OGH vom 06.05.2008, 1Ob41/08y

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Gernot W*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lirk, Dr. Dietmar Lirk, Mag. Hanna Spielbüchler und Dr. Johannes Hirtzberger, Rechtsanwälte in Salzburg, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei Kammer für Arbeiter und Angestellte für S*****, vertreten durch Dr. Klaus Perner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. Dkfm. Elke P*****, 2. Elfriede S 3. Christiane H*****, 4. Dr. Reinhold H*****, 5. Ing. Peter B*****, 6. Ing. Gerhard S 7. Manfred E*****, und 8. Helmut E*****, alle vertreten durch Liebscher, Hübel & Lang, Rechtsanwälte in Salzburg, sowie den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien Land Salzburg, Salzburg, Chiemseehof, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Feststellung (Streitwert 25.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 10.000 EUR), infolge der Revisionen der beklagten Parteien und deren Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. November 2007, GZ 2 R 156/07k-54, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 15. Mai 2007, GZ 14 Cg 18/03i-46, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei die mit jeweils 2.841,25 EUR (darin enthalten jeweils 473,54 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 3.7.2002 eine Liegenschaft, welche eine vom restlichen Grundstück durch einen Zaun abgetrennte Zufahrtsstraße mitumfasst. An diese Liegenschaft grenzt ein Seegrundstück, welches in Badeplätze aufgeteilt ist, deren Pächter (neben anderen) die Drittbeklagte bzw „deren Familie", der Viertbeklagte, der Sechst-, Siebent- und Achtbeklagte sowie ein Verein sind. Eigentümer des Seegrundstücks ist seit 1883 das auf Beklagtenseite als Nebenintervenient beigetretene Land Salzburg. Der Kläger begehrte die Feststellung, die Beklagten seien nicht berechtigt, sich die Dienstbarkeit des Wege- bzw Zufahrtsrechts bzw ein aus der behaupteten Dienstbarkeit des Landes Salzburg abgeleitetes Wege- bzw Zufahrtsrecht dadurch anzumaßen, dass sie sein Grundstück betreten bzw befahren. Zugleich erhob er ein dementsprechendes Unterlassungsbegehren.

Die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers habe als dessen Rechtsvorgänger den Beklagten ab 1974 jeweils nur ein jährlich befristetes Recht zur Benützung des Zufahrtsweges und zum Abstellen ihrer Fahrzeuge eingeräumt und dieses an die Zahlung von Wegerhaltungsbeiträgen geknüpft. Dies habe auch der Kläger angeboten, doch hätten sich die Beklagten auf das Ersitzen einer Dienstbarkeit - durch das Land Salzburg als ihren Bestandgeber - berufen. Eine Ersitzung habe aber nicht stattgefunden.

Die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers brachte unter anderem vor, sie habe durch das Aufstellen entsprechender Schilder und aufgrund des Umstands, dass sich die Pächter den geforderten Bedingungen unterworfen hätten, die Freiheit von einer allenfalls bestandenen Dienstbarkeit ersessen.

Die Beklagten wendeten ein, das seit 1927 - also seit etwa 80 Jahren - ausgeübte Zugangs- und Zufahrtsrecht zu den Pachtgrundstücken stehe dem auf ihrer Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Nebenintervenienten (dem Land Salzburg) als Liegenschaftseigentümer zu. Das Land Salzburg habe den Zufahrtsweg mit eigenem Besitzwillen gebraucht und den Gebrauch auch seinen Pächtern gestattet. Im ersten Rechtsgang gaben das Erst- und das Berufungsgericht dem Klagebegehren statt. Das Land Salzburg habe erstmals im Jahr 2002 von der strittigen Zufahrtsmöglichkeit und deren Benützung durch die Pächter Kenntnis erlangt. Bis zum Jahr 2002 sei der zunächst zu vermutende Besitzwille somit widerlegt. Die erstmalige Betätigung des Besitzwillens im Jahr 2002 verschaffe dem Land Salzburg Besitz nur mehr „ex nunc". Die Beklagten könnten sich daher nicht mit Erfolg auf die Ersitzung eines Wegerechts durch das Land Salzburg berufen. Der Oberste Gerichtshof hob infolge von Revisionen der Beklagten und des Landes Salzburg als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück (1 Ob 106/05b). Die langjährige und ersichtliche Wegbenützung durch die Pächter der Badeparzellen sei offenkundig zu deren Vorteil, sodass bis zum Beweis des Gegenteils einleuchtend sei, dass das Land als Träger der Interessen seiner Pächter einen durch diese vermittelten Besitz auch ausüben und erhalten wollte. Allein der Umstand, dass die zuletzt tätig gewesenen leitenden Beamten der zuständigen Fachabteilung des Landes erst ab dem Jahr 2002 in Kenntnis der Benützung der Zufahrtsstraße durch die Pächter gelangt seien, reiche zur Widerlegung der Vermutung des Besitzwillens des Landes nicht aus, wenn man bedenke, dass Ersitzungshandlungen bereits seit 1927 gesetzt wurden.

