Normalsatz von 20% USt bei Umsätzen aus einer Kontaktsauna?

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Vereins der A., 0000 Kl., A-Str. 18, vertreten durch B. C., 0000 Kl., A-Str. 18/4/5, vom 13. Mai 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vertreten durch Regierungsrat Elisabeth Gürschka, vom 16. April 2008 betreffend Umsatzsteuerfestsetzung für a) die Monate Februar bis Dezember des Jahres 2007, b) Jänner 2008, entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.

Entscheidungsgründe

Der Bw. ist ein Verein. Gemäß § 2 der dem Finanzamt am 28. März 2008 per Fax übermittelten Vereinsstatuten bezweckt die Bw. auf gemeinnütziger Grundlage die Pflege und Förderung des Saunawesens, gesellige Zusammenkünfte und Swingerclubveranstaltungen.

Gemäß dem beim Finanzamt am 28. Dezember 2005 eingelangten Fragebogen für den am 18. Juli 2005 errichteten Verein führt der Verein eine "Werbeagentur, Buffet". Der Obmann des Vereins ist der ehemalige geschäftsführender Gesellschafter der Firma A-GmbH. B. C.. Dem Firmenbuchregisterauszug vom 17. November 2008 zufolge erfolgte die Eintragung der amtswegigen Löschung der letztgenannten Firma mit der Geschäftsanschrift 0000 Kl., A-Str. 18 gemäß § 40 FBG wegen Vermögenslosigkeit am 30. Juni 2006.

Gegenstand des letztgenannten, am 28. Februar 1975 gegründeten Unternehmens war vorwiegend die Erbringung von Dienstleistungen aller Art, insbesondere durch Zurverfügungstellung von Arbeitskräften aller Art, Betriebsberatung, Entwicklung, Vertrieb und Durchführung von Computerprogrammen, die Handelsagentur, der Betrieb einer Sauna, der Betrieb des Gast- und Schankgewerbes, der Handel mit Waren aller Art und die Beteiligung an anderen Gesellschaften gleicher oder ähnlicher Art. Das Stammkapital betrug zunächst S 100.000, wurde mit Eintragung vom 24. Mai 1977 auf S 200.000 erhöht und gleichzeitig der Betriebsgegenstand auf das Gewerbe der Masseure, Fußpflege und Friseure und Perückenmacher erweitert. Als Geschäftsführer war zunächst Peter C. eingetragen.

Mit Eintragung vom 27. März 1984 wurde laut Beschluss der Generalversammlung vom 21. Dezember 1983 das Stammkapital auf S 500.000 erhöht, der Unternehmensgegenstand auf die Vermietung von Gegenständen aller Art, den Fotohandel, die Vorführung von Filmen aller Art, die Personalkreditvermittlung, die Werbungsmittlung und das Bäckergewerbe erweitert und B. C. zum Geschäftsführer bestellt.

Dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. Juni 1998, Zl. 11d Vr 868/98, Hv2686/98, zufolge wurde im anklagegegenständlichen Zeitraum durch die A-GmbH. am Standort Kl. 0., A-Str. 18, ein bordellähnlicher Saunabetrieb geführt. In diesem Zeitraum übte B. C. die Geschäftsführung auch tatsächlich alleine aus und war auch alleine für die steuerlichen Gestionen der Gesellschaft verantwortlich. Er unterfertigte die Bilanzen und auch die Steuererklärungen für die Jahre 1984 bis 1987.

B. C. war auch Geschäftsführer der ebenfalls in der A-Str. 18 etablierten B-GmbH, die als "Geldwechselinstitut" fungierte. Die in der A-GmbH. angestellten Damen des horizontalen Gewerbes erhielten naturgemäß keine Verträge mit Kreditkartenunternehmungen, sodass die Kunden, die mit Kreditkarte bezahlen wollten, gezwungen waren, zunächst Bargeld beischaffen zu müssen, womit sie dann die erhaltenen Leistungen bezahlten. Als "Geldwechsler", also als auszahlende Stelle gegen Abbuchung von der Kreditkarte fungierte diesfalls die B-GmbH.

Unter Tz 1 der mit 15. April 2008 datierten Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung bei der Bw. stellte der Außenprüfer zur Umsatzsteuer für die Zeiträume Februar 2007 bis Jänner 2008 fest:

Die Versteuerung der Umsätze im Prüfungszeitraum sei so erfolgt, dass vom pauschalen Brutto-Eintrittspreis von € 28 a) dem Bereich "Sauna" € 20,- zugerechnet und dem Satz von 10% und b) dem Bereich "Getränke" € 8,- zugerechnet und dem Satz von 20% unterzogen worden seien.

Die beim Verein vorgenommene Prüfung habe ergeben, dass die auf den Bereich "Sauna" entfallenden Umsätze nicht unter den begünstigten Steuersatz nach § 10 Abs. 2 Z 6 UStG 1994 falle. Das UStG 1994 sehe unter der genannten Bestimmung nur eine Begünstigung für "die unmittelbar mit dem Betrieb von Schwimmbädern verbundenen Umsätze und die Thermalbehandlung" vor.

Der Verein verfüge einerseits tatsächlich über kein Schwimmbad und biete auch keine Thermalbehandlung an. Aus der aktuellen Fassung des Statuts gehe hervor, dass "die Pflege und Förderung des Saunawesens, gesellige Zusammenkünfte und Swingerclubveranstaltungen" bezweckt würden.

Das Gesetz selber enthalte keine Definition zum Begriff der Thermalbehandlung, sodass eine Auslegung notwendig sei. Als Auslegungsgrundsatz sei in einem solchen Fall § 6 ABGB heranzuziehen, der besage: "Einem Gesetz darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet."

Die "eigentümliche Bedeutung der Worte" "Thermalbehandlung" liege in der medizinischen Nutzung von Temperaturänderungen zu therapeutischen Zwecken.

