Liebhaberei und Anlaufzeitraum bei einem nebenberuflich tätigen Privatgeschäftsvermittler

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., Adr.Bw., vertreten durch Karall & Partner SteuerberatungsGmbH, 2620 Neunkirchen, Hauptplatz 10, gegen die Bescheide des Finanzamtes Neunkirchen Wr. Neustadt, betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 entschieden:

Der Berufung wird stattgegeben.

Die angefochtenen Bescheide betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 werden abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den Bescheiden betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 jeweils datiert vom 7. Februar 2005, 28. April 2006 und 11. Dezember 2006 zu entnehmen und diese bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Entscheidungsgründe

Die Berufungswerberin (Bw) erzielte in den streitgegenständlichen Jahren 2003 bis 2005 neben Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit noch (Verluste) aus Gewerbetrieb ihrer im Jahr 2003 begonnenen und im Jahr 2007 (Zurücklegung der Gewerbeberechtigung am 8. Jänner 2008) beendeten - Tätigkeit als A.-Beraterin. Der Gewinn oder Verlust wird gemäß § 4 Abs 3 EStG 1988 ermittelt.

Darstellung der Einnahmen - und Ausgaben in den Jahren 2003 bis 2007 (in Euro):

Mit Bescheiden betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 datiert vom 7. Februar 2005 (für 2003), 28. April 2006 (für 2004) und 11. Dezember 2006 (für 2005) wurden die Verluste aus Gewerbebetrieb zunächst erklärungsgemäß anerkannt.

Im Zuge einer die Jahre 2003 bis 2005 durchgeführten Außenprüfung gem. § 147 BAO wurde unter Tz 1 des BP-Berichtes vom 11. Februar 2008 festgehalten:

"Tz 1 Einkünfte als Warenpräsentator

Liebhaberei

Für Betätigungen mit Annahme der Einkunftsquelleneigenschaft iSd § 1 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung wird vermutet, dass innerhalb der ersten drei Kalenderjahre ab Beginn der Betätigung, längstens jedoch innerhalb der ersten fünf Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) für diese Betätigung jedenfalls Einkünfte vorliegen (§ 2 Abs 2 LVO). Ein Anlaufzeitraum darf nur nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird.

Im gegenständlichen Fall ist daher eindeutig Liebhaberei anzunehmen, da die Betätigung vor dem Vorliegen eines Gesamtüberschusses per 1.1 2008 wieder eingestellt wurde."

Das Finanzamt schloss sich den Feststellungen der Betriebsprüfung an und nahm die Verfahren betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 jeweils datiert vom 18. Februar 2008 gemäß § 303 Abs 4 BAO wieder auf und erließ mit gleichem Datum neue (Sach-) Bescheide mit welchen die Einkünfte (Verluste) aus Gewerbebetrieb nicht anerkannt wurden.

Mit Eingabe vom 14.März 2008 erhob der steuerliche Vertreter der Bw gegen die Bescheide betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 Berufung. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Berufung gegen die Einstufung der Tätigkeit der Bw als Liebhaberei richten würde. Die Betriebsprüfung führe in der Niederschrift an, dass Anlaufverluste nicht anzuerkennen seien, wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen sei, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet werde. Weiters sei angegeben worden, dass dies gegeben sei, weil die Tätigkeit mit 1.1. 2008 vor Erreichen eines Gesamtgewinnes eingestellt worden sei.

Diese Auslegung sei nach Ansicht der steuerlichen Vertretung der Bw auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Bestimmung über die Nichtanerkennung der Anlaufverluste gehe von Fällen aus, in denen vorweg abzusehen sei, dass sie vor Vorliegen eines Gesamtgewinnes beendet werde und nicht für Fälle, in denen sich im nachhinein herausstelle, dass sie vor Vorliegen eines Gesamtgewinnes beendet werden würde (sonst würde es sehr viele Liebhabereibetriebe geben). Die Bw habe die Tätigkeit nicht eingestellt, weil sie von einer Erfolglosigkeit der Tätigkeit überzeugt gewesen sei, im Gegenteil die Jahre 2006 und 2007 hätten bereits zu Gewinnen geführt, sodass bei Weiterführung bald von einem Gesamtgewinn auszugehen gewesen sei. Die Aufgabe sei erfolgt, weil die Bw eine Ausbildung als Bioenergetikerin nach Körbler begonnen hätte, die nebenher nicht möglich sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 wurde die Bw aufgefordert folgende Fragen zu Ihrer Warenpräsentatorentätigkeit zu beantworten und entsprechende Unterlagen vorzulegen.

