Bindungen mit den entsprechenden Personen zivilrechtlich eingegangen ist und wirtschaftliche getragen hat.

Wie der Berufungswerber richtig bemerkt, zieht der EuGH Einrichtungen eines Auftragnehmers nur in seltenen Ausnahmefällen für die Beurteilung der festen Niederlassung heran. Voraussetzung dafür wäre jedenfalls, dass der Vermittler (Bw) dem Auftraggeber (WettveranstalterA) gegenüber als nicht selbständig anzusehen wäre (EuGH 20.2.1997, Rs. C-260/95 (DFDS A/S) RN 25). Im genannten EuGH-Urteil, das im Übrigen - wie vom Berufungswerber richtig aufgezeigt - nicht über die Vermittlung von Sportwetten sondern über die Vermittlung von Reiseleistungen absprach, wurden zum ersten und bis dato einzigen Mal Räumlichkeiten eines Vermittlers als feste Niederlassung des Auftraggebers beurteilt. Ausschlaggebend dafür war im Vorlagefall die faktische Nichtselbständigkeit des Vermittlers, die sich aus dem kumulativen Vorliegen von zwei Voraussetzungen ergab:

● Bei der Vermittlerin handelte es sich um die Tochtergesellschaft (DFDS Ltd.) der Auftraggeberin (DFDS A/S), an der diese das gesamte Gesellschaftskapital hielt.

● Die Tochtergesellschaft wurde von der Muttergesellschaft im Wege eines Agenturvertrages gebunden, in dem sie zum "allgemeinen Verkaufs- und Hafenbeauftragten" im Vereinigten Königreich und zur "zentralen Buchungsstelle für das Vereinigte Königreich und Irland für sämtliche Dienstleistungen und Fahrgäste" der Muttergesellschaft bestimmt wurde. Dabei wurden ihr von der Muttergesellschaft verschiedene Vertragspflichten (RN 26) auferlegt, die dem EuGH-Urteil im Detail aber nicht zu entnehmen sind.

In allen anderen Fällen wurde bisher eine Zurechnung der Infrastruktur des Auftragnehmers an den Auftraggeber verneint.

Auch die deutschen Finanzgerichte haben die Funktion von selbstständigen Vermittlern von Sportwetten als feste Niederlassung der Wettveranstalter immer abgelehnt (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 6.12.2006, Az. 6 K 3480/01; Niedersächsiches Finanzgericht, Urteil vom 12.3.2009, Az. 16 K 26/08).
Ausschlaggebend war zum einen die Tatsache, dass die Gerichte nicht erkennen konnten, dass die Anknüpfung an den Sitz zu keiner steuerlich sinnvollen Lösung führen oder einen Konflikt mit einem anderen Mitgliedstaat zur Folge haben würde (siehe oben Pkt. 2.2.1). Zum anderen verlangten sie für die Beurteilung als "unselbständige Hilfsperson" aber zusätzlich ganz spezielle Unterordnungsmerkmale, die sie trotz der vom Wettveranstalter (Unternehmenssitz auf der Isle of Man) gesteckten engen Grenzen in keinem Fall als gegeben ansahen.

Auch im konkreten Fall ist Bw rechtlich selbständig und vom Wettanbieter unabhängig. Es gibt keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen.

Der Vertrag zwischen der WettveranstalterA*Ltd.. und dem Berufungswerber bildet zwar ein enges Korsett und beschränkt den Handlungsspielraum des Vermittlers, das geht aber nicht über die bei Franchise-Verträgen üblichen Gepflogenheiten hinaus und ist nicht weitreichend genug, um diesen als unselbstständige Hilfsperson zu qualifizieren:

● Beide Vertragsteile können monatlich kündigen (§ 12 Z 1).

● Der Berufungswerber darf WettveranstalterA ausdrücklich nicht vertreten (§ 2 Z 1).

● Obwohl sich der Berufungswerber zur täglichen Öffnung und zu einer Wochenöffnungszeit von mindestens 55 Stunden verpflichtet (§ 2 Z 5), bleibt die Situierung der Öffnungsstunden ihm überlassen. Der Berufungswerber hat zwar die Annahmestellen zu betreiben, muss dabei aber nicht persönlich tätig werden.