Der Begriff sei weiters im Verständnis des EU-Rechts zu interpretieren, das in den Mitgliedstaaten gelte. Im Anhang H der 6.EG-RL sei unter Z 16 auf "Thermalbehandlungen" (soweit sie nicht nach Art. 13 steuerbefreit seien, was hier nicht zutreffe) Bezug genommen. Der deutsche Bundesfinanzhof habe dazu im Urteil vom 12. Mai 2005 (AZ V R 54/02) festgestellt, dass die Frage des Steuersatzes in Bezug auf "Sauna" unter Beachtung des zitierten Anhangs H der RL zu entscheiden sei: Auch wenn eine Sauna ihrer Art nach allgemeinen Heilzwecken dienen sollte, sei sie nicht unter "Thermalbehandlung" im Sinne der RL einzuordnen.

Die Bp schließe sich dieser Auslegung an; es sei ihr kein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes bekannt, welches zu der Frage "Sauna" im Zusammenhang mit dem hier zugrundeliegenden Sachverhalt ergangen sei.

Aufgrund der obigen Feststellungen erließ das Finanzamt Bescheide, mit denen Umsatzsteuer einerseits für den Zeitraum Februar bis Dezember 2007 in Höhe von € 3.544,41, anderseits für den Monat Jänner 2008 in Höhe von € 626,43 vorgeschrieben wurde.

Gegen diese Bescheide brachte der Vorstand des Vereins in der Berufung vor, dass der

Begriff "medizinisch" in diesem Zusammenhang völlig fehl am Platz sei. Richtig sei vielmehr das Wort "Gesundheit", welches auch im Zusammenhang mit der Benutzung der Sauna immer wieder genannt werde. Eine Sauna werde nicht zu therapeutischen Zwecken verordnet, sondern diene im weitesten Sinn der Volksgesundheit. Wenn der Gesetzgeber also im selben Absatz, in dem er Schwimmbäder behandle, von Thermalbehandlung spreche, werde er nicht medizinische Verordnungen meinen, da diese mit Schwimmbädern nichts zu tun haben, sondern konkret eben die mit derartigen Einrichtungen üblicherweise verbundenen Saunen. Der Vorstand des Vereins meine daher, dass es der Ansicht des Gesetzgebers entspreche, auch Saunaerlöse zu begünstigen und ersuche deshalb um Aufhebung des Bescheides.

Mit der zur Berufung abgegebenen Stellungnahme hielt der Außenprüfer dem Vereinsvorstand nach Zitierung des § 10 Abs. 2 Z 6 UStG 1994, zum Begriff "Thermalbehandlung" vor: Allein der Wortteil "-Behandlung" weise nach Ansicht der Bp in der Verbindung mit "Thermal-" im Gegensatz zu technisch-physikalischen Begriffen wie "Oberflächenbehandlung" eindeutig auf den therapeutischen Hintergrund hin. Es sei nur an die Wörter Heil-, Zahn-, Wund-, Kur-, Physikalische - usw. Behandlung zu erinnern, bei denen außer Zweifel stehe, dass Vorgänge gemeint seien, die entweder von Ärzten selbst vorgenommen werden oder unter ärztlicher Aufsicht stattfinden.

Allein aus der Nennung von zwei unterschiedlichen Wörtern in einem einzigen Satz könne nicht geschlossen werden, dass beide Wörter letztlich den gleichen Inhalt haben müssten, nur weil beide auch dem gleichen erstrebenswerten Ziel der Volksgesundheit dienen. Umso mehr sei es unzulässig, weitere in der Bestimmung gar nicht genannten Vorgänge wie den Saunabetrieb, die ebenfalls dem Ziel der Volksgesundheit dienen (können), allein deshalb als steuerbegünstigt anzusehen. Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit gehabt, sagen zu können: Alle der Volksgesundheit dienenden Leistungen seien zum ermäßigten Satz zu versteuern. Er habe dies ausdrücklich nicht getan.

Der Saunabetrieb könne nach Ansicht der Bp deshalb nicht mit Thermalbehandlung gleichgesetzt werden, weil ihm die entscheidende Komponente der Behandlung im oben genannten Sinn fehle.

Unter dem Titel "Richtlinienkonformität" führte der Außenprüfer ins Treffen:

Für die Ansicht der Bp spreche weiters, dass im Anhang H der 6. EG-Richtlinie (77/388/EWG - "MWSt-RL") unter Zahl 16 angeführt werde, dass medizinische Versorgungsleistungen und zahnärztliche Leistungen sowie Thermalbehandlungen, soweit sie nicht nach Art. 13 (nämlich als untergeordneter Teil von Krankenhaus- und ärztlichen Heilbehandlungen) überhaupt steuerbefreit seien, dem ermäßigten Steuersatz unterliegen. Die Nennung der Thermalbehandlung in einem Zug mit den anderen genannten eindeutig medizinbezogenen Leistungen zeige die sachliche Nähe zu diesen.

Die Richtlinie sei jedenfalls für den österreichischen Gesetzgeber insoweit verbindlich, als er den in dieser vorkommenden Begriffen keine Bedeutung unterstellen dürfe, die im Widerspruch zum Inhalt der Richtlinie stehen. Das Umsatzsteuerrecht sei demgemäß richtlinienkonform auszulegen. Auch diese Auslegung könne nur zu der vom Bw. bekämpften Feststellung der Bp führen.

Wie in der Niederschrift angeführt, sei der deutsche Bundesfinanzhof, der gleiches Richtlinienrecht wie das in Österreich gültige auszulegen hatte, bereits 2005 zur Auffassung gekommen, dass der Saunabetrieb eindeutig nicht vom Begriff der "Thermalbehandlung" umfasst sei.

Abschließend verwies der Außenprüfer auf die Niederschrift vom 15. April 2008.

Mit Vorhalt vom 18. November 2008 hielt der Unabhängige Finanzsenat dem Obmann des in Rede stehenden Vereins nach Zitierung der §§ 184 BAO und 167 leg. cit. vor:

Bezugnehmend auf die Berufung könnten die nachfolgenden 13 Sachverhaltselemente für die Feststellung jenes Sachverhalts, der der Berufungsentscheidung zu Grunde gelegt werden könnte, entscheidend sein:

1) Gemäß dem beim Finanzamt am 28. Dezember 2005 eingelangten Fragebogen für den am 18. Juli 2005 errichteten Verein der Saunafreunde führt der Verein eine "Werbeagentur, Buffet".