Im zweiten Rechtsgang brachte die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers ergänzend vor, dass durch die bereits 1951 und davor an der Einfahrt angebrachten Schilder des Inhalts, der Durchgang sei bis auf Widerruf gestattet, schon Anfang der 1950-er Jahre die Gutgläubigkeit eines etwaigen Ersitzungsbesitzes weggefallen sei.

Die Beklagten und das Land Salzburg als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten hielten dem entgegen, die Pächter der Badegrundstücke bzw deren Familienangehörige und sonstige Besucher hätten das am Einfahrtstor angebrachte Schild, wonach der Durchgang bis auf Widerruf gestattet sei, nicht auf sich bezogen und dieses Schild nicht ernst genommen, zumal sie von den Rechtsvorgängern des Klägers nie an der Benützung des Weges gehindert worden seien und das Einfahrtstor immer ungehindert offen gestanden habe. Bis zum Erwerb der Liegenschaft durch die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers seien 24 Jahre (1927 bis 1951) an Ersitzungszeit abgelaufen. Da die Nebenintervenientin eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei, sei eine Verhältnismäßigkeitsberechnung anzustellen, sodass auf die vierzigjährige Ersitzungszeit des § 1472 ABGB 32 Jahre anzurechnen wären. Nach weiteren acht Jahren - sohin 1959 - sei die Ersitzung der Dienstbarkeit durch das Land Salzburg abgeschlossen gewesen. Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Klagebegehren abermals statt. Es legte seiner Entscheidung unter anderem folgende Feststellungen zu Grunde:

Das Land Salzburg schloss ab dem Jahr 1927 Pachtverträge über Badeplätze auf ihrer „Seeparzelle" ab. Seither wurde die strittige Zufahrt von einem Teil der Bestandnehmer und auch von sonstigen Nutzern der Badeplätze als Zugang und Zufahrt benützt. 1930 wurde das erste Badehaus errichtet, für das das benötigte Material über die Zufahrt antransportiert wurde. Beginnend mit den 1950-er Jahren benützten die Bestandnehmer zur Zufahrt auch Privatautos und parkten die Fahrzeuge am Waldrand. Bereits im Jahr 1951 befand sich auf der Liegenschaft des Klägers eine Tafel des Inhalts „Bis auf Widerruf freiwillig gestatteter Durchgang", wobei jedoch nicht feststeht, wo diese Tafel aufgestellt oder angebracht war. Die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers errichtete als dessen Rechtsvorgängerin ein Einfahrtstor mit zwei massiven Betonsäulen. Zumindest seit 1956 befand sich an dem Einfahrtstor ein Schild des Inhalts, dass der Durchgang gegen jederzeitigen Widerruf freiwillig gestattet sei. Dieses Schild wurde von einem Teil der Bestandnehmer und sonstigen Nutzer „nicht registriert", von einem anderen Teil nicht ernst genommen. Jedenfalls veranlasste dieses Schild aber die damals bereits bestehende Interessengemeinschaft der Pächter, ein mit 6.7.1960 datiertes Schreiben an die Nebenintervenientin als Rechtsvorgängerin des Klägers mit der Bitte zu verfassen, es zu entfernen und von einer Einschränkung des Fuß- und Fahrweges abzusehen, da laut Auskunft der Gemeinde beide Wege seit mehr als vierzig Jahren ununterbrochen von der Allgemeinheit genützt würden und es sich daher um öffentliche Wege handle. Es steht nicht fest, dass dieses Schreiben jemals bei der Nebenintervenientin eingelangt ist. 1974 wurde auf der linken Torsäule ein Schild mit folgendem Text angebracht: „Einfahrt nur für Besitzer einer Parkbewilligung. Parkende ohne Genehmigung haben mit Besitzstörungsklage zu rechnen. Die Grundeigentümer". Ein weiteres Schild des Inhalts „Wendeplatz - Halten und Parken außerhalb der Kettenabsperrungen verboten. Der Grundeigentümer" befindet sich auf der rechten Betonsäule. Diese Schilder wurden im Zusammenhang damit errichtet, dass es in den frühen 1970-er Jahren speziell an schönen Sommerwochenenden zu einem „wilden Parken" im Bereich der Zufahrt und des Umkehrplatzes kam. Mit Schreiben vom 4.1.1974 teilten die Nebenintervenientin und ein weiterer betroffener Liegenschaftseigentümer allen Bestandnehmern mit, dass sie in den letzten Jahren ohne diesbezügliche rechtliche Verpflichtung das Zufahren und Parken der übrigen Anrainer und deren Gäste auf den „Grundparzellen" stillschweigend gestattet hätten, dass jedoch von diesem Entgegenkommen nicht immer ein sinnvoller Gebrauch gemacht worden sei. Aus diesem Grund werde in Zukunft das Parken nur mehr auf abgegrenzten Parkplätzen gestattet und ein Wendeplatz entstehen. Insgesamt könnten den Anrainern dreizehn Plätze gegen Bezahlung von 100 ATS pro Parkplatz an Benützungsgebühr und von 100 ATS für die Wegeerhaltung angeboten werden. Dieser Vorschlag wurde letztlich von allen interessierten Anrainern, die entsprechende schriftliche Ansuchen stellten, akzeptiert, ohne dass sich jemand auf ein ersessenes Recht berufen hätte. Die Vergabe der Parkplätze erfolgte vereinbarungsgemäß jeweils für eine Saison. Die Vereinbarungen wurden nicht förmlich, sondern „automatisch" durch Überweisung der vereinbarten jährlichen Gebühr verlängert. Das Land Salzburg war in die Vereinbarung nicht eingebunden und darüber nicht informiert. Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 27.8.2002 vertraten die Beklagten gegenüber dem Kläger den Standpunkt, dass eine offensichtliche Dienstbarkeit am Zufahrtsweg bestehe und sie davon ausgingen, dass sich an dem aufrechten Bestand dieser Zufahrt durch den Eigentümerwechsel nichts ändere. Tatsächlich benützten die Beklagten die Zufahrt und die Parkplätze auch nach dem Kauf durch den Kläger unverändert und lehnten dessen Anbot auf Erteilung befristeter Zufahrts- und/oder Parkbewilligungen gegen Leistung eines entsprechenden Wegeerhaltungsbeitrags ab.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Mit der spätestens ab 1956 an dem oberen Einfahrtstor angebrachten Tafel sei eine Nutzungsbefugnis auf Widerruf im Sinn einer „Scheinservitut" eingeräumt worden, die zwar ermögliche, die gestatteten Nutzungen auszuüben, jedoch keine Rechte des dadurch Begünstigten begründe. Ab dem Anbringen der Tafel sei die Redlichkeit der Pächter und sonstigen Benutzer der „Badegrundstücke" als Besitzmittler für das Land Salzburg zu verneinen. Es habe nämlich kein vernünftiger Grund für die Annahme bestanden, diese Hinweistafel solle nicht für die Bestandnehmer der „Seeparzellen", deren Mitglieder und Besucher gelten. Allein der Umstand, dass die Besitzmittler die Tafel nicht beachtet und nicht ernst genommen hätten, sei nicht geeignet, den unzweideutigen Hinweis auf die freiwillige Durchgangserlaubnis zu beseitigen. Auch aus dem Umstand, dass das Tor immer offen gestanden sei und die Beklagten nie an der Benützung des strittigen Weges gehindert worden wären, sei für die Beklagten nichts zu gewinnen, weil das Gestatten der Wegbenützung als Ausfluss der eingeräumten Scheinservitut zu verstehen sei. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu. Es verneinte das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, die darin liegen sollte, dass die Frage der Gutgläubigkeit des Landes Salzburg und seiner Besitzmittler ein bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärter Tatsachenkomplex gewesen sei, weswegen das Erstgericht im zweiten Rechtsgang auf das (spätestens) seit 1956 aufgestellte Schild mit der Aufschrift „Bis auf Widerruf freiwillig gestatteter Durchgang" nicht Bedacht nehmen und dessen Auswirkungen auf die Redlichkeit der Besitzmittler des Landes Salzburg nicht untersuchen hätte dürfen. Der Oberste Gerichtshof habe im ersten Rechtsgang lediglich bindend ausgesprochen, dass vom für die Ersitzung erforderlichen Besitzwillen des Landes Salzburg als Eigentümer des herrschenden Grundstücks auszugehen sei. Über die weiteren Komponenten der Ersitzung eines Wegerechts sei hingegen nicht abschließend abgesprochen worden; vielmehr habe der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss dem Erstgericht näher konkretisierte Feststellungsaufträge erteilt. Von einem unzulässigen Abweichen von der überbundenen Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs oder einem Überschreiten seiner Aufträge sei nicht auszugehen. Vielmehr habe die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers im zweiten Rechtsgang in zulässiger Weise ein Vorbringen erstattet, mit dem sie ihre bereits im ersten Rechtsgang erhobene Bestreitung der Redlichkeit der Bestandnehmer und sonstigen Nutzer der Badeparzellen präzisiert und ergänzt habe. Da im ersten Rechtsgang mangels Entscheidungsrelevanz keine abschließende Klärung der Frage der Redlichkeit der Besitzmittler erfolgt sei, habe das Erstgericht im zweiten Rechtsgang auf diesen Themenkomplex Bedacht zu nehmen gehabt. Darin sei auch keine unrichtige rechtliche Beurteilung zu sehen. Erwerbe eine juristische Person - wie hier - Besitz durch Gehilfen (Besitzmittler), so sei ihr die Unredlichkeit ihrer Gehilfen zuzurechnen. Infolge des Aufstellens der Hinweistafel „Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet" sei für die Pächter der Seegrundstücke, deren Familienmitglieder und Gäste unschwer erkennbar gewesen, dass der Durchgang nur gegen jederzeitigen Widerruf freiwillig gestattet sei. Die objektive Möglichkeit zur Wahrnehmung der Tafel sei ausreichend. Da kein Hinweis darauf enthalten war, dass Anrainer vom Widerrufsvorbehalt ausgenommen sein sollten, hätten die Pächter und sonstigen Nutzer der Badeplätze nicht davon ausgehen dürfen, die Tafel beziehe sich nur auf außenstehende Dritte. Durch den Inhalt der Tafel seien die Pächter und sonstigen Nutzer von Umständen in Kenntnis gelangt, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit ihres Besitzes Anlass gegeben hätten bzw hätten Anlass geben müssen. Ab dem noch innerhalb der Ersitzungszeit gelegenen Zeitpunkt des Aufstellens der Tafel seien sie daher als unredlich anzusehen. Im Hinblick auf die freiwillige Gestattung des Durchgangs sei auch nicht maßgeblich, dass das Einfahrtstor immer offen gestanden sei und die Benutzer niemals am Passieren des Weges gehindert worden seien. Da ein Fahrtrecht regelmäßig einen gravierenderen Eingriff in das Eigentumsrecht darstelle als ein bloßes Gehrecht, habe ein redlicher Erklärungsempfänger aus dem Hinweis auf den gegen jederzeitigen Widerruf freiwillig gestatteten Durchgang erkennen müssen, dass damit auch der Erwerb eines Durchfahrtsrechts ausgeschlossen werden sollte. Ungeachtet der Frage, ob es sich um zwei getrennt voneinander zu beurteilende Klagebegehren handle, hätten sich die Beklagten im Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 27.8.2002 auf das Bestehen einer offensichtlichen Dienstbarkeit am strittigen Zufahrtsweg berufen. Damit sei auch das Klagebegehren gerechtfertigt, soweit es nicht bloß auf ein vom Liegenschaftseigentümer abgeleitetes Zugangs- und Zufahrtsrecht, sondern auf eine allgemeine Anmaßung einer Dienstbarkeit abstelle. Habe das zumindest seit 1956 auf dem oberen Einfahrtstor angebrachte Hinweisschild den Ablauf der Ersitzungszeit von 32 Jahren jedenfalls im 29. Jahr unterbrochen, würden sich nähere Feststellungen zum Beginn der Benützung im Jahr 1927 erübrigen.

