Wiederaufnahme von Amtswegen, Vermögensteuer

Rechtssätze

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch WTW Schneeweiß & Partner GmbH, 3250 Wieselburg, Adalbert Stifter Straße 4 und Dr. Andreas Köninger, Wirtschaftstreuhänder, 1070 Wien, Schottenfeldgasse 71/1/9, vom 2. August 1996 gegen die Bescheide des Finanzamtes Scheibbs vom 3. Juli 1996 betreffend Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 1986 - 1991, Einkommensteuer 1986 - 1991, Vermögensteuer ab 1. Jänner 1988, 1. Jänner 1989, 1. Jänner 1990, 1. Jänner 1991 und zum 1. Jänner 1992 und Folgejahre entschieden:

I. Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 1986 - 1991:

Der Berufung wird stattgegeben.

Die angefochtenen Bescheide werden aufgehoben.

Die Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 scheiden aus dem Rechtsbestand aus.

II. Einkommensteuer 1986 - 1991:

Die Berufung gegen die aus dem Rechtsbestand ausgeschiedenen Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 wirdzurückgewiesen.

III. Vermögensteuer zum 1. Jänner 1988, 1. Jänner 1989, 1. Jänner 1990, 1. Jänner 1991 und zum 1. Jänner 1992 und Folgejahre:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben in ATS sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Die Vermögensteuer ist in Euro (EUR) festzusetzen:

Die Vermögensteuer für das Jahr 1988 beträgt EUR 2.810,99. Die Vermögensteuer für das Jahr 1989 beträgt EUR 3.638,00. Die Vermögensteuer für das Jahr 1990 beträgt EUR 3.638,00. Die Vermögensteuer für das Jahr 1991 beträgt EUR 3.638,00. Die Vermögensteuer ab 1. Jänner 1992 beträgt EUR 4.364,73.

Entscheidungsgründe

In den Streitjahren ist der Berufungswerber (Bw.) u.a. Gesellschafter der T-GmbH gewesen und hat aus seiner Geschäftsführertätigkeit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt.

Streitpunkte im ggstl. Berufungsverfahren sind die gemäß § 303 Abs 4 BAO idgF erfolgten Wiederaufnahmen der Einkommensteuerverfahren 1986 - 1991, die dem Bw. nach diesen Verfahrenswiederaufnahmen zugerechneten Einkünfte aus Kapitalvermögen und die (Neu)Veranlagung von Vermögensteuer.

Über diese Streitpunkte ist aus den Veranlagungsakten festzustellen:

I. Verfahrenswiederaufnahmen/Einkommensteuer (§ 303 Abs 4 BAO idgF):

Die Verfahrenswiederaufnahmen/Einkommensteuer sind mit den in der Niederschrift/Schlussbesprechung und den in Tz 7 des Betriebsprüfungs(Bp)-Berichtes (24. Mai 1996) getroffenen Feststellungen begründet worden.

Der Bw. hat die Wiederaufnahmebescheide/Einkommensteuer angefochten und hat ihre Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt.

In dem vom Unabhängigen Finanzsenat durchgeführten Mängelbehebungsverfahren ist der Bw. aufgefordert worden, auf die Wiederaufnahmebescheide sich beziehende Anfechtungserklärungen und Begründungen innerhalb eines Monats ab Zustellung des Mängelbehebungsauftrages vorzulegen.

Der Mängelbehebungsauftrag ist am 21. September 2007 dem Zustellbevollmächtigten des Bw. zugestellt worden.

In seinem, mit 17. Oktober 2007 datierten und lt. Poststempel am selben Tag aufgegebenen, Schriftsatz hat der Bw. beantragt, die Wiederaufnahmebescheide/Einkommensteuer für die Jahre 1986 - 1991 aufzuheben und hat diesen Antrag im Wesentlichen wie folgt begründet:

Dem zum Begründungsteil der Wiederaufnahmebescheide 1986 - 1991 erklärten Betriebsprüfungsbericht sei keine Begründung; der Niederschrift/Schlussbesprechung keine Verfahrenswiederaufnahmen rechtfertigende Tatsachen und Beweismittel zu entnehmen. Zwar werde in der Niederschrift/Schlussbesprechung auf die Erkenntnisse im Abgabenverfahren der GmbH Wien und auf die angebliche Stellung des Bw. in der AG verwiesen; Tatsachen oder Beweismittel, die die Annahme eines Zuflusses von Kapitaleinkünften aus Quellen der AG beim Bw. beweisen würden, habe die Abgabenbehörde nicht vorlegen können.

Bw.: "Ich darf hier wiederholen, dass die Abgabenbehörden im In- und Ausland, im Wege von zahlreichen Hausdurchsuchungen und Rechtshilfeersuchen äußerst umfangreiches Datenmaterial erheben konnten und dennoch keine Beweismittel und Tatsachen vorgelegt werden konnten, die einen Zufluss beim Bw. erlauben würden. Gleiches gilt für die Annahme der Prüfer, dass der Bw. eigenmächtig Zahlungen der AG hätte veranlassen können. Auch dafür fehlen Tatsachen und Beweismittel. Bei diesen Gegebenheiten sind die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme ... nicht gegeben."

Aus den Veranlagungsakten:

Bescheiddaten/Einkommensteuer-Erstbescheide 1986 - 1991:

Einkommensteuer-Erstbescheid 1986; erlassen am: 02. Mai 1988. Einkommensteuer-Erstbescheid 1987; erlassen am: 22. Juni 1989. Einkommensteuer-Erstbescheid 1988; erlassen am: 11. Juli 1990. Einkommensteuer-Erstbescheid 1989; erlassen am: 11. Juni 1991. Einkommensteuer-Erstbescheid 1990; erlassen am: 20. Februar 1992. Einkommensteuer-Erstbescheid 1991; erlassen am: 18. März 1993.

Tz 7 des Bp-Berichtes (24. Mai 1996):

Tz 7 des Bp-Berichtes (24. Mai 1996) lautet "Einkünfte aus Kapitalvermögen: Auf die Feststellungen zu Pkt 1 der Niederschrift vom 26.04.1996 wird verwiesen" und enthält eine aus den Spalten "Einkünfte aus Kapitalvermögen (S)", "lt. Erklärung", zusätzlich lt. Pkt 1" und "Gesamtbetrag lt. Bp." bestehenden Tabelle.

Pkt 1 der Niederschrift ( 26. April 1996):

Pkt 1 der Niederschrift (26. April 1996) enthält folgende Feststellungen zur Einkommensteuer:

Kapitel 1. Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der AG ; Unterkapitel 1.1. Eigentumsverhältnisse an der AG :

"Die AG ist nach den Feststellungen der Bp eine Domizilgesellschaft. Nach einer seitens der Steuerberatung im Berufungsverfahren der GmbH Wien vorgelegten Erklärung (siehe Anlage 1) des T vom 31.10.1995 sei die AG angesichts seiner Eigenschaft als Diplomat unter dem Namen seines Freundes AT eingetragen worden, er selbst sei jedoch seit Gründung Alleineigentümer und -nutznießer dieser Firma. Weiters erklärte er, dass weder er noch seine oben genannte Firma je Eigentümer von GmbH Wien gewesen sei. Die AG beschäftige sich lediglich mit der Geschäftsführung der GmbH Wien für Rechnung eines Kunden. Zur O (O-GmbH ...) merkte er an, dass diese Firma auf Wunsch desselben Kunden gegründet worden sei. Seitens der Bp wird dazu festgestellt: Unterlagen (Abrechnungen, Korrespondenzen etc.) zum Beweis der vorgebrachten Behauptungen wurden nicht vorgelegt. Die bezüglich der Eigentumsverhältnisse zur GmbH Wien vorgelegte Erklärung widerspricht der Erklärung des ausgewiesenen Treuhänders Dr.OP vom 15.09.1992 (Anlage 2) und der Aussage des Geschäftsführers der GmbH Wien, DITN vom 27.06.1991 vor dem Landesgericht, dass die AG (nach dem Verkauf der Anteile der GmbH Wien von der T-GmbH an die O und lt. Bw. nach dem Weiterverkauf von der O an die AG ) Eigentümer der GmbH Wien sei (siehe Vernehmungsprotokoll S 17). Ferner wurde im Zuge der Bp festgestellt, dass die Geschäftsführertätigkeit der GmbH Wien durch Herrn DITN bzw. auch durch den Bw. wahrgenommen wurde; etwaige Anhaltspunkte bezüglich der Geschäftsführungstätigkeit durch AG bzw. durch deren Vertreter haben sich für die Bp nicht ergeben. Bezüglich der O-GmbH (O ) liegt der Bp ein Schreiben des Dr.NS vom 27.11.1987 mit darauf ersichtlicher Schad- und Klagloserklärung vom Bw. vor, aus dem nach Ansicht der Bp eindeutig das Eigentum bzw. der maßgebliche Einfluss vom Bw. an dem Unternehmen ersichtlich ist. Die von Herrn T abgegebene Erklärung ist daher nach Ansicht der Bp nicht geeignet, das seitens der Bp festgestellte Naheverhältnis Bw. - AG zu widerlegen. Nach den Feststellungen der Bp ist die Bedeutung der AG nur im Zusammenspiel mit anderen Unternehmen (T-GmbH , GmbH Wien, C-GmbH Frankfurt) zu sehen. Die o.a. Unternehmen waren mit der Durchführung von Straßenbauarbeiten (Herstellung von F) beschäftigt. Für diesen F ist die Beimengung von Gummimehl erforderlich. Bei der Prüfung der GmbH Wien wurde festgestellt, dass über Initiative des Bw. durch Umfakturierungen von Gummimehl bzw. diesbezügliche verdeckte Gutschriften Gewinnverlagerungen zur AG vorgenommen wurden. Im Zuge der Bp bei der GmbH Wien wurde weiters erhoben, dass die maßgeblichen Verhandlungen bezüglich der Verrechnung bzw. Preisgestaltung und Zwischenschaltung der AG vom Bw. geführt wurden (siehe Erhebungsergebnisse bei V ). Es erscheint im Geschäftsleben unüblich, für ein fremdes Unternehmen derart weitgehende und in ihrer betraglichen Auswirkung schwerwiegende Verhandlungen ohne die entsprechenden Interessen und Beteiligungen zu führen. Weiters wurde festgestellt, dass 1984 die ARGE T-GmbH /GmbH Wien entsprechend günstiges Gummimehl bezogen hat. Es deckt sich mit den Erfahrungen des Wirtschaftslebens, dass üblicherweise einmal initiierte Geschäftskontakte und Konditionen bzw. im Einflussbereich gelegene Firmen nicht bzw. nicht ohne entsprechende Abgeltung an unbekannte Dritte weitergegeben werden. Aufgrund dieser Feststellungen gelangte die Bp zu der Überzeugung, dass das wirtschaftliche Eigentum an der AG dem Bw. zuzurechnen ist. Unterlagen, die auf eventuelle weitere an der AG Beteiligte schließen lassen, wurden nicht vorgelegt."