2) Der Obmann des Vereins der Saunafreunde ist mit dem ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafter der Firma A-GmbH. ident. Dem Firmenbuchregisterauszug vom 17. November 2008 zufolge erfolgte die Eintragung der amtswegigen Löschung der letztgenannten Firma mit der Geschäftsanschrift 0000Kl., A-Str. 18 gemäß § 40 FBG wegen Vermögenslosigkeit am 30. Juni 2006.

Gegenstand des letztgenannten, am 28. Februar 1975 gegründeten Unternehmens war vorwiegend die Erbringung von Dienstleistungen aller Art, insbesondere durch Zurverfügungstellung von Arbeitskräften aller Art, Betriebsberatung, Entwicklung, Vertrieb und Durchführung von Computerprogrammen, die Handelsagentur, der Betrieb einer Sauna, der Betrieb des Gast- und Schankgewerbes, der Handel mit Waren aller Art und die Beteiligung an anderen Gesellschaften gleicher oder ähnlicher Art. Das Stammkapital betrug zunächst S 100.000, wurde mit Eintragung vom 24. Mai 1977 auf S 200.000 erhöht und gleichzeitig der Betriebsgegenstand auf das Gewerbe der Masseure, Fußpflege und Friseure und Perückenmacher erweitert. Als Geschäftsführer war zunächst Peter C. eingetragen.

Mit Eintragung vom 27. März 1984 wurde laut Beschluss der Generalversammlung vom 21. Dezember 1983 das Stammkapital auf S 500.000 erhöht, der Unternehmensgegenstand auf die Vermietung von Gegenständen aller Art, dem Fotohandel, die Vorführung von Filmen aller Art, die Personalkreditvermittlung, die Werbungsmittlung und das Bäckergewerbe erweitert und B.C. zum Geschäftsführer bestellt.

Dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. Juni 1998, 11d Vr 868/98, Hv 2686/98 zufolge wurde im anklagegegenständlichen Zeitraum durch die A-GmbH. am Standort Kl.0., A-Str. 18, ein bordellähnlicher Saunabetrieb geführt. In diesem Zeitraum übte B.C. die Geschäftsführung auch tatsächlich alleine aus und war auch alleine für die steuerlichen Gestionen der Gesellschaft verantwortlich. Er unterfertigte die Bilanzen und auch die Steuererklärungen für die Jahre 1984 bis 1987.

B.C. war auch Geschäftsführer der ebenfalls in der A-Str. 18 etablierten B-GmbH, die als "Geldwechselinstitut" fungierte. Die in der A-GmbH. angestellten Damen des horizontalen Gewerbes erhielten naturgemäß keine Verträge mit Kreditkartenunternehmungen, sodass die Kunden, die mit Kreditkarte bezahlen wollten, gezwungen waren, zunächst Bargeld beischaffen zu müssen, womit sie dann die erhaltenen Leistungen bezahlten. Als "Geldwechsler", also als auszahlende Stelle gegen Abbuchung von der Kreditkarte fungierte diesfalls die B-GmbH.

3) Mit dem beim Finanzamt am 27. Jänner 2006 eingelangten Schreiben der Bundespolizeidirektion Wien vom 23. Jänner 2006 wurde der Verdacht der Geheimprostitution in D. Sauna Kl.0., A..-Str 18, bekannt.

4) Eine Anhaltemeldung des Referats für Menschenhandel und Prostitution vom 1. September 2005 betreffend Verdacht der Geheimprostitution, illegaler Aufenthalt im Bundesgebiet weist als Tatort die Angabe "Kl.0, A-Str. 18, Sauna für Saunafreunde ehemals A-Sauna ehemals D. Sauna" aus und enthält folgende Beschreibung des Tatorts:

Von Außen ist über der Tür in Leuchtschrift "SAUNA" angebracht. Das Lokal befindet sich dann rechter Hand aus der Sicht des Einganges im Unteren Bereich des Wohnhauses. Nach dem Betreten der Sauna befindet man sich im Empfangsraum, und gelangt man von diesen rechts in einem Barraum mit Bar, indem sich auch ein Tanzpodium mit Stange befindet.

Hinter der Bar befindet sich die Küche. Unmittelbar neben dem Gastraum ist ein Kino- Raum und 2 Zimmer mit der Aufschrift "VIDEO". Eines war offen und ist diese wie ein Separee eingerichtet. In unmittelbarer Nähe des Kopfteils des Bettes stand eine Küchenrolle und lagen dort auch Kondome.

Weiters befindet sich dort ein Raum, mit Spinde, wo die Mädchen ihre Kleidung und persönlichen Gegenstände verwahren können.

Rechter Hand des Empfangsraums befinden sich neben einer Sauna, ein Schwimmbecken, ebenfalls ein Zimmer. Dieses ist auch wie ein Separee eingerichtet und wurden im Mistkübel gebraucht Kondome wahrgenommen.

Bei der Kontrolle konnte die Verantwortliche im Barbereich E.F.,..., angetroffen werden. Bei der Kontrolle wurde folgendes Bild vorgefunden:

In der Sauna konnten neben der Barfrau noch 4 Mädchen angetroffen werden. Gäste waren zum Kontrollzeitpunkt keine im Saunabereich.

Die Frauen waren teils nackt im Handtuch bedeckt, teils nur mit Unterwäsche bekleidet und saßen im Barbereich.

Im Zuge der Perlustrierung der o.a. Mädchen flüchtete ein schwarzafrikanisches Mädchen in unbekannte Richtung.

Da sich G. ... aufgrund der angeführten Umstände illegal zur Arbeitsaufnahme (Ausübung der geheimen Prostitution), keine gültige Meldung im Bundesgebiet aufhält,...im Bundesgebiet aufhält,... wurde ... festgenommen.

Einer der Vereinsgründer ist C.B., Pensionist, ... und kam dieser im Zuge der Kontrolle in die Sauna. ..."