"Wie erfolgt der Vertrieb der Produkte grundsätzlich; gibt es ein von der Vertriebsfirma eigenes Filialnetz oder erfolgt der Vertrieb ausschließlich durch selbständige Warenpräsentatoren?

Muss ein Warenpräsentator über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügen; wenn ja - wie muss dieses Geschäft eingerichtet sein; dürfen auch andere Produkte oder Dienstleistungen angeboten werden?

Werden die Provisionen ausschließlich in Geld ausbezahlt oder besteht auch die Möglichkeit, die Provisionen (teilweise) in Naturalien ausbezahlt zu bekommen?

Besteht ein Povisionsanspruch nur für tatsächlich selbst vertriebene Produkte oder können auch neue Warenpräsentatoren geworben werden, an deren Provisionen der Werber beteiligt ist?

Bitte legen Sie den Warenpräsentatorenvertrag (Vertrag mit der Firma, deren Produkte Sie vertrieben haben) sowie die Miet-/Pachtverträge vor."

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 nahm der steuerliche Vertreter der Bw dazu wie folgt Stellung:

"Frage 1: Vertrieb ausschließlich durch selbständige Vertriebspartner

Frage 2: eigene Räumlichkeiten sind theoretisch kein Muss, praktisch wegen der Vielzahl der Artikel aber doch. Es gibt keine Vorgaben an ein Geschäftslokal, es dürfen keine anderen Produkte verkauft werden.

Frage 3: ausschließlich in Geld

Frage 4: Provisionen nur für selbst vertriebene Produkte, keine "Untervertreter".

Frage 5: einen schriftlichen Mietvertrag gibt es nicht, ein Vertrag liegt nur als Muster vor, dieses liegt bei"

Mit Bericht vom 17. Februar 2009 (eingelangt beim UFS am 20. Februar 2009) legte das Finanzamt die Berufung zur Entscheidung an die Abgabenbehörde. In diesem führte das Finanzamt ergänzend aus:

"Das Finanzamt geht davon aus, dass das A. -Vertriebssystem nach dem "Schneeballsystem" aufgebaut ist (siehe Muster "Beratervertrag A" aus dem ersichtlich ist, dass ein "Koordinator" die Aufnahme in das A. -System befürworten muss; neben dem "Koordinator" gibt es noch mindestens einen regionalen und einen überregionalen "Promotor"). Aus Punkt I des Beratervertrages ist auch ersichtlich, dass es noch Zusatzvereinbarungen ("Ethischen Grundsätze und Richtlinien für A. -Berater" und A. Concept Sharing" geben muss (vgl ausführlich UFS 7.8.2006, GZ RV/0674-W/05).

In Punkt III Konkurrenztätigkeit des Beratervertrages wurde vereinbart, dass dem Berater die Teilnahme an anderen (artverwandten) Direktvertriebssystemen jedenfalls untersagt ist. Ein Gebietsschutz wurde nicht vereinbart. Die Aufwendungen für Dekorationsmaterial samt Hilfsstoffen und Verpackungsmaterial waren genauso selbst zu tragen wie die Kosten für Aus-/Weiterbildung. Der weitaus größte Ausgabenposten betrifft die Reiseaufwendungen.

Im gegenständlichen Fall wurde im Zeitraum 2003 -2005 ein Verlust in der Höhe von € 9.969,11 und im Gesamtzeitraum ein Verlust (inkl. Übergangsverlust) in der Höhe von € 9.004,23 erwirtschaftet. Schon die "sonstigen betrieblichen Aufwendungen" übersteigen die erzielten Leistungserlöse. Die Privatgeschäftsvermittlertätigkeit wurde lediglich nebenberuflich ausgeübt.