Kapitel 1. Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der AG ; Unterkapitel 1.2. Zuflüsse an den Bw.:

Im Zuge der Bp wurde festgestellt, dass der Bw. in der Lage war, Zahlungen der AG zu veranlassen (siehe Aussage vom 5.11.1993 des Baumeisters GH zu seiner Selbstanzeige beim FAI bzw. Zusatzverrechnung bezüglich der Miete für die Privatwohnung in ... an MM ). Weiters wurde die Herkunft von ATS 1.000.000,00 auf dem Privatkonto des Bw. bei der Sparkasse nicht nachgewiesen. Für die von der Steuerberatung vorgebrachten Argumente, dass die von der AG bezahlten Mieten vom Bw. rückerstattet wurden und dass ATS 1.000.000,00 auf private Darlehensgewährung beruhen, wurden keine Unterlagen (Zahlungsbelege, Darlehensvertrag bzw. andere Verrechnungsunterlagen) vorgelegt. Ebenso wurden der Bp trotz der engen Verbindung der GmbH Wien zur AG Unterlagen der AG nicht offen gelegt. Im Hinblick auf die durch den Bw. für die AG vorgenommenen, in Pkt 1.1. erwähnten schriftlichen Dispositionen sind nach den allgemeinen Erfahrungen des Wirtschaftslebens auch entsprechende Dispositionen über die daraus resultierenden Einkünfte anzunehmen. Die Bp geht davon aus, dass dem Bw. Ausschüttungen aus der AG zugeflossen sind. Da der Bp keine weiteren Unterlagen über die bezughabende Geschäftsgebarung vorgelegt wurden und der erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandsbeziehungen somit nicht nachgekommen wurde, kann die Erfassung der o.a. Einkünfte nur im Schätzungswege gemäß § 184 BAO idgF vorgenommen werden. Die Bp gründet ihre Schätzung auf die bei der Bp bei der GmbH Wien festgestellten verdeckten Ausschüttungen. Da - wie aus der Erklärung von GH hervorgeht - aus den bei der AG angesammelten Gelder offensichtlich auch Zahlungen an Dritte für Interessen anderen Firmen vorgenommen wurden bzw. Gelder für die vertraglichen Garantien vorrätig sein mussten, wurden diese verdeckten Ausschüttungen der GmbH Wien an die AG mangels anderer Anhaltspunkte im Ausmaß von 50% als Zuflüsse an den Bw. angesetzt. Nach Ansicht der Bp sind daher folgende Beträge zusätzlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 27 Abs 1 Z 1 lit a EStG 1988 der Besteuerung zu unterziehen:

"Anlage 1", "Anlage 2", Vernehmungsprotokoll/DITN (27. Juni 1991), Vernehmungsprotokoll/GH (5. November 1993) und Selbstanzeige, Zusatzvereinbarung/MM :

"Anlage 1" ist die in Pkt. II.I.A. der Berufungsentscheidung zitierte Erklärung; "Anlage 2" ist folgendes von Dr.OP verfasste Schreiben vom 15. September 1992:

"Betrifft: Betriebsprüfung GmbH Wien ... Bezugnehmend auf die Anfrage des Finanzamt vom 28.8.1992 gibt der Unterfertigte bekannt, dass die Auskunft des Geschäftsführers der GmbH Wien richtig ist und der Gefertigte die Gesellschafterfunktion treuhändisch im Sinne des § 24 BAO ausübt. Treugeber in Ansehung sämtlicher Geschäftsanteile ist die AG ."

Das Vernehmungsprotokoll/DITN befindet sich weder in den Veranlagungsakten des Bw. noch im Arbeitsbogen der Großbetriebsprüfung.

Vernehmungsprotokoll/GH und Selbstanzeige siehe Berufungsentscheidung, Pkt II.I.C.I. und II.I.C.II.

Zusatzvereinbarung/MM siehe Berufungsentscheidung, Pkt II.I.C.III.

Arbeitsbogen/Betriebsprüfung:

Der dem Unabhängigen Finanzsenat vorgelegte Arbeitsbogen/Betriebsprüfung ist nicht der Original-Arbeitsbogen, sondern ein aus den Arbeitsbögen/Betriebsprüfung Bw. und GmbH rekonstruierter Ersatz-Arbeitsbogen.

Dieser Ersatz-Arbeitsbogen besteht aus Ablichtungen eines Teiles jener Unterlagen, die sich im Arbeitsbogen/Betriebsprüfung des Bw. und im Arbeitsbogen/Betriebsprüfung der GmbH befunden haben.

II. Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 27 EStG 1988):

II.I. Veranlagungsverfahren:

Strittig ist die im erstinstanzlichen Abgabenverfahren verwendete Berechnungsgrundlage der Einkünfte aus Kapitalvermögen. Diese Berechnungsgrundlage ist die Hälfte der Differenz zwischen dem Marktpreis für Gummimehl und dem von der AG der GmbH Wien in Rechnung gestellten, von der GmbH Wien an die AG gezahlten und nach Rechnungslegung und Zahlung "rückvergüteten" Preis für Gummimehl gewesen.

Die im erstinstanzlichen Abgabenverfahren verwendeten Entscheidungsgrundlagen sind im Wesentlichen eine mit 31. Oktober 1995 datierte Erklärung, eine amtliche Beglaubigung (beide nicht im Original sondern in Ablichtungen vorgelegt), die Ermittlungsergebnisse aus dem Betriebsprüfungsverfahren/GmbH Wien und die Ermittlungsergebnisse aus dem Betriebsprüfungsverfahren/Bw. gewesen.

II.I.A. Die mit 31. Oktober 1995 datierte, nicht unterfertigte, nicht im Original und nicht als beglaubigte Übersetzung vorgelegte Erklärung lautet:

"Ich ... T, Diplomat, seit dem 1. September 1995 in Ruhestand ... erkläre hiermit, dass ich seit Gründung der AG Alleineigentümer und Nutznießer dieser Firma bin.

Angesichts meiner Eigenschaft als Diplomat hatte ich zur Zeit der Gesellschaftsgründung meinen Freund AT gebeten, meine Firma AG unter seinem Namen eintragen zu lassen.

Ich erkläre jedoch, dass weder meine oben genannte Firma noch ich je Eigentümer von GmbH Wien gewesen sind.

AG beschäftigt sich lediglich mit der Geschäftsführung der GmbH Wien als Treuhänder für Rechnung eines Kunden.

Zur O ist anzumerken, dass diese Firma auf Wunsch desselben Kunden gegründet wurde.

Zürich, den 31. Oktober 1995"

Die Richtigkeit der in der Erklärung (31. Oktober 1995) dargestellten Sachlage soll der Bw. nicht durch entsprechende Beweismittel - bspw. Treuhandverträge, Stelligmachen des für die Abgabenbehörden nicht greifbaren Diplomaten T - nachgewiesen haben.

II.I.B. Die "Amtliche Bestätigung" ist von einem Notar aus Zürich ausgefertigt worden; sie lautet:

Die Echtheit der vorstehenden, vor uns gezeichneten Unterschrift von T ... welcher sich durch einen Reisepass ausweist, wird amtlich bezeugt."

II.I.C. Nach den bei der GmbH Wien und beim Bw. durchgeführten Betriebsprüfungsverfahren ist nach den Betriebsprüfungsberichten und den die Betriebsprüfungsberichte zT wiederholenden, zT ergänzenden Stellungnahmen zu den Berufungen im Wesentlichen folgende Sachlage ermittelt bzw. als erwiesen angenommen worden:

Die 1977 in das Handelsregister/Liechtenstein eingetragene und bis zu ihrer Auflösung (23. Dezember 1992) in Liechtenstein situierte AG ist eine Domizilgesellschaft gewesen.

Dass die AG die Eigentümerin der in Wien situierten GmbH Wien gewesen ist, ist für die Abgabenbehörden erwiesen gewesen, weil: - ... der Bw. über die Beteiligungsverhältnisse an der GmbH Wien ausgesagt hat: Eigentümer der Geschäftsanteile ist die T-GmbH gewesen, die ihre Geschäftsanteile an die O (= O-GmbH in London) verkauft hat. Die O hat die Geschäftsanteile an die AG verkauft. - ... ein Wiener Rechtsanwalt bestätigt hat, dass er die Geschäftsanteile der GmbH Wien treuhändig für die AG hält.

Eine Geschäftsführungstätigkeit des Bw. für die AG ist nicht nachweisbar (Niederschrift/Schlussbesprechung, Tz 1.).

Aus den bei der GmbH Wien sichergestellten und den von der Spedition beigeschafften Buchhaltungs- und Frachtunterlagen sei feststellbar: - Va hat in den Jahren 1984ff Gummimehl um ATS 5,29/kg an die ARGE T-GmbH / GmbH Wien geliefert. - Nach dem von V und AG geschlossenen Vertriebs- und Exklusivvertrag betragen die für das Jahr 1986 für Frei-Haus-Lieferungen vereinbarten Frachtsätze ATS 8.263,80/Tonne Gummimehl. - Ab 1986 sind die Gummimehllieferungen an Va und die niederländische V mit ATS 22,00/kg und über die AG fakturiert worden und die GmbH Wien hat ATS 22,00/kg für Gummimehl gezahlt. Beweismittel ist bspw. die Rechnung (11. Mai 1987), die ungewöhnlich gestaltet sein soll. Diese Rechnung hat V für "17.361 kg ... ATS 381.941,00" ausgestellt. Dass die Artikelbezeichnung "Gummimehl" und der Kilopreis "ATS 22,00" nachträglich eingefügt worden sind, soll durch Schriftbildvergleich erkennbar sein. Als Ablieferungsadresse ist die Anschrift der T-GmbH angeführt. - Im Jahr 1987 sind Gummimehllieferungen der niederländischen V an GmbH Wien mit ATS 22,00/kg fakturiert und auch direkt bezahlt worden. Beweismittel sind die von Va ausgestellten, an die ARGE T-GmbH / GmbH Wien und die AG adressierten Rechnungen wie bspw. die Rechnung vom 30. September 1988: Die Rechnungsempfängerin ist die AG , Liefergegenstand sind 24.000 kg "polverino", "consegna" [ital., Lieferung, Übergabe, Überreichung] wird von der T-GmbH durchgeführt.