5) Der mit H.I., V., wh... als Verdächtige am 1. September 2005 aufgenommenen polizeilichen Niederschrift zufolge ist die Verdächtige in die Sauna heute "durch ... J. gekommen. Ich war heute den dritten Tag dort. Der Chef, Roli, das ist der ältere Herr, der heute auch gekommen ist, wie die Polizei schon da war, hat mir dann die Arbeit erklärt. Ich muss € 10 für den Eintritt bezahlen. Geschlechtsverkehr mit Gummi mit einem Gast kostet € 55 für ½ Stunde, davon bekomme ich € 45,-. Abgerechnet wird mit der Barfrau Susi, welche heute auch da war. Für Getränkeanimation bekomme ich zum Beispiels für einen Piccolo, welcher € 18,- kostet, davon € 5.

Pro Tag kommen ca. drei bis acht Gäste".

6) Der mit L.K., 2700 Wr. Neustadt, A-Gasse 161/2/63 ... als Verdächtige am 13. September 2005 aufgenommenen polizeilichen Niederschrift zufolge begann die Einvernommene als legale Prostituierte im Lokal "ClubII" in Wiener Neustadt zu arbeiten. "Im ClubII blieb ich mit kurzen Unterbrechungen bis ca. Mai 2003. ...

Ich wurde am gestrigen Tag in Kl.0., A-Str. 18, D. Sauna, bei der Kontrolle angetroffen. Ich war zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle mit einem männlichen Saunabesucher im Kino und sahen wir einen Pornofilm. Dazu gebe ich folgendes Bild an:

Ich war am gestrigen Tag in Wien 6., Mariahilfer Straße zum Einkaufen. Gegen 17:00 Uhr, entschloss ich mich zu einem Saunabesuch.

Ich las vor einiger Zeit bereits mehrmals ein Inserat in der Kronen Zeitung und war es konkret die "D. Sauna" im 0. Bezirk. Da ich Zeit hatte, wollte ich bis 21:00 Uhr, in die Sauna gehen, dort etwas trinken und mich unterhalten.

Ich bezahlte beim Betreten der Sauna einen Eintritt in der Höhe von € 10 und inkludiere der Preis, Getränke und den Saunabesuch.

Ich traf dort den Mann und sprach mich dieser an und unterhielten uns. Wir waren auch gemeinsam in der Sauna. Nach dem Besuch der Sauna unterhielten wir uns, und saßen im Bereich der Bar.

Der Mann fragte mich, ob wir uns ins Kino setzen und stimmte ich zu. Dort wurde ein Pornofilm vorgeführt.

Wir schauten aber nicht immer zu. Wir unterhielten uns während des Films über verschiedene Sachen.

Wenn mir vorgehalten wird, dass es bei der Kontrolle den Anschein hatte, als würde ich den Mann gerade mit der Hand befriedigen, so gebe ich an, dass dies nicht sein kann, ich hatte lediglich die Hand auf seinen Fuß.

Trotz Vorhalt, dass meine Angaben unglaubwürdig sind, und dass das vorliegende Ermittlungsergebnis hinsichtlich der Sauna nicht mit meinen Angaben übereinstimmt, bleibe ich dabei. Ich war zum ersten Mal in der Sauna. ...."

7) Der mit B.C. ... als Beschuldigter am 15. September 2005 aufgenommenen polizeilichen Niederschrift zufolge erklärt der Beschuldigte nach Bekanntgabe der Vernehmung und erhaltener Rechtsbelehrung, er "möchte Ihnen gegenüber keine Aussage tätigen."

8) Der mit M., ..., ohne Unterstand - "GRUFT", "GANSLWIRT" usw. aufhältig, als Auskunftsperson am 31. Oktober 2005 aufgenommenen Niederschrift zufolge, ist die Auskunftsperson "eine jahrelange Saunagängerin und gehe ich auch in der Slowakei einmal wöchentlich saunieren. Ich mache dies aus gesundheitlichen Gründen. Zufällig beim Spazierengehen, sah ich die Sauna in Kl.0., A-Str. 18. Ich war in dieser Sauna bis dato ca. 10 - 15Mal. Ich gehe gerne in diese Sauna, da der Eintritt nur € 10 ist, und kann ich dort auch meine Wäsche waschen. Bei dem Eintrittspreis ist auch der Getränkekonsum - alkoholfreie Getränke, Wein oder Bier, inkludiert. Schnaps, muss man, soweit ich weiß, separat bezahlen. Ich wurde bereits mehrmals von der Polizei in der gegenständlichen Sauna kontrolliert. Zuletzt am 27. Oktober 2005, wo ich auch für den heutigen Tage zur Vernehmung vorgeladen wurde. Ich habe mit Prostitution nichts zu tun und habe ich diesbezüglich auch bei den anderen Saunagästen keinerlei Wahrnehmung gemacht.

Trotz Vorhalt, dass meine Angaben nicht der Wahrheit entsprechen, bleibe ich dabei."

9) Der an die Staatsanwaltschaft Wien übermittelten Sachverhaltsmitteilung vom 17. November 2005 zufolge "bekam die hs. Dienststelle einen Hinweis,..., dass in Kl.0., A..-Str 18 - D. Sauna, die Geheimprostitution ausgeübt wird.

Des weiteren sollen den Mädchen, die dort beschäftigt sind, vom Verantwortlichen der Sauna, ihre Reisepässe abgenommen und zur Prostitution gezwungen werden. ... Für die Ausübung des Geschlechtsverkehr muss der Gast € 55 für die halbe Stunde bezahlen. G. gab an, dass sie davon € 45,- bekomme. Bei einer Nachschau in den Separees wurden auch mehrere gebrauchte Kondome vorgefunden. ..."

10) Anlässlich einer Vorsprache des Herrn B.C. vom 2. Februar 2006 wurde dem Finanzamt mitgeteilt:

"1) Die Bewerber des Vereins habe bei erstmaligen Betreten einen Jahresmitgliedsbeitrag von € 28 zu zahlen. Es soll personenbezogene Klubkosten geben, die sind meines Wissens nicht notwendig. Bei jedem weiteren Besuch werden ebenfalls € 28 fällig (Getränke, gratis, Sauna, Badetücher, Schlapfen).