Die im Laufe der Betätigung erwirtschafteten Gewinne dürfen jedoch nicht nur die angefallenen Verluste ausgleichen, sondern müssen darüber hinaus bei einer betrieblichen Einkunftsquelle zu einer Mehrung des Betriebsvermögens führen. Wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird (und sie wurde auch tatsächlich vorher beendet, obwohl nach Angaben der Berufungswerberin zu diesem Zeitpunkt bereits Gewinne entstanden seien), ist nicht von einem Anlaufzeitraum auszugehen (vgl. zB Jakom/Laudacher EStG § 2 Rz 239). Das Finanzamt ist daher der Ansicht, dass ein Anlaufzeitraum nicht zusteht.

Der Verwaltungsgerichtshof kommt in diesem Zusammenhang zur Auffassung, dass bei keinen Gebietsschutz genießenden und im Schneeballsystem Subvertreter werbenden Privatgeschäftsvermittlern, die Schulungen sowie Vorführmaterial auf eigene Kosten erwerben und überdies hohe Reiseaufwendungen tätigen müssen, schon systembedingt iSd § 2 Abs 2 letzter Satz LiebhabereiV 1993 damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird (VwGH 22.2.200,96/14/0038; UFS 24.9.2003, GZ RV/1221-W/03)."

Über die Berufung wurde erwogen:

Strittig ist, ob hinsichtlich der in den ersten drei Jahren aus dieser Tätigkeit erzielten Verluste von einem Anlaufzeitraum auszugehen ist oder ob eine Tätigkeit vorliegt, bei der nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass sie vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird und daher ein Anlaufzeitraum im Sinne des ersten Satzes des § 2 Abs. 2 LVO nicht angenommen werden darf.

Gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 ist das Einkommen der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den im Abs. 3 aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus den einzelnen Einkunftsarten ergeben und nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18), den außergewöhnlichen Belastungen (§§ 34, 35), sowie der Freibeträge nach den §§ 104, 105. Gemäß § 2 Abs. 3 Z 3 EStG 1988 unterliegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer.

Bei der von der Bw. nebenberuflich ausgeübten Tätigkeit als A. -Warenpräsentator handelt es sich grundsätzlich um eine Betätigung, die durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn zu erzielen. Die Tätigkeit ist mithin hinsichtlich der streitgegenständlichen Jahre 1998-2005 nach den Bestimmungen des § 1 Abs. 1 LVO vom 17.12.1992, BGBl. Nr. 33/1993, zu beurteilen.

Liegt eine Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 LVO vor, ist das Vorliegen von Einkünften zu vermuten. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden, wenn das subjektive Element der Absicht der Erzielung eines Gesamtgewinnes oder Gesamtüberschusses nicht an Hand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3 LVO) nachvollziehbar ist.

Da das in § 1 Abs. 1 LVO vorausgesetzte subjektive Element einer Gewinn(Überschuss)erzielungsabsicht nicht unmittelbar erkennbar ist, ist anhand objektiver Kriterien darauf zu schließen, ob ein Ertragsstreben vorliegt. Das Ertragsstreben des Steuerpflichtigen muss auf die Erzielung eines Gesamtgewinnes oder Gesamtüberschusses gerichtet sein. Die im Laufe der Betätigung erwirtschafteten Gewinne oder Überschüsse dürfen nicht nur die angefallenen Verluste ausgleichen, sondern müssen darüber hinaus bei einer betrieblichen Einkunftsquelle zu einer Mehrung des Betriebsvermögens, bei einer außerbetrieblichen Einkunftsquelle zu einem Überhang der Überschüsse gegenüber den Verlusten, führen.

1. Anlaufverluste 2003 bis 2005:

Gemäß § 2 Abs. 2 LVO erster Satz liegen innerhalb der ersten drei Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab Beginn einer Betätigung im Sinn des § 1 Abs. 1 leg. cit. jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Ein solcher Anlaufzeitraum darf jedoch nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird (§ 2 Abs. 1 und 2 LVO). Die Beendigung einer Betätigung spricht dabei für sich allein nicht für eine von vornherein geplante zeitliche Begrenzung, sondern es ist zu Beginn der Betätigung (von vornherein) zu beurteilen, ob eine Einkunftsquelle nach dem Gesamtbild der Verhältnisse vorliegt oder nicht bzw. ob für eine zeitliche Begrenzung sprechende Umstände vorliegen.