Der Bw. soll der Initiator der mittel Umfakturierungen und verdeckten Gutschriften erfolgten Gewinnverlagerung zur AG gewesen sein; die maßgeblichen Verhandlungen über Verrechnung, Preisgestaltung und Zwischenschaltung der AG sollen vom Bw. geführt worden sein. Beweismittel sind Erhebungsergebnisse aus den Niederlanden. Nach Aussage von Firmenangehörigen der niederländischen V soll über Initiative des Bw. veranlasst worden sein, dass V Fakturen zu einem Preis von ATS 22,00/kg Gummimehl ausgestellt und diese Fakturen insb. Anfang 1987 auch direkt an den Bw. versendet bzw. mit dem Bw. verrechnet. Gleichzeitig soll eine Gutschrift "intern" ausgefertigt und auf Grundlage der gleichen Vereinbarung an die AG rückbezahlt worden sein, sodass nur der vereinbarte Fixpreis von ATS 8,26/kg Gummimehl bei V verblieben sei. Nachdem die Direktion von V diese Art der Fakturierung beendet habe, sei etwa ab Juni 1987 der vereinbarte "Netto-Fix-Preis" von ATS 8,26/kg Gummimehl über Wunsch des Bw. über die AG abgerechnet worden (Aussage FK, 16./17. November 1994). Beweismittel für diese Vorgangsweise sind bspw. folgende Unterlagen gewesen: - Telefax der AG an V vom 28. August 1989 lautend: "In der Beilage erhalten Sie unsere Rechnungen ... für GmbH Wien sowie die Proforma-Rechnungen der GmbH Wien an die Firma ..." (in Ungarn). - Rechnung (28. August 1989) von V an die AG für 20.000 kg Gummimehl zu ATS 8,26/kg; Lieferanschrift ist eine ungarische Gesellschaft. - Als "Proforma-Rechnung" bezeichnete Rechnung (28. August 1989) von GmbH Wien an die ungarische Gesellschaft für 20.000 kg Gummimehl zu ATS 22,00/kg. Beweismittel dafür, dass diese Vorgangsweise beibehalten worden ist, sind bspw. folgenden Unterlagen gewesen: - Telefax (Datum nicht lesbar) der AG an V lautend: "In der Beilage senden wir Ihnen eine Kopie der Rechnung ... von heute, eine Kopie der Proforma-Rechnung vom 21. August 1990 ...". - Rechnung (22. August 1990) von AG an die GmbH Wien für 22.000 kg Gummimehl zu ATS 22,00/kg. - Als "Proforma-Rechnung" bezeichnete Rechnung (21. August 1990) von GmbH Wien an eine ungarische Gesellschaft für 22.000 kg Gummimehl zu ATS 22,00/kg. - Rechnung (24. August 1990) von V an die AG für 20.000 kg Gummimehl zu ATS 8,26/kg.

Die AG soll eine im Einflussbereich des Bw. sich befindende "zwischengeschaltete" Gesellschaft sein: Durch Fakturierung und Zahlung über die Domizilgesellschaft AG soll der Bw. bewirkt haben, dass GmbH Wien in den Jahren 1985 - 1991 ATS 63 Mio. statt ATS 24 Mio. an die AG gezahlt hat. Über die Verwendung des Differenzbetrages - ATS 39 Mio. - soll der Bw. keine ausreichende Aufklärung gegeben haben. Im Rechtshilfeverfahren/Niederlande hat FK folgende Unterlagen vorgelegt: - Auf eine "Bankrelatie van begunstigte" AG "saldo 1986" sich beziehende Bankunterlagen, worin "Wenen, Oostenrijk" als "woonplaats" angegeben wird. - Ein mit 10. Juli 1987 datiertes Schreiben, lautend "... V maakt over naar AG een bedrag van DM 109.369,17 ... Tr maakt over naar V o. shilling 1.158.982,00 ..." und als "debit advice" bezeichnete Überweisungsbelege über DM 109.369,17, worin eine in "Wenen, Oostenrijk" situierte AG Zahlungsempfängerin ist.

Dass der Bw. Zahlungen der AG veranlassen konnte, sollen die Aussage des Baumeisters GH (5. November 1993) und die Zusatzverrechnung/Miete für die Privatwohnung des Bw. (an MM) beweisen. II.I.C.I. GH hat am 5. November 1993 ausgesagt: "Ich nehme an, dass der Bw. ein gewisses Verhandlungspouvoir von der GmbH Wien erhalten hatte. Als ich nämlich im Sommer 1990 bei AT telefonisch wegen einer eventuellen Vergütung urgierte, bot er mir vorerst einmal ca. ATS 300.000,00, was aber in keiner Weise meinen Vorstellungen entsprach. Ich wollte mindestens ATS 500.000,00 Vergütung erhalten. Im Zuge des Gespräches erhöhte der Bw. das Angebot auf ATS 450.000,00, mit welchem Betrag ich einverstanden war. Bald danach bekam ich den bewussten Scheck, und zwar an meine Privatadresse. Mir ist erinnerlich, dass der Scheck von einer Schweizer Bank unterfertigt bzw. ausgestellt war, wobei ich unter Schweiz auch Liechtenstein mit einbeziehe. Es könnte also auch X sein. Diesen Scheck brachte ich sofort mit meiner telefonischen Verhandlung mit dem Bw. in Verbindung, zumal der Scheck an meine Privatadresse zugestellt worden war. Der Scheck wurde von mir in der Schweiz eingelöst und der Betrag für meine private Lebensführung im Laufe des Jahres 1990 verwendet". II.I.C.II. In der am 12. Juli 1993 erstatteten Selbstanzeige ist folgender Sachverhalt offen gelegt worden: In einem Gespräch mit dem Bw., dessen Fahrzeuge für die GmbH Wien im Einsatz gewesen seien, habe der Zeuge kritisiert, dass er für Lieferforderungen Bankgarantien legen müsse, ohne einen entsprechenden Preisnachlass zu erhalten, weshalb er überlege, die Geschäftsbeziehung zu GmbH Wien zu beenden. Daraufhin habe der Bw. erklärt, dass er sich entsprechend einsetzen werde. Nach einiger Zeit habe der Zeuge den Bw. gefragt, was er habe erreichen können. Der Bw. habe erklärt, dass der Zeuge einen Barscheck iHv ATS 450.000,00 in den nächsten Tagen erhalten werde. Ende August, Anfang September 1990 habe der Zeuge einen Barscheck erhalten. Er könne sich nicht mehr daran erinnern, ob ihm dieser Scheck zugeschickt oder durch einen Boten überbracht worden sei. II.I.C.III. Die "Zusatzverrechnung" wird in der Eingabe (29. November 1994) wie folgt beschrieben: "Der Mietzins für die Wohnung wurde derart bezahlt, dass ATS 10.000,00 von einer AG monatlich auf ein ausländisches Konto der Vermieterin überwiesen worden sind. Ein weiterer Betrag von ATS 11.000,00 ist auf ein inländisches Konto der Vermieterin überwiesen worden... Der Vorschlag zu dieser Teilung der Mietzinszahlungen stammt von der Mieterseite, und damit vom Bw..."

Anhaltspunkte dafür, dass andere Personen auch an der AG beteiligt gewesen sind, sollen sich nicht ergeben haben.

In der Stellungnahme zur laufenden Betriebsprüfung (5. März 1996) hat der Bw. im wesentlichen die Glaubwürdigkeit der von den Abgabenbehörden einvernommenen Zeugen angezweifelt, insbesondere weil diese Zeugen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen sollen bzw. Provisionsansprüche gegen den Bw. geltend gemacht haben sollen. Zum Beweis dafür, dass der Bw. nicht an der AG beteiligt ist, wird auf ein Waschmittelgeschäft mit Libyen verwiesen, bei dem der Einkauf der Produkte im ehemaligen Jugoslawien erfolgt ist. Aus dem Umstand, dass die Abwicklung nicht über eine Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland erfolgt ist, soll ableitbar sein, dass der Bw. nicht an der AG beteiligt ist. Der Bw. verweist auf Beweisverwertungsverbote und darauf, dass mittels einer eidesstattlichen Erklärung die Eigentümerschaft an der AG nachgewiesen sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass eine Selbstanzeige einen Zufluss an den Bw. iHv ATS 450.000,00 beweise. Der Bw. habe nicht eigenmächtig über die Verwendung von Geldmitteln der AG entscheiden können; dies soll aus der Zeugenaussage hervorgehen. Vermitteln für die AG sei aus der Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen erklärbar. Die von der AG entrichtete Miete sei vom Bw. an die AG zurückgezahlt worden. Dies könne vom Eigentümer der AG bestätigt werden. Die auf das private Girokonto des Bw. eingezahlten ATS 1.000.000,00 sollen der Teilabdeckung des am Girokonto offenen Kreditsaldos gedient haben und die Herkunft des Geldbetrages sei auf eine private Darlehensgewährung zurückzuführen. Zuflüsse an den Bw. seien nicht nachweisbar, weshalb die Schätzung jeder Grundlage entbehre. Abschließend hält der Bw. fest, dass er bei der AG keine Bankzeichnungsberechtigung gehabt habe und daher auch aus dieser Sicht kein Zufluss an ihn angenommen werden könne. Bw: "Selbst eine widerrechtliche Aneignung von Geldmitteln der AG durch AT ist somit nicht vorstellbar."

Für das Finanzamt ist nach dieser Sach- und Beweislage erwiesen gewesen, dass der Bw. der wirtschaftliche Eigentümer der AG gewesen ist und dass ihm die in die AG transferierten ATS 13,74/kg Gummimehl zumindest teilweise zugeflossen sind.

Die Höhe der an den Bw. geflossenen Beträge konnte die Abgabenbehörde wegen fehlender Ermittlungsbefugnisse im Ausland nicht erheben; aus den vom Bw. vorgelegten Unterlagen soll das Ausmaß dieses Zuflusses nicht feststellbar gewesen sein: In rechtlicher Hinsicht ist das Finanzamt daher von seiner Schätzungsbefugnis ausgegangen und hat dem Bw. 50% der im Betriebsprüfungsverfahren/GmbH Wien festgesetzten verdeckten Ausschüttungen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet. Von einer Zurechnung iHv 100% hat das Finanzamt deshalb Abstand genommen, da die AG Zahlungen an Dritte für Interessen anderen Firmen durchgeführt haben soll und "Gelder für vertragliche Garantien vorrätig sein mussten" (vgl. Niederschrift/Schlussbesprechung, Tz 1.)

II.II. Berufungsverfahren:

In der Berufung erklärt der Bw. sein Vorbringen im Berufungsverfahren GmbH Wien zum Bestandteil der Anfechtungserklärung im ggstl. Berufungsverfahren.

Streitpunktbezogen hat der Bw. im Wesentlichen ausgeführt:

Nicht zutreffend sei, dass die Aussage des Rechtsanwaltes der Erklärung widerspreche; diese Aussage sei so zu verstehen, dass der Rechtsanwalt über die nunmehr bekannten Treuhandverhältnisse auf Ebene der AG nicht informiert gewesen sei.

Da ihm das Vernehmungsprotokoll des Geschäftführers der GmbH Wien nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, liege ein Verfahrensmangel vor.

Nicht nachvollziehbar sei jene Beweisführung in Pkt 1.2. der Niederschrift/Schlussbesprechung, die aus einer auch vom Bw. ausgeübten Geschäftsführertätigkeit der Schluss ziehe, dass die Erklärung von T nicht geeignet sei, jenes Naheverhältnis zu widerlegen, das aus dem Wortlaut der Erklärung hervorgehe.

Die Schad- und Klaglosstellung der O beweise die fehlenden Kenntnisse von Dr.NS über die Beteiligungsverhältnisse an der AG . Davon abgesehen soll Dr.NS wegen eigener Prozessinteressen in Zivilverfahren befangen sein.

Der Bw. beruft sich auf Beweisverwertungsverbote, die auch die in den Niederlanden erhobenen Sachverhalte umfassen sollen.