2) Mit der anwesenden Firma gibt es meinerseits keine Vereinbarungen, sie zahlen aber nur € 10.

3) Was passiert, weiß ich nicht.

4) Frau E.F ist bereits Angestellte des Vereins (Getränkeausschank und Eintrittsgebühreneinhebung - vorläufig). Diese Einnahmen werden über die Kästchennummer in einem Raster erfasst.

5) Die bisherigen Schätzungen des Finanzamts waren extrem hoch, es ist aber zu beachten, dass die A-GmbH. ein Barbetrieb war. Jetzt ist alles viel billiger, weil es ein Clubbetrieb ist.

6) Mein Sohn ist Teilzeitangestellter des Vereins. Mein Sohn vermietet die Einrichtung an den Verein."

11) Einer Infoschrift des Finanzamts vom 19. Dezember 2007 zufolge wurde der Verein der A. im Rahmen einer Kontrolle der KIAB am 17. Dezember 2007 aufgesucht; dabei wurde folgendes festgestellt:

"Am Betriebssitz 0000A-Str. 18 befindet sich die Saunaanlage des Vereins... Der Bereich ist in zwei Teile unterteilt, vom Eingang aus betrachtet ist der rechte Teil eine Saunalandschaft mit Saunazellen und Kaltwasserbecken, sowie Ruhebereich, währenddessen der linke Bereich in der Art eines Bordells ausgestattet ist. (Bestehend aus Bar, Bühne für Stripteasetänzerinnen, Separee mit Großleinwand, auf welcher Pornofilme gezeigt werden, und einem großen Bereich mit Lederliegen).

Zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich vier männliche Gäste in der Saunalandschaft sowie drei Damen im Rotlichtbereich. Laut Kartenverkäuferin waren die Damen nur Gäste, die Ausübung der Prostitution konnte nicht nachgewiesen werden, auffallend war jedoch, dass laut Preisliste ein Saunaabend für eine Dame € 10 kostet, die dort angetroffenen Damen jedoch keine Eintrittskarte vorweisen konnten und die Bekleidung auch nicht in den für Saunagäste vorgesehenen Spinden verwahrt war. (Im Gegensatz zu den anwesenden Herrn, die alle eine Eintrittskarte in Höhe von € 28 vorweisen konnten.)

Laut Auskunft der einzigen Angestellten wurde die Kartenausgabe an die Damen nur vergessen.

Der Eintritt beinhaltet die gesamte Benützung des Bereiches inkl. alkoholfreie Getränke, nicht inkludiert sind alkoholische Getränke, die extra verrechnet werden."

Da die Kartenausgabe vergessen wurde, könnte sich für den Außenprüfer die Frage stellen, ob ein Sicherheitszuschlag, der zu den Elementen einer Schätzung gehört, anzuwenden ist. Diese Schätzungsmethode geht davon aus, dass es bei mangelhaften Aufzeichnungen wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet wurden.

12) Der an das Finanzamt per Fax-Nachricht vom 28. März 2008 übermittelten ersten Seite der Statuten des Vereins zufolge bezweckt dieser - so § 2 der Statuten - auf gemeinnütziger Grundlage die Pflege und Förderung des Saunawesens, gesellige Zusammenkünfte und Swingerclubveranstaltungen. § 3 der Vereinsstatuten "Mittel zur Erreichung des Vereinszwecks" lautet:

"(1) Der Vereinszweck soll durch die in den Abs. 2 und 3 angeführten ideellen und materiellen Mittel erreicht werden.

(2) Als ideelle Mittel dienen

a) gesellige Zusammenkünfte

b) Swingerclubveranstaltungen,

c)....."

13) Internetabfragen vom 17. November 2008 führten zu dem Ergebnis, dass sowohl die Bar, als auch die "Sauna" die gleiche Telefonnummer "=======" sowie die gleiche Geschäftsanschrift haben: "0000Kl., A-Str. 18".

Aufgrund der obigen Sachverhaltselemente ergibt sich für den Unabhängigen Finanzsenat am 17. November 2008 das Bild, dass es sich beim Verein um die Fortführung des Bar- und Bordellbetriebs der A-GmbH.. handelt, bei dem die Führung der Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäß ist, wenn der Infoschrift vom 19. Dezember 2007 zufolge der Verein der A. im Rahmen einer Kontrolle der KIAB am 17. Dezember 2007 aufgesucht und dabei festgestellt wurde:

"Am Betriebssitz 0000A-Str. 18 befindet sich die Saunaanlage des Vereins... Der Bereich ist in zwei Teile unterteilt, vom Eingang aus betrachtet ist der rechte Teil eine Saunalandschaft mit Saunazellen und Kaltwasserbecken, sowie Ruhebereich, währenddessen der linke Bereich in der Art eines Bordells ausgestattet ist. (Bestehend aus Bar, Bühne für Stripteasetänzerinnen, Separee mit Großleinwand, auf welcher Pornofilme gezeigt werden, und einem großen Bereich mit Lederliegen).

Zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich vier männliche Gäste in der Saunalandschaft sowie drei Damen im Rotlichtbereich. Laut Kartenverkäuferin waren die Damen nur Gäste, die Ausübung der Prostitution konnte nicht nachgewiesen werden, auffallend war jedoch, dass laut Preisliste ein Saunaabend für eine Dame € 10 kostet, die dort angetroffenen Damen jedoch keine Eintrittskarte vorweisen konnten und die Bekleidung auch nicht in den für Saunagäste vorgesehenen Spinden verwahrt war. (Im Gegensatz zu den anwesenden Herrn, die alle eine Eintrittskarte in Höhe von € 28 vorweisen konnten.)

Laut Auskunft der einzigen Angestellten wurde die Kartenausgabe an die Damen nur vergessen.