● Zum vom Finanzamt ins Treffen geführten Konkurrenzverbot ist zu bemerken:
Es ist richtig, dass der Berufungswerber mit einem Konkurrenzverbot belegt ist (§ 3 Z 4). Dieses gilt aber nicht generell sondern nur während des Vertragsverhältnisses und in den unter § 1/A geografisch genau bezeichneten Adressen. Es existiert nur dann für maximal 12 Monate und nur für die betroffenen Wettlokale weiter, wenn die Kündigung durch WettveranstalterA und aus außerordentlichen Gründen fristlos erfolgte (§ 15).
Nach einer ordentlichen bzw. einer außerordentlichen Kündigung durch Bw fällt das Konkurrenzverbot sofort weg und besteht damit nach Vertragsende nur in sehr eingeschränktem Umfang.

● Auch in diesen Fällen könnte WettveranstalterA die Wetten in diesem Geschäftslokal nicht weiter anbieten (lassen), weil dessen Nutzung aufgrund des Bestandsvertrages ausschließlich dem Berufungswerber zusteht. WettveranstalterA könnte keineswegs über die Räumlichkeiten verfügen.

Dass der Berufungswerber keinen Einfluss auf die Spielbedingungen und den Preis für die Leistung hat, spricht nicht - wie das Finanzamt vermeint - gegen die Selbständigkeit des Vermittlers, sondern ist vielmehr typisch für eine solche. Hätte er nämlich Einfluss auf diese Eckpunkte und wäre er dabei den Weisungen von WettveranstalterA unterworfen, würde nämlich genau das für seine Eingliederung in das Unternehmen der WettveranstalterA*Ltd. und seine Unselbständigkeit sprechen. In diesem Fall müssten aber tatsächlich alle Umsätze dem Wettveranstalter selbst zugerechnet werden.

In seiner Gesamtheit bleibt der vermittelnde Berufungswerber deshalb soweit selbständig, dass seine Einstufung als unselbständige Hilfsperson ausgeschlossen ist.
Die Vermittlungsumsätze sind somit dem Berufungswerbers und nicht - wie vom Finanzamt mit Schreiben vom 9. November 2009 beantragt - seinem Auftraggeber zuzurechnen. Die Wettlokale sind umsatzsteuerlich nicht als feste Niederlassungen der WettveranstalterA*Ltd.. zu behandeln.

2.2.3 Zusammenfassung

Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass der Ort des vermittelten Umsatzes (der Leistung des Wettveranstalters WettveranstalterA*Ltd..) nicht in Österreich sondern in EU_Mitgliedstaat_A liegt:

● Da nämlich schon die Anknüpfung an den Sitz des Wettveranstalters zu einer steuerlich sinnvollen Lösung führt und den Konflikt mit anderen Mitgliedstaaten verhindert, kommt die Alternativanknüpfung an eine feste Niederlassung von vornherein nicht in Betracht.

● Selbst wenn das aber nicht so wäre, kann der Unabhängige Finanzsenat keine feste Niederlassung der WettveranstalterA*Ltd.. in Österreich erkennen. Die vertragliche Unterordnung des vermittelnden Berufungswerbers geht nicht so weit, dass er zu einer unselbständigen Hilfsperson seiner Auftraggeberin wird. Das schon deshalb nicht, weil er weder gesellschaftlich verbunden noch anderweitig in einem solchen Ausmaß weisungsgebunden wäre, dass das seine Unselbständigkeit hervorrufen würde.

Da sich der Ort der Vermittlungsleistung nach dem Ort des vermittelten Umsatzes richtet, wird auch diese in EU_Mitgliedstaat_A erbracht und ist dort steuerbar. Eine Versteuerung in Österreich kommt nicht in Frage.

Würden die hier zu beurteilenden Vermittlungsumsätze in Österreich ausgeführt, wären sie hier steuerpflichtig [vgl. EuGH 14.5.2008, Rs. C-231/07 ("Tiercé Ladbroke SA); 14.5.2008, Rs. C-232/07 (Derby SA)] und nicht steuerbefreit, weshalb der Abzug der österreichischen Vorsteuern im Zusammenhang mit den Vermittlungsumsätzen in vollem Umfang zusteht (§ 12 Abs. 3 Z 3 UStG 1994).

Der Berufung war deshalb stattzugeben und die diesbezüglichen vom Finanzamt dem Normalsteuersatz unterzogenen Umsätze waren bei voller Wahrung des Vorsteuerabzugsrechtes aus den Bemessungsgrundlagen auszuscheiden.

Beilagen:
Berechnungsblatt (Spruchbestandteil)

Salzburg, am 18. November 2009

Berechnungsblatt

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at