Der Bw. bestätigt die gleichgelagerten wirtschaftlichen Interessen von AG , GmbH Wien, T-GmbH und einer in Frankfurt ansässigen C-GmbH; bestreitet, dass unzulässige Gewinnverlagerungen ins Ausland stattgefunden haben, verweist auf den Ausgang des bei der Frankfurter C-GmbH durchgeführten Abgabenverfahrens, das die dieser Gesellschaft in Österreich abgesprochene Steuerehrlichkeit bestätigt haben soll.

Die Abgabenbehörde weigere sich, die vom Bw. angebotene Beweisaufnahme durch Einvernahme des Eigentümers der AG - T - durchzuführen.

Die Aussage von GH sei nicht als Nachweis dafür geeignet, dass der Bw. der Eigentümer der AG sei bzw. dass er über die Verwendung der Geldmittel der AG entscheiden konnte.

Eine Geschäftsführungstätigkeit des Bw. für die AG sei nicht der Grund für die vom Bw. geführte Vermittlungsgespräche zwischen GH und der AG gewesen, sondern die gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen von T-GmbH , GmbH Wien und AG .

Dass er Zahlungen der AG veranlassen habe können, wird vom Bw. bestritten.

Der von der AG gezahlte Teil der Miete sei vom Bw. an die AG rückerstattet worden und habe nicht annähern jene ATS 19,54 Mio. betragen, die ihm als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet worden seien.

Mangelnde Mitwirkung an der Erhebung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes sei dem Bw. nicht vorzuwerfen, da die Abgabenbehörden auch Einsicht in die vom Fürstentum Liechtenstein mit dem Verwertungsverbot belegten Unterlagen genommen haben.

Eine Schätzung der Einkünfte aus Kapitalvermögen auf Grundlage der Ermittlungsergebnisse des Abgabenverfahrens/GmbH Wien sei nicht zulässig, da keine Bindungswirkung bestehe.

Nicht anwendbar sei die Rechtsprechung, dass verdeckte Ausschüttungen dem Gewinnverteilungsschlüssel entsprechend auf die Gesellschafter aufzuteilen seien, da der Bw. nicht Eigentümer der AG sei, eine natürliche Person und keine in einer Steueroase situierte Gesellschaft als Eigentümer namhaft gemacht habe, die verdeckten Ausschüttungen an eine ausländische Gesellschaft geflossen seien und nicht nachweisbar sei, dass diese verdeckten Ausschüttungen an den Bw. geflossen seien.

Seiner Berufung hat der Bw. ein mit 28. Mai 1996 datiertes Schreiben von Ing.OR - lautend: "Wunschgemäß bestätige ich Dir, dass ich in den Jahren 1983 und 1984 aufgrund unserer langjährigen Freundschaft zwischen uns und unseren Vätern in bar unverzinste Privatdarlehen iHv ATS 700.00,00 und ATS 300.000,00 für meine persönlichen Bedürfnisse (Scheidung, etc) erhalten habe. Ich habe Dir diesen Betrag im November 1991 in bar und ohne Zinsen und Wertsicherung zurückgegeben" - beigelegt.

Der Bw. beantragt, die Einkommensteuerbescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und die Einkommensteuerberechnung auf Grundlage der in den Abgabenerklärungen enthaltenen Daten durchzuführen.

Die Betriebsprüfungsberichte ergänzend hat der Betriebsprüfer zur Berufung wie folgt Stellung genommen:

Dr.NS soll eine Gesellschaft namens "I" und andere Gesellschaften im Auftrag des Bw. halten. Beweismittel sind die per 20. Dezember 1989 abgerechneten "Einschüsse an I - Wien", zu denen insb. folgende, in der Stellungnahme aufgezählten "Einschüsse" gehören: - Dauerauftrag über AG vom 1. November 1985 bis 2. März 1988; lautend: 29 x ATS 25.000,00 (= ATS 725.000,00) über Bank in Zürich (zu überweisen); - Auftrag per 08.07.1986 für ein Darlehen lt. Vereinbarung iHv ATS 250.000,00 von GmbH Wien an I ; - Auftrag an AG per 23.02.1988, lautend: ATS 250.000,00 sind an I als Gesellschaftereinlage O zu überweisen; - Auftrag an AG per 27.04.1988, lautend: ATS 250.000,00 sind an I als Gesellschaftereinlage O zu überweisen: Nicht in der Stellungnahme angeführt sind bspw. die anteilige Miete für die Benützung des Büros der GmbH Wien im Zeitraum Juli 1988 - 31. Dezember 1989 iHv 18 x ATS 3.000,00 (= ATS 54.000,00), Rechnungen gemäß Beilage der I an die T-GmbH iHv ca. ATS 400.000,00 und "aufgelaufene Kosten Produktion seit Beginn bis 30.9.1989" iHv ATS 6.570.607,00, für die ein Computerausdruck nachgereicht werden könne. Die Herkunft des Beweismittels "Einschlüsse" ist nicht feststellbar.

Ing.OR bestätigt, in den Jahren 1983 - 1985 Bargeldbeträge iHv ATS 300.000,00 und ATS 700.000,00 vom Bw. erhalten zu haben und hat ausgesagt; sich an den Darlehensinhalt nicht (mehr) erinnern zu können. ATS 300.000,00 und ATS 700.000,00 habe er von einem jetzt aufgelösten Sparbuch abgehoben und im November 1991 sei die Rückzahlung der Darlehen erfolgt. In den Vermögenssteuererklärungen zum 1.1.1986 und 1.1.1989 habe der Bw. dieses "Privatgeld" nicht angeführt (Antwort auf die Frage nach Höhe, Zweck, Zeitpunkt, Verzinsung, Rückzahlungsvereinbarung und Unterlagen lt. Niederschrift, 9. Oktober 1996). Die damals das Sparbuch führende Bank konnte diese Angaben mangels vorgelegter Sparurkunde nicht bestätigen und hat darauf hingewiesen, dass die Sparkonten und sämtliche Unterlagen vereinbarungsgemäß per 2. März 1995 an eine andere Bank übertragen worden seien. Für den Betriebsprüfer konnte der Zeuge nicht erklären, woher er die auf dem Sparbuch angesammelten ATS 1.000.000,00 erhalten habe, da er diese ATS 1.000.000,00 erst nach der Darlehensaufnahme 1985 ansparen habe können und damals auch Ausgaben für Unterhaltszahlungen an Kinder und Ausgaben für den Hausbau getätigt habe. Besondere Einkommens- und Vermögenszuwächse habe der Zeuge damals nicht gehabt; ein Ansparen aus dem laufendem Einkommen sei nicht plausibel.

Die Schätzungsbefugnis wird aus der fehlenden Aufklärung über die Verwendung der an die AG geflossenen ATS 39 Mio. und aus einer verschiedene wirtschaftliche Interessen verknüpfenden Geschäftsabwicklung abgeleitet, die darauf schließen lasse, dass Mitinteressenten an den in der AG transferierten Geldern partizipiert haben.

Nach der Aktenlage im ggstl. Berufungsverfahren ist diese Stellungnahme dem Bw. nicht zur Gegenäußerung übermittelt worden.

II.III: Vorfragenbeantwortung in VwGH 13.9.2006, 2002/13/0190:

Die Erklärung (31. Oktober 1995) , die AG und die GmbH Wien, der Marktpreis für Gummimehl, der von der AG für Gummimehl verrechnete Preis und verdeckte Ausschüttungen an die AG sind Streitpunkte in einem Berufungsverfahren der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (FLDWNB) und Beschwerdepunkte in dem mit dem Erkenntnis VwGH 13.9.2006, 2002/13/0190, abgeschlossenen Verwaltungsgerichtshofverfahren gewesen.

Über die Erklärung (31. Oktober 1995) ist lt. Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland

"... festzustellen, dass diese Erklärung aufgrund ihrer Unbestimmtheit - da sie keine Aussage darüber enthält, für welchen konkreten Kunden die AG die Anteile an der GmbH Wien halte - nicht als geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung des Fehlens einer Verbindung zwischen der GmbH Wien und der AG gewertet werden kann. Auch die Tatsache, dass diese eidesstattliche Erklärung des T nicht im Original vorliegt, keine Unterschrift aufweist, es sich nicht um eine beglaubigte Übersetzung handelt und sie durch keine ihren Inhalt stützenden Beweismittel ergänzt ist, bewirkt die Unfähigkeit ihrer Eignung zur Glaubhaftmachung des Nichtvorliegens einer Verbindung zwischen der Bw. und der AG ".

Über diese Beweiswürdigung hat der VwGH in seinem Erkenntnis erwogen:

"Es trifft auch nicht zu, dass die belangte Behörde die im Rahmen der Hauptverhandlung beim Landesgericht vorgelegte eidesstattliche Erklärung des T bei ihrer Beweiswürdigung "völlig vernachlässigt" hat. Die belangte Behörde hat vielmehr eingehend begründet, warum sie dieser Erklärung Beweiskraft nicht zubilligt. Zum andeutungsweise erhobenen Verfahrensvorwurf der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe es unterlassen, T als Zeugen zu vernehmen, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach es Aufgabe des Abgabepflichtigen ist, im Ausland lebende Geschäftspartner oder sonstige Personen, die als Zeugen vernommen werden sollen, stellig zu machen (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2001, 96/14/0069).

Davon abgesehen war es im gegebenen Zusammenhang - der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen der Beschwerdeführerin - aber auch unerheblich, wem die Anteile der AG zuzurechnen waren. Einzig die Behauptung des T - die Anteile an der Beschwerdeführerin selbst nur treuhändig für eine andere Person zu halten - stellte ein Vorbringen dar, das, sollte es zutreffen, der Sachverhaltsannahme der belangten Behörde zum Vorliegen einer Mutter-Tochter-Beziehung entgegen gestanden wäre. Diesbezüglich bewegte sich die Erklärung des T aber nicht nur auf bloßer Behauptungsebene, sondern blieb überhaupt völlig unbestimmt, weil in der Erklärung lediglich von einem "Kunden" die Rede war ...".

Auf den ggstl. Berufungsfall bezogen ist für den Verwaltungsgerichtshof nach der Sach- und Beweislage im vorzit. Beschwerdefall erwiesen gewesen:

Die im Fürstentum Liechtenstein situierte AG ist die Muttergesellschaft der GmbH Wien gewesen.

Die AG ist als Verkäuferin des aus den Niederlanden und aus Italien bezogenen Gummimehls aufgetreten.

In den Niederlanden liegt der Marktpreis für Gummimehl bei ATS 8,26/kg. Ist Gummimehl mit ATS 22,00/kg fakturiert worden, ist der Differenzbetrag (= ATS 13,74/kg) an die AG geflossen.

Die aus den Niederlanden erhaltenen Beweismittel sind keine mittelbar aus dem Rechtshilfeersuchen mit Liechtenstein gewonnenen Beweismittel. Die aus den Niederlanden erhaltenen Beweismittel sind daher keine einem Beweisverwertungsverbot unterliegende Beweismittel.