In der Literatur häufen sich für Städte mit ausgeprägter Bäderkultur wie Budapest (Badehaus Gellert) oder Istanbul Berichte über sexuelle Kontakte in Dampfbädern. Solche Orte bargen die Gefahr ungewollter Schwangerschaft bzw. der Ansteckung mit sexuell übertragbaren Krankheiten. Deshalb unterstützen viele Kontaktsaunen heute Safer-Sex-Praktiken durch die Bereitstellung von Kondomen.

Für die Annahme eines einem Bar- und Bordellbetrieb ähnlichen Betriebes sprachen die

a) Kondome, die im gegenständlichen Fall aus der Anhaltemeldung des Referats für Menschenhandel und Prostitution vom 1. September 2005 betreffend Verdacht der Geheimprostitution, illegaler Aufenthalt im Bundesgebiet (siehe Sachverhaltselement Punkt 4) zu ersehen waren und für eine Kontaktsauna nicht untypisch sind;

b) die Ausstattung der Bar;

c) der bestimmte Personenkreis, für den Veranstaltungen beabsichtigt sind, deren Reinerlöse die Clubkosten bedecken sollten: die Swinger.

Amtsbekannt ist: Swinger (von engl. to swing, "schwingen, hin- und herbewegen") ist eine im 20. Jahrhundert populär gewordene Bezeichnung für Menschen, die - im weitesten Sinne - ihre Sexualität frei und ohne Einschränkungen mit verschiedenen (beliebigen) Partnern ausleben; jenseits konventioneller Moralvorstellungen und gesellschaftlicher Tabus, die das Sexualverhalten regulieren. Swinger leben somit nicht in einer monogamen Partnerschaft, sondern haben (im gegenseitigen Einverständnis) sexuelle Kontakte mit anderen, u. U. fremden Personen. Als Treffpunkte haben sich Swinger-Clubs und Swingerparties bzw. private Treffen etabliert - Orte, auf denen sich Gleichgesinnte begegnen, um Partnertausch und Gruppensex zu praktizieren.

Die individuellen Vorlieben sind sehr weit gestreut und beinhalten jegliche heterosexuelle Praktiken, bei denen Dritte in irgendeiner Form eingebunden werden können. Dabei kann es sich auch um exhibitionistische und voyeuristische Handlungen ohne Körperkontakt handeln ("Sehen-Zeigen", gegenseitiges Beobachten oder Fotografieren sexueller Handlungen). Genauso kommen aber auch homo- und bisexuelle Praktiken immer häufiger vor.

Beim Swingen steht der sexuelle Kontakt mit neuen Partnern im Mittelpunkt, was die Szene deutlich von der sehr kleinen Polyamorie-Bewegung unterscheidet, in der die Entwicklung eines Lebensmodells mit mehreren sexuellen Beziehungen versucht wird. In der Swingerszene sind hingegen über den sexuellen Kontakt hinausgehende Verbindungen oft nicht erwünscht. Ist ein Verein eine auf Dauer angelegte Personenvereinigung mit eigenen Namen, in der sich Personen von wechselndem Bestand zu einem bestimmten gemeinsamen, durch Satzung festgelegten Zweck etwa zur Pflege bestimmter gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen haben, so widerspricht die Mitgliedschaft bei einem Kontaktsaunaclub der Eigenschaft eines Swingers.

Bezugnehmend auf Ihre oben angeführte Berufung werden Sie ersucht, sich zu den obigen Sachverhaltselementen innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zu äußern und die Ausführungen durch sämtliche, Ihnen zur Verfügung stehende Beweismittel zu dokumentieren. Sollte die Richtigkeit der obigen Sachverhaltselemente zutreffen, müsste vom Vorliegen eines Gewerbebetriebes auszugehen sein, dessen Leistungen dem Normalsteuersatz unterliegen."

Zum obigen Schreiben vom 18. November 2008 gab der Vereinsobmann folgende Stellungnahme ab:

Bezüglich des Bw. wurde dem Schreiben vom 11. Dezember 2008 ein Auszug aus dem Gewerberegister samt Bescheid der MBA 9 über die Kenntnisnahme der Geschäftsführerbestellung beigelegt.

Über die Berufung wurde erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 1 UStG 1994 beträgt die Steuer für jeden steuerpflichtigen Umsatz 20% der Bemessungsgrundlage (§§ 4 und 5).

Gemäß § 10 Abs. 2 Z 6 UStG 1994 unterliegen die unmittelbar mit dem Betrieb von Schwimmbädern und der Thermalbehandlung erzielten Umsätze dem ermäßigten Steuersatz. Führt der Verein kein Schwimmbad, so stand in Streit, ob die Tätigkeit des Vereins der Freunde der Sauna vom Begriff "Thermalbehandlung" erfasst ist.

Nach Ruppe, UStG³, Tz 104 zu § 10 wurde der Begriff der Thermalbehandlung dem EG-Recht entnommen (Anhang H Z 16 der 6.MWSt-RL). Da er weder dort, noch in § 10 definiert ist, ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen. Thermalbehandlung ist danach die medizinische Nutzung der Wärme oder allgemeiner von Temperaturänderungen zu therapeutischen Zwecken. Dazu gehört die Verabreichung von Thermalbädern, Dampf - und Heißluftbädern, aber wohl auch von Kneippbädern, ferner der Saunabetrieb.

Keine "normale" Saunabenützung liegt - so Berger - Bürgler - Kanduth-Kristen - Wakounig, UStG 1994, Tz 103 zu § 19, Seite 1027, - bei "FKK-Saunas", "Sexsaunas" oder "Gay-Saunas" vor.

In der Medizin beschreibt die Therapie die Maßnahmen zur Behandlung von Krankheiten und Verletzungen. Ziel des Therapeuten ist die Heilung, die Beseitigung oder Linderung der Symptome und die Wiederherstellung der körperlichen oder psychischen Funktion. Verschiedene Möglichkeiten zur Behandlung einer Krankheit werden oft als Therapieoptionen bezeichnet.

Die Therapeutik ist die Lehre von den Heilverfahren, die sich mit den verschiedenen Therapieformen, ihrer Wirkungsweise und ihrem Anwendungsspektrum beschäftigt.