Rechtliche Beurteilung

Beide Revisionen sind nicht berechtigt.

1. Der von allen Revisionswerbern gerügte Mangel des Berufungsverfahrens (Nichtbeachtung des § 511 ZPO) liegt nicht vor:

Voraussetzungen für die Ersitzung sind neben dem Zeitablauf echter und redlicher Besitz sowie Besitzwille (RIS-Justiz RS0034138). Der erkennende Senat hob die Entscheidungen der Vorinstanzen im ersten Rechtsgang deshalb auf, weil diese vom Nichtvorliegen eines Besitzwillens des Landes Salzburg ausgegangen waren, weswegen sie es unterlassen hatten, zu anderen Streitpunkten (etwa zum Zeitablauf und zur Redlichkeit) Feststellungen zu treffen. In der Begründung des Aufhebungsbeschlusses wurde im Einzelnen ausgeführt, aus welchen Erwägungen auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts der Besitzwille des Landes Salzburg zu bejahen sei. Wenn die Vorinstanzen im zweiten Rechtsgang nur diese Frage (nicht aber ua die Frage der Redlichkeit des Besitzes) als abschließend erledigten Streitpunkt angesehen haben, begegnet dies keinen Bedenken. Wird das (berufungs- und das) erstgerichtliche Urteil wegen Feststellungsmängeln gemäß oder in sinngemäßer Anwendung von § 496 Abs 1 Z 3 ZPO aufgehoben, tritt das Verfahren in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurück, sodass die Parteien grundsätzlich alle ihnen im Verfahren bis dahin zustehenden Befugnisse wahrnehmen, vor allem neue Tatsachen vorbringen und neue Beweismittel - etwa im vorliegenden Fall zur Redlichkeit bzw Unredlichkeit der Besitzmittler - anbieten, Behauptungen des Gegners bestreiten und nicht zuletzt auch das Begehren ergänzen oder ändern können. Nur die Beantwortung jener Frage, die vom Rechtsmittelgericht auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden wurde - hier die Frage des Besitzwillens des Landes Salzburg - kann als abschließend erledigter Streitpunkt im fortgesetzten Verfahren nicht mehr aufgerollt werden (SZ 55/164; SZ 46/16; SZ 43/194 uva). Zudem ist das Berufungsgericht auf den in der Berufung behaupteten Mangel des Berufungsverfahrens eingegangen und hat das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 511 ZPO verneint. Damit ist eine Wahrnehmung in dritter Instanz nicht möglich (Kodek in Rechberger3 § 503 ZPO Rz 9 mwN), und zwar auch nicht dann, wenn der Mangel zugleich unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung an den Obersten Gerichtshof herangetragen wird. Dieser Revisionsgrund beschränkt sich allein auf die Beurteilung von materiellrechtlichen Fragen; die Überprüfung der Anwendung von Prozessgesetzen ist den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit vorbehalten (Kodek aaO Rz 24). Da die Frage der Bindungswirkung nach § 511 ZPO eine rein prozessuale Frage darstellt, kann deren Lösung aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung somit nicht bekämpft werden.