II.IV. Ermittlungen des Unabhängigen Finanzsenates:

Das Erkenntnis VwGH 13.9.2006, 2002/13/0190, ist dem Bw. für eine allfällige Stellungnahme übermittelt worden (8. August 2007). Zu diesem Erkenntnis hat der Bw. nicht Stellung genommen.

III. Vermögensteuer:

Mit den im ggstl. Berufungsverfahren angefochtenen Vermögensteuerbescheiden sind die (Neu)Veranlagungen/Vermögensteuer zum 1. Jänner 1988, 1. Jänner 1990, 1. Jänner 1991, 1. Jänner 1992 und Folgejahre erfolgt und der vorläufig erlassene Vermögensteuerbescheid zum 1. Jänner 1989 endgültig erklärt worden.

Streitpunkt ist sonstiges vermögensteuerpflichtiges Vermögen, das dem Bw. zum Stichtag 1. Jänner 1988 iHv ATS 2.450.000,00, zum Stichtag 1. Jänner 1990 iHv ATS 4.600.000,00, zum Stichtag 1. Jänner 1989 iHv ATS 5.790.000,00, zum Stichtag 1. Jänner 1991 iHv ATS 7.780.000,00 und ab dem Stichtag 1. Jänner 1992 iHv ATS 9.770.000,00 zugerechnet worden ist.

Berechnungsgrundlage für die v.a. Zurechnungen ist ein Viertel der in die AG pro gelieferten Kilogramm Gummimehl transferierten ATS 13,74 gewesen.

Der Bw. bestreitet, aus der AG stammende Vermögenswerte erhalten zu haben und beantragt, die Vermögensteuerbescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und die Vermögensteuerberechnung auf Grundlage der in den Abgabenerklärungen enthaltenen Daten durchzuführen.

Aus den Vermögensteuerakten:

Berechnungsgrundlagen vor Änderung der Vermögensposition "Sonstiges Vermögen":

Berechnungsgrundlagen nach Änderung der Vermögensposition "Sonstiges Vermögen":

IV. Vorhalteverfahren iVm § 206 lit b BAO idgF:

Mit Schreiben vom 11. September 2007 wird mitgeteilt, dass der Bw. an einer unheilbaren Krankheit (Alzheimer Syndrom) leidet, aus allen Funktionen ausgeschieden ist bzw. sich zurück gezogen hat und dass die Staatsanwaltschaft das bereits eingeleitete Strafverfahren eingestellt hat.

Über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse könne der Bw. krankheitsbedingt keine Auskünfte geben; nach dem Wissenstand des Steuerberater bezieht der Bw. eine "kleine" Betriebspension (telefonische Mitteilung/Steuerberater).

Der Steuerberater des Bw. erklärt, dass die Vermögensteuer einbringlich ist, sollte sie für die Jahre 1988 - 1992 insgesamt ATS 248.920,00 = EUR 18.089,729 betragen (Vorhalt vom 13. November 2007; Vorhaltsbeantwortung vom 29. November 2007).

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ist zurückgenommen worden (Vorhaltsbeantwortung vom 29. November 2007).

Über die Berufung wurde erwogen:

Mit der Berufung (2. August 1996) hat der Bw. Verfahrenswiederaufnahmen, die nach diesen Verfahrenswiederaufnahmen erlassenen Einkommensteuerbescheide und Vermögensteuerbescheide angefochten.

Über die Berufung (2. August 1996) ist festzustellen, dass sie keine auf die Verfahrenswiederaufnahmen sich beziehenden Anfechtungserklärungen und Begründungen enthalten hat.

Nach geltender Rechtslage muss eine Berufung die Bezeichnung der Bescheide, gegen die sie sich richtet, Erklärungen, in welchen Punkten diese Bescheide angefochten werden und welche Änderungen beantragt werden sowie eine Begründung enthalten (§ 250 Abs 1 lit a - d BAO idgF).

Entspricht eine Berufung nicht diesen Erfordernissen, hat die Abgabenbehörde dem Berufungswerber die Behebung dieser inhaltlichen Mängel mit dem Hinweis aufzutragen, dass die Berufung nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden angemessenen Frist als zurückgenommen gilt (§ 275 BAO idgF).

Im ggstl. Berufungsverfahren hat der Unabhängige Finanzsenat das in § 275 BAO idgF vorgeschriebene Mängelbehebungsverfahren durchgeführt.

Der Mängelbehebungsbescheid mit der Aufforderung, die v.a. Mängel innerhalb eines Monats ab Zustellung zu beheben, ist am 21. September 2007 zugestellt worden. Da nach Monaten bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monates enden, der durch seine Benennung oder Zahl dem für den Beginn der Frist maßgeblichen Tag entspricht (§ 108 Abs 2 BAO idgF), hat der Bw. mit seinem - lt. Poststempel am 17. Oktober 2007 aufgegebenen - Schriftsatz innerhalb der ihm gesetzten Monatsfrist geantwortet.

Dieses Antwortschreiben enthält auf die Verfahrenswiederaufnahmen sich beziehenden Anfechtungserklärungen und Begründungen: Der Bw. hat daher die inhaltlichen Mängel seiner Berufung innerhalb der ihm gesetzten Frist behoben.

Der Unabhängige Finanzsenat stellt fest:

Die in § 275 BAO idgF normierte Rechtsfolge ist nicht eingetreten, da die Mängelbehebung innerhalb der dem Bw. gesetzten Frist - und damit rechtzeitig - erfolgt ist. Über die Berufung gegen die Wiederaufnahmebescheide ist daher "in der Sache" zu entscheiden.

I. Berufung gegen die Verfahrenswiederaufnahmen:

Streitpunkt/Verfahrenswiederaufnahmen:

Streitpunkt sind die für die Verfahrenswiederaufnahmen verwendeten Wiederaufnahmegründe, deren Aufzählung der Bw. in den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide vermisst.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde zu prüfen, ob Verfahrenswiederaufnahmen aus den in den Wiederaufnahmebescheiden angeführten Wiederaufnahmegründen zulässig gewesen sind (Ritz, BAO³, § 307, Tz 3):

Im ggstl. Berufungsverfahren ist daher zu prüfen, ob in den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide Wiederaufnahmegründe enthalten sind oder nicht.

Sollte diese Prüfung zu dem Ergebnis führen, dass in den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide Wiederaufnahmegründe enthalten sind, ist zu prüfen, ob die Verfahrenswiederaufnahmen aus den in den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide aufgezählten Wiederaufnahmegründen zulässig gewesen sind oder nicht.

In den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide sind nicht nur die Wiederaufnahmegründe anzuführen sondern auch die zeitliche Abfolge ihres bekannt Werdens (Ritz, BAO³, § 307, Tz 3):

Im ggstl. Berufungsverfahren ist daher auch zu prüfen, ob der Zeitpunkt des bekannt Werdens von Wiederaufnahmegründe in den Begründungsteilen der Wiederaufnahmebescheide enthalten ist oder nicht.

Rechtslage/Wiederaufnahmegründe:

Im ggstl. Berufungsverfahren sind die Verfahrenswiederaufnahmen von Amts wegen erfolgt:

Gemäß § 303 Abs 4 BAO idgF ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen des § 303 Abs 1 lit. a und lit. c BAO idgF und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervor kommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind und die Kenntnis dieser Umstände allein oder iVm dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte.

"Tatsachen" im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF sind ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammen hängende tatsächliche Umstände, wie etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften; "Beweismittel" im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF ist alles, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

"Neu hervor gekommen" bedeutet, dass die Tatsachen und/oder Beweismittel als solche vor Erlassung des wieder aufzunehmenden Bescheides bereits vorhanden, aber unbekannt sind.

"Neu entstandene" Tatsachen und/oder Beweismittel sind im Gegensatz zu neu hervor gekommenen Tatsachen und/oder Beweismittel keine Wiederaufnahmegründe im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF (Ritz, BAO³, § 303, Tz 13).

Die neu hervor gekommenen Tatsachen/Beweismittel müssen entweder allein oder iVm bereits bekannten Fakten und/oder Beweismitteln bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem, vom rechtskräftigen Bescheid sich unterscheidenden, Bescheidergebnis führen.

Die Bescheidänderungen im ggstl. Berufungsfall haben als Einkünfte aus Kapitalvermögen veranlagte Kapitalerträge verursacht, die aus verdeckten Ausschüttungen stammen sollen:

Die als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu veranlagenden Einkünfte hat der Gesetzgeber in § 27 des Einkommensteuergesetzes aufgezählt.

Gemäß § 27 EStG in der für die Streitjahre 1986 - 1991 geltenden Fassung sind Einkünfte aus Kapitalvermögen u.a. Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien (§ 27 Abs 1 Z 1 EStG 1972; § 27 Abs 1 Z 1 lit a EStG 1988).

Im Geltungszeitraum des EStG 1972 sind verdeckte Ausschüttungen "sonstige Bezüge" im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 EStG 1972; im Geltungszeitraum des EStG 1988 "sonstige Bezüge" im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 lit a EStG 1988.

Verdeckte Ausschüttungen sind alle ohne ordnungsgemäßen Gewinnverteilungsbeschluss bezogenen, nicht ohne Weiteres als Ausschüttungen erkennbare Zuwendungen einer Körperschaft an die unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen, die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führen und die Dritten, der Körperschaft fremd gegenüberstehenden Personen nicht gewährt werden (VwGH 23.4.2002, 2000/13/0208, u.a.).

Eine verdeckte Ausschüttung setzt definitionsgemäß die Vorteilszuwendung einer Körperschaft an eine Person mit Gesellschafterstellung oder gesellschafterähnlicher Stellung (Anteilsinhaber) voraus.

Eine Gesellschafterstellung oder gesellschafterähnliche Stellung haben die Eigentümer von Körperschaften. Maßgeblich ist jedoch nicht das zivilrechtliche sondern das wirtschaftliche Eigentum (Doralt, EStG¹⁰, § 27, Tz 13).

Die Zurechnung des Kapitalstamms bewirkt keine zwingende Zurechnung der aus dem Kapitalstamm stammenden Einkünfte, denn für die Zurechnung von Einkünften kommt es entscheidend darauf an, wer wirtschaftlich über die Einkunftsquelle und so über die Art der Erzielung der Einkünfte und damit über die Einkünfte disponieren kann. Zurechnungssubjekt der Einkünfte ist daher Derjenige, der die Möglichkeit besitzt, die sich ihm bietenden Marktchancen auszunützen, Leistungen zu erbringen oder zu verweigern. Wer Zurechnungsobjekt ist, ist nach der außen in Erscheinung tretenden Gestaltung zu beurteilen; die rechtliche Gestaltung ist nur dann maßgebend, wenn sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nichts anderes ergibt (VwGH 29.5.1990, 90/14/0002).

Bereichert sich ein Nichtgesellschafter einer Kapitalgesellschaft an Vermögenswerten der Gesellschaft, liegt idR keine verdeckte Ausschüttung vor; die Einkunftsart ergibt sich aus der Tätigkeit, die den Vorteil begründet (Doralt, EStG¹⁰, § 27, Tz 35).