Der Anlaufzeitraum ist als eine Art Beobachtungszeitraum anzusehen und findet seine Rechtfertigung darin, dass der Beginn typisch erwerbswirtschaftlicher Betätigungen grundsätzlich immer mit einem wirtschaftlichen Risiko behaftet ist. Während des Anlaufzeitraumes muss der sich Betätigende allerdings erkennen, ob sich die Betätigung insgesamt lohnend gestaltet bzw. gestalten wird.

Im gegenständlichen Fall hat die Bw. die Tätigkeit als A. Beraterin im Oktober 2003 aufgenommen. Die Fa. A. ist mit der Produktion und dem Vertrieb von Kosmetik- und Nahrungsergänzungsprodukten beschäftigt. Der Vertrieb dieser Produkte erfolgt ausschließlich über Berater. Diese schließen mit der Firma einen Vertrag (Berechtigungs- oder Partnervertrag) und verpflichten sich eine sogenannte Beratungsstelle einzurichten. Der Berater ist berechtigt Interessenten über das A. Concept zu informieren, Kunden hinsichtlich der A. -Produkte zu beraten, Bestellungen auf A. Produkte entgegenzunehmen, an A. weiterzuleiten und die Produkte an den Besteller auszuliefern. Er ist nicht berechtigt, von den von A. festgelegten Preisen und Konditionen gegenüber dem Kunden abzugehen.

Der Berater hat Anspruch auf umsatzabhängige Provisionen für von ihm erfolgreich vermittelte und bezahlte Warenhandelsgeschäfte von A. -Produkten; diese Provisionen errechnen sich gemäß A. Concept Sharing und dem A. -Provisonsschema in der jeweils gültigen Fassung.

Über den Beratern stehen sogenannte Koordinatoren. Koordinator bedeutet, dass ein Berater eine bestimmte Anzahl von Personen geworben hat und somit zum Koordinator dieser Gruppe wird. Er erhält dann auch von den Umsätzen der Berater seiner Gruppe einen bestimmten Provisionsumsatz (Koordinatorbonus), wobei er aber weiterhin selbst eine Beratertätigkeit ausübt.

Im Erkenntnis vom 22.2.2000, 96/14/0038 hat sich der Verwaltungsgerichtshof erstmals mit der Frage, ob bei bestimmten Privatgeschäftsvermittlungen ein Anlaufzeitraum i.S.d. § 2 Abs. 2 LVO anzuerkennen ist, oder ob von einer zeitlich begrenzten Tätigkeit ausgegangen und somit ein Anlaufzeitraum verneint werden kann. Der VwGH hat die Beweiswürdigung, die zu den Sachverhaltsfeststellungen führte aus denen die Nichtanerkennung eines Anlaufzeitraumes resultiert, auf ihre Schlüssigkeit geprüft und unbeanstandet gelassen.

Im Erkenntnis vom 2.3.2006,2006/15/0018 hat der Verwaltungsgerichthof Folgendes ausgeführt:

"Liegt - wie im vorliegenden Fall von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt - eine Tätigkeit im Sinn des § 1 Abs 1 Liebhabereiverordnung 1993 (im Folgenden: LVO) vor, ist das Vorliegen von Einkünften zu vermuten. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden, wenn die Absicht nicht an Hand objektiver Umstände (§ 2 Abs 1 und 3 LVO) nachvollziehbar ist.

Nach § 2 Abs 2 LVO liegen innerhalb der ersten drei Kalenderjahre ab Beginn einer Betätigung im Sinn des § 1 Abs 1 leg cit. jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Ein Anlaufzeitraum darf nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird.

Stellt sich bei einer Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 LVO (mit Ausnahme der Vermietung) objektiv erst nach mehreren Jahren heraus, dass sie niemals erfolgbringend sein kann, kann sie dennoch bis zu diesem Zeitpunkt als Einkunftsquelle anzusehen sein. Erst wenn die Tätigkeit dann nicht eingestellt wird, ist sie für Zeiträume ab diesem Zeitpunkt als Liebhaberei zu qualifizieren (vgl für viele das hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2003,99/15/0209)."

Das Finanzamt geht grundsätzlich davon aus, dass es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit um eine solche iSd § 1 Abs. 1 LVO handelt und, dass schon systembedingt iSd § 2 Abs 2 letzter Absatz der LVO 1993 damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird.

Ob die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für die vom Finanzamt vertretene Ansicht, ein Anlaufzeitraum sei nicht anzunehmen, vorgelegen sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung.