"Therapie" teilt sich in die allgemeine Therapie, die sich am Gesamtzustand des Patienten orientiert; die spezielle Therapie, die auf konkrete Details der Behandlung eingeht.

Um eine entsprechende Therapie empfehlen zu können, muss zunächst eine korrekte Untersuchung (Diagnostik) der Beschwerden vorgenommen werden, wobei es je nach deren Lagerung zur Anwendung geeigneter Instrumente kommt (z. B. Röntgengeräte, Vergrößerungsgläser, Traumdeutung) bzw. die Organe auf ihr Reaktionsvermögen hin getestet werden. Anhand der Befunde wird eine Diagnose erstellt, die die Ursache der Beschwerden erklärt. Die eigentliche Therapie besteht dann aus Maßnahmen zur Behebung möglichst der Krankheitsursache. Wenn eine Therapie aufgrund eines Krankheitsbilds angezeigt ist, spricht man von einer Indikation.

Therapie beruht auf einer direkten oder indirekten Einwirkung des Therapeuten auf den Patienten. Die Möglichkeiten der Einwirkung sind vielfältig: In der Chirurgie wird der Körper des Patienten mit Werkzeugen manipuliert (Operation). Die Innere Medizin stützt sich vorwiegend auf die Verabreichung von Medikamenten (Pharmakotherapie, Chemotherapie) oder die Entfernung von pathologischen Flüssigkeiten (Punktion von Aszites oder eines Pleuraergusses). Ferner gibt es Strahlentherapien (Radiotherapien) mit ionisierender Strahlung (v. a. gegen bösartige Tumoren) oder mit einzunehmenden bzw. eingebrachten, strahlenden Substanzen (Radioiodtherapie gegen einige Geschwülste der Schilddrüse, Kontaktbestrahlung von inoperablen Tumoren mittels implantierter Kapseln), aber auch Lichttherapien bei Hautkrankheiten oder Depressionen oder die Elektrokrampftherapie unter Kurznarkose zur Durchbrechung einer schweren Depression.

Die Psychotherapie ist die Behandlung psychisch, emotional und psychosomatisch bedingter Krankheiten, Leidenszustände oder Verhaltensstörungen mit Hilfe verschiedener Formen verbaler und nonverbaler Kommunikation. Dazu zählen tiefenpsychologische und verhaltenstherapeutische Ansätze ebenso wie Künstlerische Therapien (Kunsttherapie, Musiktherapie, Tanztherapie).

Ein wichtiger Teil der meisten Therapien ist die Kommunikation zwischen Therapeut und Patient. Sie trägt dazu bei, dass die Behandlung den subjektiven Bedürfnissen des Patienten gerecht wird und verbessert die Möglichkeiten des Patienten, selbst auf einen günstigen Krankheitsverlauf hinzuwirken. Die psychiatrische Therapie stützt sich sogar vorrangig auf Methoden systematischer Kommunikation.

Gewöhnlich muss die Wirksamkeit eines Therapieverfahrens einer Überprüfung nach wissenschaftlicher Methode standhalten können, um von der Medizin als anerkannt zu gelten.

Je nach Ziel und Zweck der Therapie stellt man weitere Adjektive hinzu:

Die Impfungen sind so gesehen meist nur eine Stärkung des Körpers gegen die Anfälligkeit zukünftiger, sich noch nicht direkt anbahnender Krankheiten (Schutzimpfungen) und damit keine Therapie im engeren Sinne; es sei denn, eine Infektion ist ziemlich sicher erfolgt, die Inkubationszeit des Erregers aber noch nicht vollständig durchlaufen (der Erreger also noch nicht "angegangen"), und man kann im strengeren Sinne therapeutisch impfen (z. B. bei Verdacht auf Tollwut) und den Erreger so quasi "überholen", so dass er auf ein vorbereitetes Immunsystem trifft.

Aus dem Wortlaut Thermal"behandlung" folgt, dass die Thermalbehandlung im Rahmen einer medizinischen Heilbehandlung erfolgen muss; sie muss Heilzwecken dienen. Dementsprechend muss die Verabreichung eines Heilbads der Behandlung einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung und damit dem Schutz der menschlichen Gesundheit dienen. Hiervon kann aber bei einer Kontaktsauna keine Rede sein.

Eine "Sauna" ist ein beheizter Raum mit sehr hoher Temperatur oder eine Gruppe solcher Räume, entweder als freistehendes Gebäude oder als Teil eines größeren Gebäudes, worin ein Schwitzbad genommen wird. Eine Saunaanstalt ist häufig an eine öffentliche Schwimmhalle oder ein Fitnessstudio angeschlossen und kann mit anderen Vorrichtungen wie Dampfbädern oder einer Biosauna kombiniert sein.

Der Besuch einer Sauna dient der körperlichen Erbauung, der Gesundheit, der Körperreinigung und der Verbesserung des Wohlbefindens. Ergänzend dazu gibt es aber auch Menschen, die aus sexueller Motivation heraus eine öffentliche Sauna besuchen. In Fällen, wo die Betreiber der Sauna Menschen mit solcher Motivation gezielt als Kundschaft haben wollen, spricht man von einer Kontaktsauna.

Ein Verein ist eine Personenvereinigung, die auf Dauer angelegt ist, einen eigenen Namen zu führen und in der sich Personen von wechselndem Bestand zu einem bestimmten gemeinsamen, durch Satzung festgelegten Zweck etwa zur Pflege bestimmter gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen haben. Unter dem Begriff "Freund" wird ein Partner in einer Freundschaft oder Liebesbeziehung bezeichnet.

In dem der Berufung zugrunde gelegenen Sachverhalt hatten die Mitglieder des Vereins Freude an der Zusammenkunft von Personen in einer Sauna. Thematisiert der Vereinsvorstand den Begriff "Gesundheit" in der Berufung, so ist auf die Definition von Gesundheit in der Verfassung der Weltgesundheitsorganisation (WHO) vom 22. Juli 1946 zu verweisen:

"Gesundheit ist ein Zustand vollkommenen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht die bloße Abwesenheit von Krankheit oder Gebrechen."