Ist die Rechtsfrage dahin gehend geklärt, dass ein Wiederaufnahmegrund tatsächlich gegeben ist, hat die Abgabenbehörde in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens zu entscheiden, ob die amtliche Wiederaufnahme zu verfügen ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Ermessensübung als unrichtig anzusehen, wenn die steuerlichen Auswirkungen des Wiederaufnahmegrundes in Relation zu den ohne diesen Wiederaufnahmegrund erfolgten Abänderungen geringfügig sind (vgl. Ritz, BAO³, § 303, Tz 50 ff).

Sachlage/Wiederaufnahmegründe; Entscheidung/Wiederaufnahmegründe:

Über die Begründungsteile der Wiederaufnahmebescheide ist festzustellen:

Die Begründungsteile der Wiederaufnahmebescheide enthalten Verweise auf einen Betriebsprüfungsbericht und auf eine Niederschrift/Schlussbesprechung: Mit diesen Verweisen wird zum Ausdruck gebracht, dass die Wiederaufnahmegründe in einem Betriebsprüfungsbericht und einer Niederschrift/Schlussbesprechung enthalten sind.

Der v.a. Betriebsprüfungsbericht enthält eine auf die Verfahrenswiederaufnahme sich beziehende Textziffer (Tz), worin ausgeführt wird, dass Tz 7 jene Sachverhaltsfeststellungen enthält, die eine Verfahrenswiederaufnahme erforderlich machten. In dieser Tz 7 wird auf die Sachverhaltsfeststellungen zu Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung vom 26. April 1996 verwiesen: Mit diesem Verweis wird zum Ausdruck gebracht, dass die Wiederaufnahmegründe in Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung vom 26. April 1996 enthalten sind.

Im ggstl. Berufungsverfahren ist daher zu prüfen, ob die Verfahrenswiederaufnahmen nach den in Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung vom 26. April 1996 aufgezählten Tatsachen und/oder Beweismitteln zulässig gewesen ist oder nicht.

Über den aus den Unterkapiteln 1.1. - Eigentumsverhältnisse an der AG - und 1.2. - Zuflüsse an den Bw. - bestehenden Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung ist festzustellen:

Unterkapitel 1.1.:

Dass der Bw. "dem Namen nach" - und damit zivilrechtlicher - Eigentümer der AG ist, geht aus der mit "31. Oktober 1995" datierten Erklärung T hervor; die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide sind mit 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 und 18. März 1993 datiert: Diese Erklärung ist daher kein im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF neu "hervor gekommenes" sondern ein neu "entstandenes" Beweismittel und damit kein Wiederaufnahmegrund.

Dass der Bw. nicht nur zivilrechtlicher sondern auch wirtschaftlicher Eigentümer der AG gewesen ist, ist das Ergebnis einer Beweiswürdigung.

Nach ständiger VwGH-Rechtsprechung sind an das Erwiesensein von als Wiederaufnahmegründe geeigneten Tatsachen keine höheren Anforderungen als an andere Tatsachen zu stellen, die der Besteuerung zugrunde zu legen sind (Ritz, BAO³, § 303, Tz 18):

Erwiesene Tatsachen sind Beweiswürdigungsergebnisse; liegen als solche idR erst nach Erlassung der wieder aufzunehmenden Bescheide vor und können deshalb auch nicht iSv § 303 Abs 4 BAO idgF "neu hervor kommen". Jedem Beweiswürdigungsergebnis liegen aber Tatsachen und/oder Beweismittel zugrunde und diese Tatsachen und/oder Beweismittel können im Gegensatz zu Beweiswürdigungsergebnissen iSv § 303 Abs 4 BAO idgF "neu hervor kommen" und damit Wiederaufnahmegründe sein. Eine Gleichbehandlung von erwiesenen mit zweifelsfrei festgestellten Tatsachen wird deshalb durch die Prüfung bewirkt, ob die einem Beweiswürdigungsergebnis zugrunde liegenden Tatsachen und Beweismittel Wiederaufnahmegründe im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF sind.

Die dem Beweiswürdigungsergebnis - der Bw. ist wirtschaftlicher Eigentümer der AG - zugrunde liegenden Beweismittel sind die Erklärung T (31. Oktober 1995), die Erklärung Dr.OP (15. September 1992) und die Aussage DITN (27. Juni 1991).

Über die v.a. Beweismittel ist festzustellen:

Die Erklärung T ist mit 31. Oktober 1995 datiert, die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 sind am 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden: Die mit "31. Oktober 1995" datierten Erklärung T ist daher ein nach Erlassung der wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide neu "entstandenes" Beweismittel und ist als solches kein Wiederaufnahmegrund.

Die mit "15. September 1992" datierte Erklärung Dr.OP ist - da die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 am 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden sind - ein Beweismittel, das vor Erlassung der wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1990 und nach Erlassung des wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheides 1991 entstanden ist. Von der Datierung her gesehen könnte die Erklärung/Dr.OP in den Einkommensteuerverfahren 1986 - 1990 neu hervor gekommen sein; wann ein neu hervor Kommen in diesen Abgabenverfahren stattgefunden haben könnte, geht aus Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht hervor. Der Inhalt des v.a. Schriftstücks wird zwar durch den Verweis auf "Anlage 2" zum Begründungsbestandteil der Wiederaufnahmebescheide erklärt; die entscheidungsrelevante Sachverhaltsfeststellung, wann das bekannt Werden der Erklärung/Dr.OP in den v.a. Abgabenverfahren des Bw. stattgefunden hat, kann aus dem Erklärungsinhalt nicht getroffen werden: Dies deshalb, weil aus dem do. Eingangsstempel iVm der Betreffzeile nur feststellbar ist, wann die Erklärung im Abgabenverfahren/GmbH Wien neu hervor gekommen ist. Das bekannt Werden im Abgabenverfahren/GmbH Wien ist im ggstl. Berufungsverfahren nicht entscheidungsrelevant; die fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden in den Einkommensteuerverfahren 1986 - 1990 bewirkt, dass die Erklärung/Dr.OP kein Wiederaufnahmegrund für diese Abgabenverfahren ist. Im Einkommensteuerverfahren 1991 ist die Erklärung/Dr.OP vom 15. September 1992 ein neu entstandenes Beweismittel, da der wieder aufzunehmende Einkommensteuerbescheid 1991 am 18. März 1993 erlassen worden ist: Das im Einkommensteuerverfahren 1991 neu entstandene Beweismittel ist daher kein Wiederaufnahmegrund für dieses Abgabenverfahren.

Die mit 27. Juni 1991 datierte Aussage von DITN ist - da die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 am 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden sind - ein Beweismittel, das vor Erlassung der wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1989 und nach Erlassung der wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1990 - 1991 entstanden ist. Von der Datierung her gesehen könnte diese Aussage in den Einkommensteuerverfahren 1986 - 1989 neu hervor gekommen sein; der Zeitpunkt ihres neu hervor Kommens in diesen Abgabenverfahren geht aus Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht hervor. Die fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden in den Einkommensteuerverfahren 1986 - 1989 bewirkt, dass diese Aussage kein Wiederaufnahmegrund für diese Abgabenverfahren ist. In den Einkommensteuerverfahren 1990 und 1991 ist die Aussage vom 27. Juni 1991 ein neu entstandenes Beweismittel, da die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1990 und 1991 am 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden sind: Das in den Einkommensteuerverfahren 1990 und 1991 neu entstandene Beweismittel ist daher kein Wiederaufnahmegrund für diese Abgabenverfahren.

Werden Unterlagen (idF Abrechnungen, Korrespondenzen, etc.) nicht vorlegt, sind diese Unterlagen nicht im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF neu "hervor gekommen": Nicht vorgelegte Unterlagen sind daher keine Wiederaufnahmegründe.

Aus der Niederschrift/Schlussbesprechung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die im ggstl. Abgabenverfahren entscheidungsrelevante Sachfrage - Ist der Bw. zivilrechtlicher und/oder wirtschaftlicher Eigentümer der AG und damit Derjenige gewesen, der über die an die AG verdeckt ausgeschütteten Kapitalerträge verfügen konnte und auch verfügt hat, indem er diese Kapitalerträge zumindest teilweise sich selbst zugewendet hat - mittels Sachverhaltsfeststellungen über die O-GmbH beantwortbar ist. Das sich offenbar auf diese Gesellschaft beziehende Schreiben von Dr.NS (27. November 1987) ist daher ein Beweismittel für einen im ggstl. Abgabenverfahren nicht entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Nicht mit dem entscheidungsrelevanten Sachverhalt in Zusammenhang stehende Beweismittel sind nicht geeignet, einen anders lautenden Bescheidspruch herbeizuführen; sie sind daher keine Wiederaufnahmegründe.

Wann die bei der Betriebsprüfung der GmbH Wien getroffene Sachverhaltsfeststellung - über Initiative des Bw. sind Umfakturierungen durchgeführt worden, die Gewinnverlagerungen zur AG bewirkt haben - im ggstl. Abgabenverfahren bekannt geworden ist, ist der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht entnehmbar. Die in der Begründung der Wiederaufnahmenscheide fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden im ggstl. Abgabenverfahren bewirkt, dass die v.a. Sachverhaltsfeststellung die Verfahrenswiederaufnahme nicht rechtfertigt.

Der ohne Konkretisierung dieser Erhebungsergebnisse erfolgte Verweis und die fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden im ggstl. Abgabenverfahren versetzt die Berufungsbehörde nicht in die Lage zu prüfen, ob die Erhebungsergebnisse bei V neu hervor gekommene Tatsachen und/oder Beweismittel im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF sind: Die Erhebungsergebnisse bei V rechtfertigen deshalb keine Verfahrenswiederaufnahme.

Wann der günstige Gummimehlbezug des Jahres 1984 im ggstl. Abgabenverfahren bekannt geworden ist, ist der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht entnehmbar, sodass auch idF die in der Begründung der Wiederaufnahmenscheide fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden bewirkt, dass die v.a. Sachverhaltsfeststellung die Verfahrenswiederaufnahme nicht rechtfertigt.

Außer dem Verweis auf Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung vom 26. April 1996 enthält Tz 7 eine aus den Spalten "Einkünfte aus Kapitalvermögen (S)", "lt. Erklärung", "zusätzlich lt. Pkt 1" und "Gesamtbetrag lt. Bp." bestehende Tabelle. Diese Tabelle enthält keine neu hervor gekommenen Tatsachen und ist auch kein neu hervor gekommenes Beweismittel:

Die Einkunftsarten werden in §§ 21, 22, 23, 25, 27, 28 und 29 EStG 1988 definiert; die Zuordnung von Einkünften zu einer bestimmten Einkunftsart ist daher die Antwort auf eine Rechtsfrage und keine Antwort auf eine Sachfrage: Die rechnerische Darstellung der "zusätzlich lt. Pkt 1" zu veranlagenden Einkünfte aus Kapitalvermögen ist daher keine neu hervor gekommene Tatsache im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF und damit auch kein Wiederaufnahmegrund.