Bei der von der Bw im Jahr 2003 begonnenen und nebenberuflich ausgeübten Tätigkeit handelt es sich unbestrittenermaßen um die Tätigkeit eines Privatgeschäftsvermittlers. Die Tätigkeit besteht darin, ihre Kunden mit den Produkten der Fa. A. zu versorgen, indem sie die Waren ihrer Kunden mittels Prospektbroschüren anbietet, bei der Vertriebsfirma bestellt und an die Kunden ausliefert. Dabei darf die Bw lediglich die Produktpalette der Vertriebsfirma vertreiben, wobei sie das Vorführmaterial von dieser kaufen muss. Auch die Preise werden von der Vertriebsfirma festgelegt, indem für jedes Produkt ein vorgeschriebener Festpreis festgesetzt wird, welcher von der Bw nicht verändert werden kann.

Die Beurteilung der behaupteten Absicht positive Ergebnisse erzielen zu wollen, muss daher gem. § 1 Abs 1 zweiter Satz LVO anhand objektiver für Dritte nachvollziehbarer Kriterien - insbesondere anhand der in § 2 Abs 1 LVO genannten - möglich sein. Besteht daher objektiv gar keine Möglichkeit der Einnahmenüberschusserzielung, reicht der subjektive Wille hiezu für die Anerkennung als Einkunftsquelle nicht aus.

Für das Vorliegen der grundsätzlichen Eignung zur Ertragsfähigkeit muss eine Betätigung nicht zwingend tatsächlich einen Gesamtgewinn erwirtschaften, aber objektiv geeignet sein, unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen ein positives Gesamtergebnis erzielen zu können.

Wenn man sich nun die Einnahmen und Ausgaben der Bw in den Jahren 2003 bis 2005 ansieht, so stehen 2003 Einnahmen in Höhe von € 2.276,37 Ausgaben in Höhe von € 2.940,46; 2004 Einnahmen in Höhe von € 9.478,91 Ausgaben in Höhe von € 14.368,46 und 2005 Einnahmen in Höhe € 6.953,49 Ausgaben in Höhe von € 11.368,96 gegenüber.

Bezogen auf den Anlaufzeitraum stehen Einnahmen in Höhe von € 18.708,77 Ausgaben in Höhe von € 28.677,88, somit ein Verlust in Höhe von € 9.969,11 gegenüber.

In dem vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall vom 22.2.2000, 96/14/0038 waren Jahresumsätze von lediglich S 502 bis S 19.328 erzielt worden. Der in drei Jahren erwirtschaftete Gesamtverlust (170.972 S) überstieg die Gesamtumsätze dieser drei Jahre (32.696 S) um ein Vielfaches und die getätigten Umsätze waren geringer als die Reiseaufwendungen des Beschwerdeführers. Diese Konstellation kann daher so nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da es bei der Beurteilung auf die Verhältnisse des Einzelfalles ankommt.

Zwar kann das Vorhandensein einer weiteren Einkunftsquelle neben der verlustbringenden, aus der ein Stpfl. seinen Lebensunterhalt bestreitet und Verluste abdecken kann, Indiz für mangelnde Gewinnerzielungsabsicht sein (vgl. Renner, ecolex 2011,261). Im gegenständlichen Fall stehen Einkünfte aus der nichtselbständigen Tätigkeit (KZ 245) 2003 in Höhe von € 13.226,65, 2004 € 13.405,80 und 2005 € 13.543,25 den Verlusten aus Gewerbebetrieb der Streitjahre gegenüber.

Der UFS kann aber hier nicht erkennen, dass die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit neben der Deckung des Lebensunterhaltes auch auf eine zusätzliche Leistungsfähigkeit zur Abdeckung von gewerblichen Verlusten hindeuten. Die Bw hat sicher von Vornherein die subjektive Absicht gehabt, Gewinne zu erzielen.

Es konnte daher nach Ansicht des UFS bei dieser Sachlage bei diesem Einzelfall somit nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit als niemals Erfolg bringend angesehen werden konnte und dass die Betätigung zwingend vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet werden wird.

Die Verluste des Anlaufzeitraumes sind daher aus oa Gründen anzuerkennen.

Es war daher aus oa Gründen spruchgemäß zu entscheiden.

Ergeht auch an Finanzamt

Wien, am 18. April 2011

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at