Diese Definition reduziert den Begriff "Gesundheit" nicht auf körperliche Gesundheit, sondern bezieht auch psychische und geistige Aspekte ein. Die Formulierung des "vollkommenen Wohlbefindens" impliziert, dass Unwohlsein (z. B. bei Liebeskummer) die Gesundheit grundsätzlich beeinträchtigt.

Die Sozialisation ist ein Einordnungsprozess in die Gesellschaft, der durch eine Übernahme von Normen und Werten gekennzeichnet ist. Gesundheit ist ein Zustand optimaler Leistungsfähigkeit eines Individuums für die wirksame Erfüllung der Rollen und Aufgaben, für die es sozialisiert worden ist. Werden Wohlbefinden und Unabhängigkeit als subjektiv empfundene Teile der Gesundheit identifiziert, so sind Krankheit und Gesundheit dynamische Prozesse, die für die Pflege als Fähigkeiten und Defizite erkennbar sind. Gesundheit ist ein dynamischer Zustand von Wohlbefinden bestehend aus einem biopsychosozialen Potential, welches genügt, um die alters- und kulturspezifischen Ansprüche des Lebens in Eigenverantwortung zu befriedigen. Genügt das Potential nicht, um diese Ansprüche zu befriedigen, so besteht Krankheit. Gesundheit bedeutet eine zufrieden stellende Entfaltung von Selbstständigkeit und Wohlbefinden in den Aktivitäten des Lebens.

In der Regel dient die Sauna vorbeugenden Zwecken, es sei denn, bei der Sauna handelt es sich um eine Kontaktsauna, die von promiskuitiven Menschen besucht wird. Als Promiskuität wird die Praxis nicht an langfristigen Bindungen orientierter sexueller Kontakte mit verschiedenen Partnern bezeichnet; das Adjektiv promiskuitiv oder promisk wird auch verwendet für "sexuell freizügig" oder "offenherzig".

Swingerparties sind an Orten, auf denen sich Gleichgesinnte begegnen, um Partnertausch und Gruppensex zu praktizieren. Bezweckt dem § 2 der Vereinsstatuten zufolge die Bw. u. a. gesellige Zusammenkünfte und Swingerclubveranstaltungen, so sprach der Text des § 2 der Vereinsstatuten sowohl für einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang der in der Infoschrift des Finanzamts vom 19. Dezember 2007 beschriebenen Teile im Bereich der Saunaanlage des Vereins, als auch für die Unvereinbarkeit des Vereinszweck mit der Behauptung des Vereinsobmann im Schreiben vom 11. Dezember 2008, dem Klub würden sämtliche für einschlägige Etablissements erforderliche Räumlichkeiten fehlen. Tritt die Suche der Vereinsbesucher nach Menschen mit dem Standpunkt, dass Sexualität nicht nur der Fortpflanzung dienen sollte oder dass Menschen nicht das Ziel anstreben sollten, einen Partner für eine einzige, lebenslang andauernde Beziehung zu finden, durch den Besuch von beispielsweise Swingerveranstaltungen derart in den Vordergrund, dass der Charakter des Saunabesuches als Heilbehandlung nicht erhalten bleibt, so unterlagen die vom Club der in Rede stehenden Freunde erzielten Umsätze dem Normalsteuersatz.

Zu den Zeugenaussagen, die dem Vereinsobmann mit Schreiben vom 18. November 2008 vorgehalten wurden, sei bemerkt: Ein Interessent ist jeder Mensch, der Interesse an den Produkten oder Dienstleistungen eines Saunabetriebes oder an deren potenzieller Nutzung hat, - sowohl in Bezug auf Erwerb bzw. Kauf, wie auch in Bezug auf deren Vermarktung.

In der Betriebswirtschaft werden verschiedene Modelle und Methoden entwickelt, das Verhalten von Kunden vorherzusagen und zu beeinflussen (z.B. durch Werbung). Es wird unterschieden zwischen Laufkundschaft und Stammkundschaft sowie Altkunden und Neukunden. Speziell für Zwecke des Direktmarketings ist es für ein Unternehmen unerlässlich, Kundendaten (Anrede, Titel, Name, Anschrift, Telefon, E-Mail-Adresse etc.) zu sammeln und diese Adressbestände kontinuierlich zu pflegen. Mit der Kombination dieser persönlichen Daten und dem jeweiligen Kaufverhalten (Umsatz, Kauffrequenz, Deckungsbeitrag) können zudem Marktsegmente gebildet werden. Diese Segmente werden von den Unternehmungen zielgruppenspezifisch angesprochen. Schon allein die am 13. September 2005 protokollierte Aussage von L. K., in der auf das Inserat in der Kronen Zeitung "D. Sauna" im 9. Bezirk Bezug genommen worden war, sprach für die Bildung eines speziellen Interessentenkreises von Besuchern, deren Bedürfnisse allein mit dem Besuch einer Sauna nicht befriedigt sind. Dass dieser Interessentenkreis der Zielgruppe des Vereins in den Streitmonaten entsprach, vermochte § 2 der Vereinsstatuten zu indizieren ("Die Bw. bezweckt auf gemeinnütziger Grundlage die Pflege und Förderung des Saunawesens, gesellige Zusammenkünfte und Swingerclubveranstaltungen"). Bestand die eigentliche Hauptleistung in der Ermöglichung von sexuellen Betätigungen mit anderen Gästen, so unterlagen die in Rede stehenden Leistungen dem Normalsteuersatz.

Aus den Ausführungen des Vereinsobmanns in dessen Schreiben vom 11. Dezember 2008 samt Beilagen war für die am 18. Juli 2005 errichtete Bw. nichts zu gewinnen, weil die dem Vereinsobmann mit dem Schreiben vom 18. November 2008 vorgehaltenen Zeugenaussagen ein Gesamtbild von der Tätigkeit des Vereins vermittelt hatten, das die Mehrdeutigkeit des Vereinsnamens nachwies. Aufgrund der Artenvielfalt von Saunabetrieben war vom Vereinsnamen auf die eigentliche Tätigkeit des Vereins nicht rückzuschließen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 22. Dezember 2008

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