Die rechnerische Darstellung der "zusätzlich lt. Pkt 1" zu veranlagenden Einkünfte aus Kapitalvermögen befindet sich im Betriebsprüfungsbericht vom 24. Mai 1996; die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 sind am 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden: Die rechnerische Darstellung der "zusätzlich lt. Pkt 1" zu veranlagenden Einkünfte aus Kapitalvermögen ist daher kein im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF neu "hervor gekommenes" sondern ein neu "entstandenes" Beweismittel und damit kein Wiederaufnahmegrund.

Unterkapitel 1.2.:

Dass der Bw. Zahlungen der AG veranlassen konnte, ist das Ergebnis einer Beweiswürdigung. Über die diesem Beweiswürdigungsergebnis zugrunde liegenden Beweismittel - Aussage des Baumeisters GH vom 5. November 1993 zu seiner Selbstanzeige, Zusatzverrechnung der Vermieterin MM - ist festzustellen, dass diese Beweismittel die gesetzlichen Voraussetzungen für "Wiederaufnahmegründe" nicht erfüllen: A. Die mit 5. November 1993 datierten Aussage und die mit 12. Juli 1993 datierte Selbstanzeige von GH sind - da die wieder aufzunehmenden Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 am 02. Mai 1988, 22. Juni 1989, 11. Juli 1990, 11. Juni 1991, 20. Februar 1992 bzw. 18. März 1993 erlassen worden sind - keine neu hervorgekommenen sondern neu entstandene - und damit nicht als Wiederaufnahmegründe geeignete - Beweismittel. Die in der Aussage und der Selbstanzeige beschriebenen Vorgänge sind keine vom Bw. veranlassten, iZm der AG stehende, Zahlungsvorgänge: Die in der Aussage und der Selbstanzeige beschriebenen Vorgänge gehören daher nicht zum im ggstl. Abgabenverfahren entscheidungsrelevanten Sachverhalt; führen keinen anders lautenden Bescheidspruch herbei und sind daher keine Wiederaufnahmegründe. B. Wann das als "Zusatzverrechnung"/MM bezeichnete Beweismittel entstanden ist, der Zeitpunkt des bekannt Werdens dieses Beweismittel im ggstl. Abgabenverfahren und welche Bescheidänderungen dieses Beweismittel bewirkt hat, wird in Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht erwähnt. Die Berufungsbehörde konnte deshalb der Begründung der Wiederaufnahmebescheide nicht entnehmen, dass diese Zusatzverrechnung in der Eingabe vom 29. November 1994 beschrieben wird und deshalb kein neu hervor gekommenes, sondern ein neu entstandenes, nicht als Wiederaufnahmegrund geeignetes, Beweismittel ist: Davon abgesehen ist auch nicht feststellbar, ob die Eingabe vom 29. November 1994 im Betriebsprüfungsverfahren des Bw. oder im Betriebsprüfungsverfahren der GmbH vorgelegt worden ist, da der dem Unabhängigen Finanzsenat als "Arbeitsbogen/Betriebsprüfung des Bw." vorgelegte Arbeitsbogen/Betriebsprüfung nicht der Originalarbeitsbogen sondern ein, aus Ablichtungen aus dem Arbeitsbogen/Betriebsprüfung des Bw. und dem Arbeitsbogen/Betriebsprüfung der GmbH bestehendes, Aktenbündel ist. Dass die AG jeden Monat ATS 10.000,00 an MM überwiesen hat, wird im Gegensatz zu den, dem Bw. als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechneten ATS 1.096.000,00 (1986), ATS 3.803.000,00 (1987), ATS 4.300.000,00 (1988), ATS 2.377.000,00 (1989), ATS 3.979.000,00 (1990) und ATS 3.985.000,00 (1991) in Pkt 1 der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht erwähnt: Die Berufungsbehörde konnte deshalb der Begründung der Wiederaufnahmebescheide nicht entnehmen, dass die steuerlichen Auswirkungen der "Zusatzverrechnung" geringfügig gewesen sind. Die Begründung der Wiederaufnahmebescheide enthält keine - im Falle geringfügiger steuerlicher Auswirkungen obligatorische - sachliche Auseinandersetzung mit den dennoch für eine Verfahrenswiederaufnahme sprechenden Gründen: Die Berufungsbehörde konnte deshalb nicht prüfen, ob Ermessen gesetzeskonform geübt worden ist.

Dass die Herkunft der auf dem Privatkonto des Bw. gutgeschriebenen ATS 1.000.000,00 nicht nachgewiesen werden konnte, ist das Ergebnis einer Beweiswürdigung. Über die Herkunft von ATS 1.000.000,00 wird in der Niederschrift/Schlussbesprechung festgestellt, dass sie aus einem Privatdarlehen stammen sollen und dass der Bw. für diese private Darlehensgewährung keine Unterlagen (Zahlungsbelege, Darlehensvertrag bzw. andere Verrechnungsunterlagen) vorgelegt habe. Der Zeitpunkt des bekannt Werdens der v.a. Fakten wird in der Niederschrift/Schlussbesprechung mit "für die von der Steuerberatung vorgebrachten Argumente" umschrieben. Wann dieses Vorbringen stattgefunden hat und in welchem Abgabenverfahren dieses Vorbringen erstattet worden ist, wird in der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht erwähnt. Die in der Begründung der Wiederaufnahmenscheide fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden im ggstl. Abgabenverfahren bewirkt auch idF, dass die nicht nachgewiesene Herkunft von ATS 1.000.000,00 die Verfahrenswiederaufnahme nicht rechtfertigt.

Nicht vorgelegte Unterlagen - idF die trotz enger Verbindung der GmbH Wien zur AG nicht offen gelegten Unterlagen der AG - sind nicht neu hervor gekommen; sie sind daher keine Wiederaufnahmegründe.

Die Argumentationslinie - Im Hinblick auf die durch den Bw. für die AG vorgenommenen, in Pkt 1.1. erwähnten schriftlichen Dispositionen sind nach den allgemeinen Erfahrungen des Wirtschaftslebens auch entsprechende Dispositionen über die daraus resultierenden Einkünfte anzunehmen. Die Bp geht davon aus, dass dem Bw. Ausschüttungen aus der AG zugeflossen sind - ist das Ergebnis einer Beweiswürdigung. Mit dem Verweis auf "Pkt 1.1." wird zum Ausdruck gebracht, dass die im Unterkapitel 1.1. aufgezählten Tatsachen und Beweismittel dieser Beweiswürdigung zugrunde liegen. Über die in "Pkt 1.1." aufgezählten Tatsachen und Beweismittel hat der Unabhängige Finanzsenat entschieden, dass sie keine Wiederaufnahmegründe sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Unterkapitel 1.1. wird verwiesen und zur v.a. Argumentationslinie festgestellt, dass dieser Argumentationslinie keine Wiederaufnahmegründe zugrunde liegen.

In den auf die v.a. Beweiswürdigung folgenden Absätzen hat sich der Verfasser der Niederschrift/Schlussbesprechung mit "§ 184 BAO" auseinander gesetzt. § 184 BAO idgF lautet: "(1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. (2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind.(3) Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen." Aus dem v.a. Gesetzestext ist festzustellen: In § 184 BAO idgF ist der Gesetzestatbestand "Schätzung der Grundlagen für die Abgabenerhebung" normiert. Die Schätzung ist ein Beweisverfahren. Die Vorgangsweise bei diesem Beweisverfahren ist, den Sachverhalt unter Zuhilfenahme mittelbarer Beweise - und damit mittels indirekter Beweisführung - zu ermitteln: Der Unabhängige Finanzsenat hat daher zu prüfen, ob die der Schätzung zugrunde liegenden Tatsachen und/oder Beweismittel Wiederaufnahmegründe im Sinne des § 303 Abs 4 BAO idgF sind. Die der ggstl. Schätzung zugrunde liegenden Tatsachen und Beweismittel sind die iZm dieser Schätzung angeführten Tatsache "bei der Betriebsprüfung der GmbH Wien festgestellte verdeckte Ausschüttungen" und ein als "Erklärung/GH " bezeichnetes Beweismittel. Über die v.a. Tatsachen und Beweismittel ist festzustellen: 1. Wann die bei der Betriebsprüfung der GmbH Wien festgestellten verdeckten Ausschüttungen im Abgabenverfahren des Bw. bekannt geworden sind, ist der Niederschrift/Schlussbesprechung nicht entnehmbar. Die in der Begründung der Wiederaufnahmenscheide fehlende Zeitangabe über das bekannt Werden im ggstl. Abgabenverfahren bewirkt, dass die v.a. Sachverhaltsfeststellung die Verfahrenswiederaufnahme nicht rechtfertigt. 2. Mit der Erklärung/GH wird offenbar seine mit 5. November 1993 datierte Aussage angesprochen, über die der Unabhängige Finanzsenat entscheiden hat, dass sie ein neu entstandenes Beweismittel und damit kein Wiederaufnahmegrund ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen verweisend wird zur Erklärung/GH festgestellt, dass dieses Beweismittel die Verfahrenswiederaufnahme nicht rechtfertigt (vgl. dazu Berufungsentscheidung, Pkt. I, Unterkapitel 1.2.A.).

Die v.a. Ausführungen zusammenfassend stellt der Unabhängige Finanzsenat fest: Die in Unterkapitel 1.1. und Unterkapitel 1.2. der Niederschrift/Schlussbesprechung aufgezählten Tatsachen und Beweismittel rechtfertigen keine Verfahrenswiederaufnahmen; dem Berufungsbegehren/Wiederaufnahmebescheide ist daher stattzugeben.

II. Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide:

IZm der Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide ist von folgender Sach- und Rechtslage auszugehen:

Die Einkommensteuerbescheide sind nach Verfahrenswiederaufnahmen erlassen worden.

Die Verfahrenswiederaufnahmen/Einkommensteuer und die nach den Verfahrenswiederaufnahmen erlassenen Einkommensteuerbescheide hat der Bw. angefochten.

Mit dieser Berufungsentscheidung hat der Unabhängige Finanzsenat der Berufung gegen diese Verfahrenswiederaufnahmen stattgegeben und hat die Wiederaufnahmebescheide aufgehoben.

Durch die Aufhebung der Wiederaufnahmebescheide sind die Einkommensteuerverfahren in den Verfahrensstand zurück getreten, in dem sie sich vor ihrer Wiederaufnahme befunden haben (§ 307 Abs. 3 BAO).

"In den Verfahrensstand zurück getreten, in dem sie sich vor ihrer Wiederaufnahme befunden haben" bedeutet: Durch die Aufhebung der Wiederaufnahmebescheide/Einkommensteuer sind die nach den Verfahrenswiederaufnahmen erlassenen Einkommensteuerbescheid ex lege aus dem Rechtsbestand ausgeschieden.

Mit dem Ausscheiden aus dem Rechtsbestand verlieren Bescheide ihre Rechtsfolgen, sodass sich die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 nach der stattgebenden Entscheidung über die Verfahrenswiederaufnahmen/Einkommensteuer gegen rechtsfolgenlose Einkommensteuerbescheide richtet.

Mit Berufung anfechtbar sind die Rechtsfolgen von Bescheiden, denn nur durch die Rechtsfolgen von Bescheiden ist ein Bescheidadressat beschwert und rechtliche Beschwer ist die Voraussetzung für die Anfechtbarkeit von behördlichen Erledigungen.

Da aus dem Rechtsbestand ausgeschiedene Bescheide ihre Rechtsfolgen verlieren, sind aus dem Rechtsbestand ausgeschiedene Bescheide nicht mit Berufung anfechtbar.

Ist ein Bescheid nicht mit Berufung anfechtbar, ist eine Berufung gegen diesen Bescheid nicht zulässig; eine nicht zulässige Berufung ist gemäß § 273 Abs. 1 lit. a BAO zurückzuweisen.

Nach dieser Rechtslage ist die Berufung gegen die aus dem Rechtsbestand ausgeschiedenen Einkommensteuerbescheide 1986 - 1991 zurückzuweisen.

III. Berufung gegen die Vermögensteuerbescheide:

III.I. Rechtlage/Vermögensteuer:

Gemäß § 1 Abs 1 Vermögensteuergesetz 1954 sind natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, vermögensteuerpflichtig.

Bei der Veranlagung zur Vermögensteuer ist das Gesamtvermögen der unbeschränkt Steuerpflichtigen mit dem Wert anzusetzen, der nach den diesbezüglichen Vorschriften des Bewertungsgesetzes zu ermitteln ist ... (§ 4 Abs 1 leg.cit.); der Wert des Gesamtvermögens ist auf einen durch Tausend teilbaren Betrag nach unten abzurunden (§ 4 Abs 2 leg.cit).

Das steuerpflichtige Vermögen von unbeschränkt steuerpflichtigen, natürlichen Personen ist der Vermögensbetrag, der nach Abzug der Freibeträge vom Gesamtvermögen verbleibt (§ 7 leg.cit.).

Die allgemeine Veranlagung der Vermögensteuer wird für drei Kalenderjahre vorgenommen; das BMF kann bestimmen, dass die Hauptveranlagung für einen kürzeren oder längeren Zeitraum vorgenommen wird (§ 12 leg.cit.).

Mit Art IV des Abgaben-Änderungsgesetzes 1991, BGBl. 1991/695, ist der am 1. Jänner 1989 beginnende Hauptveranlagungszeitraum auf vier Jahre erstreckt und angeordnet worden, dass die nächste Hauptveranlagung am 1. Jänner 1993 durchzuführen ist (§ 4 und § 5 leg.cit.)

Die Vermögensteuer ist neu zu veranlagen, wenn der Wert des gemäß § 4 Abs 2 abgerundeten Gesamtvermögens oder Inlandsvermögens, der sich für den Beginn eines Kalenderjahres ergibt, entweder um mehr als ein Fünftel oder um mehr als 1.000.000,00 Schilling von dem abgerundeten Wert des letzten Veranlagungszeitpunktes abweicht (§ 13 Abs 1 Z 1 leg.cit).

Gemäß § 25a des Vermögensteuergesetzes 1954 in der Fassung des Steuerreformgesetzes 1993 (BGBl. 1993/818) ist das Vermögensteuergesetz 1954 auf Sachverhalte, die nach dem 31. Dezember 1993 liegen, nicht mehr anzuwenden.

III.II. Sach- und Beweislage; Entscheidung:

Der Bw. bestreitet, aus der AG stammende vermögensteuerpflichtige Kapitalerträge erhalten zu haben.

Sind Sachverhaltsfeststellungen strittig, hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht (§ 167 Abs 2 BAO idgF). Als Beweismittel im Abgabenverfahren kommt dabei alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (§ 166 BAO idgF).

IdF besteht ein Beweisverwertungsverbot für alle aus Liechtenstein stammenden Unterlagen; zu diesen Unterlagen gehören insb. die aus den Hausdurchsuchungen bei der AG stammenden Unterlagen.

Im Ersatz-Arbeitsbogen/Betriebsprüfung ist außerdem die Rede von einem Beweisverwertungsverbot für aus Großbritannien stammende Unterlagen. Ob die unter der Bezeichnung "Einschüsse an I - Wien" zusammengefassten Beweismittel aus Großbritannien stammen, ist nicht zweifelsfrei auszuschließen, da sich diese Beweismittel auch auf die O beziehen. Der Unabhängige Finanzsenat wird daher die unter der Bezeichnung "Einschüsse an I - Wien" zusammengefassten Beweismittel in seiner Beweiswürdigung nicht verwenden.

Die im ggstl. Berufungsverfahren verwertbaren Beweismittel sind daher nur die aus den Niederlanden stammenden Erhebungsergebnisse/V , die bei der Spedition sichergestellten Unterlagen, die vom Bw. und der GmbH vorgelegten Unterlagen und die Eingabe vom 29. November 1994, worin die Zusatzverrechnung/MM beschrieben wird.

Aus den im ggstl. Berufungsverfahren verwertbaren Beweismitteln ist festzustellen:

Nach dem von FK im Rechtshilfeverfahren/Niederlande vorgelegten Schreiben vom 10. Juli 1987 lautend "... V maakt over naar AG een bedrag van DM 109.369,17 ... Tr maakt over naar V ..." und den als "debitadvice" bezeichnete Überweisungsbelegen über DM 109.369,17, worin eine in "Wenen, Oostenrijk" situierte AG Zahlungsempfängerin ist, ist als erwiesen anzusehen, dass der Bw. in über die AG laufende Geldtransaktionen involviert gewesen ist und dass aus der AG stammende DM 109.369,17 - (= ATS 769.470,04 bzw. EUR 55.919,57) im Jahr 1987 an den Bw. geflossen sind.

Dass aus der AG stammende, DM 109.369,04 übersteigende, Kapitalerträge an den Bw. geflossen sind, ist aus den im Rechtshilfeverfahren/Niederlande vorgelegten Rechnungen und Schriftverkehr nicht nachweisbar.

Aus den bei der GmbH Wien sichergestellten und den von der Spedition beigeschafften Buchhaltungs- und Frachtunterlagen ist nicht nachweisbar, dass dem Bw. aus der AG stammende Kapitalerträge zugeflossen sind.

Nicht nachweisbar ist, dass die auf das private Girokonto eingezahlten ATS 1.000.000,00 nicht die von Ing.OR zurück gezahlten Darlehen sondern aus der AG stammende Kapitalerträge sind: Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass diese ATS 1.000.000,00 aus der AG stammen und an den Bw. geflossen sind oder dass sie von der AG an Ing.OR und von Ing.OR an den Bw. geflossen sind, sind nicht vorhanden. Deshalb ist davon auszugehen, dass Ing.OR wahrheitsgemäß angegeben hat, vom Bw. gewährte Darlehen iHv ATS 1.000.000,00 zurück gezahlt zu haben.

Nach der Zusatzverrechnung/MM ist als erwiesen anzusehen, dass die AG dem Bw. ATS 120.000,00 p.a. dadurch zugewendet hat, dass sie jeden Monat ATS 10.000,00 an die Vermieterin der Privatwohnung des Bw. überwiesen hat.

Zu einem sonstigen vermögensteuerpflichtigen Vermögen gehören u.a. Zahlungsmittel und laufende Guthaben wie bspw. Bargeld, Guthaben auf Bankkonten und Spareinlagen.

Zum sonstigen vermögensteuerpflichtigen Vermögen Bw. gehören nach der v.a. Sach- und Beweislage:

ab 1. Jänner 1988 ATS 769.470,00, da nach dem von FK im Rechtshilfeverfahren/Niederlande vorgelegten Schreiben vom 10. Juli 1987 und dem als "debit advice" bezeichneten Überweisungsbeleg als erwiesen anzusehen ist, dass ATS 769.470,00 im Jahr 1987 an den Bw. geflossen sind und

ab 1. Jänner 1992 ATS 1.000.000,00, da sich ATS 1.000.000,00 auf dem privaten Girokonto des Bw. befunden haben und die Rückzahlung dieses Privatdarlehens lt. Schreiben/Ing.OR im November 1991 stattgefunden hat.

Nicht zum sonstigen vermögensteuerpflichtigen Vermögen gehören die nach der Zusatzverrechnung/MM von der AG geleisteten Zahlungen, weil diese Zahlungen nicht dem Vermögen des Bw. zugeführt, sondern zur Zahlung eines Teiles der Miete verwendet worden sind.

Ausgehend von der v.a. Sach- und Beweislage ist über die (Neu)Veranlagungen/Vermögensteuer zum 1. Jänner 1988, 1. Jänner 1990, 1. Jänner 1991, 1. Jänner 1992 und Folgejahre und die endgültige Veranlagung/Vermögensteuer zum 1. Jänner 1989 festzustellen:

Zum Hauptveranlagungszeitpunkt 1. Jänner 1986 hat das (abgerundete) Gesamtvermögen des Bw. ATS 3.698.000,00 betragen; die Neuveranlagungsgrenze sind ATS 739.600,00 (§ 4 Abs 2 iVm § 13 Abs 1 Z 1 Vermögensteuergesetz 1954). Mit den ab 1. Jänner 1988 zum vermögensteuerpflichtigen Vermögen gehörenden ATS 769.470,00 wird diese Neuveranlagungsgrenze überschritten: Zum Vermögensteuerstichtag 1. Jänner 1988 ist daher eine (Neu)Veranlagung/Vermögensteuer durchzuführen.

Die (Neu)Veranlagung/Vermögensteuer zum 1. Jänner 1988 ist ein Jahr gültig gewesen, da zum 1. Jänner 1989 eine Hauptveranlagung statt gefunden hat: Zum Vermögensteuerstichtag 1. Jänner 1988 ist daher eine allgemeine Veranlagung/Vermögensteuer durchzuführen.

Der mit 1. Jänner 1989 beginnende Hauptveranlagungszeitraum ist bis 1. Jänner 1993 verlängert worden. Mit den auf das private Girokonto eingezahlten ATS 1.000.000,00 ist jedoch vor Ablauf des bis 1. Jänner 1993 verlängerten Hauptveranlagungszeitraumes ein (Neu)Veranlagungstatbestand im Sinne des § 13 Vermögensteuergesetz gesetzt worden: Zum Vermögensteuerstichtag 1. Jänner 1992 ist daher eine (Neu)Veranlagung/Vermögensteuer durchzuführen.

III.III. Berechnungsgrundlagen/Vermögensteuer (ATS):

Vermögensteuer 1988 - 1992: ATS 248.920,00 (= EUR 18.089,72).

Der Bw. erklärt, dass in der v.a. Höhe festgesetzte Abgaben einbringlich sind: Die Vermögensteuer ist daher lt. Pkt. III.III. dieser Berufungsentscheidung festzusetzen.

Die v.a. Ausführungen zusammenfassend hat der Unabhängige Finanzsenat dem Berufungsbegehren/Vermögensteuer teilweise statt gegeben.

Wien, am 5. Dezember 2007

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