2. Juristische Personen treten auch auf dem Gebiet des Besitzes durch ihre Machthaber, das heißt durch ihre gesetz- oder satzungsmäßigen Organe auf. Der Besitz juristischer Personen wird grundsätzlich nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit der für sie handelnden Organe beurteilt (Klicka in Schwimann, ABGB³ § 337 Rz 1). Deren guter Glaube ist zur Ersitzung eines Wegerechts erforderlich. Im vorliegenden Fall ist der gute Glaube der Organe des Landes Salzburg - zumal diese in Unkenntnis der Besitzausübung durch die Pächter waren - unstrittig geblieben. Die Beklagten stellen jedoch in Frage, ob für die Ersitzung eines Wegerechts neben der Gutgläubigkeit der Organe einer juristischen Person auch die Gutgläubigkeit allfälliger Besitzmittler vorausgesetzt ist.

Dazu ist auszuführen:

Bei juristischen Personen tritt neben deren Organen oftmals die Figur des Besitzmittlers in den Vordergrund. So hat das Land Salzburg als Eigentümer des Seegrundstücks gewisse Rechte daran Einzelnen (den Beklagten) zugewiesen, indem es mit diesen Pachtverträge abgeschlossen hat. Damit übte das Land seinen Sachbesitz am Seegrundstück durch seine Pächter aus. Diese sind Besitzmittler, somit selbständige Inhaber kraft eigenen Rechtsbesitzes. Die Wirkung der Vermittlung des Sachbesitzes kommt in einem solchen Fall nicht nur für die Erhaltung des Besitzes in Frage, sondern gegebenenfalls auch für neuen Besitzerwerb wie etwa für die Ersitzung eines Wegerechts (Schey/Klang in Klang2 II, 80 f). Neben den Pächtern kommen als Mittelspersonen auch deren Familienmitglieder und Gäste in Betracht, wobei es auf die Unterscheidung, ob es sich bei diesen Personen um Stellvertreter oder Gehilfen handelt, nicht ankommt (SZ 50/91). Einzig entscheidend ist, ob eine Hilfsperson bei der Ausübung des Besitzwillens für die juristische Person mitwirkt (vgl Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen, Juristische Schriftenreihe Bd 6, 233). Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, neben den Organen des Landes Salzburg müssten auch die beklagten Pächter der Seegrundstücke bzw die sonstigen Nutzer guten Glaubens gewesen sein, um zugunsten des Landes Salzburg ein Wegerecht zu ersitzen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.

In den Entscheidungen SZ 50/53 und 8 Ob 226/02x (RIS-Justiz RS0011542) wurde - wenngleich in diesem Punkt ohne nähere Begründung - in Ansehung der Ersitzung der unregelmäßigen Dienstbarkeit einer Schiabfahrt zugunsten der Allgemeinheit durch eine Gemeinde ausgesprochen, dass die Benützung der Schiabfahrt durch eine Vielzahl von Personen (Touristen) innerhalb der ganzen dreißigjährigen Ersitzungszeit unter der Voraussetzung ausreicht, dass sowohl diese Benützer als auch die Organe der Gemeinde die Rechtmäßigkeit der Benützung gutgläubig angenommen haben. In der Entscheidung 6 Ob 550/77 = SZ 50/91 konnte diese Frage offen gelassen werden, weil nach dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt schon die Machthaber unredlich waren. Die Entscheidungen SZ 50/53 und 8 Ob 226/02x sind im Schrifttum nicht auf beachtliche Kritik gestoßen; gegenteilige Entscheidungen bestehen nicht.

Auch von der jüngeren Lehre wird nicht angezweifelt, dass neben dem guten Glauben der Machthaber auch der gute Glaube etwaiger Besitzmittler erforderlich ist, um zugunsten einer juristischen Person ein Wegerecht zu erwerben:

Nach Iro (aaO) muss der Erwerber als unredlicher Besitzer behandelt werden, wenn sich ein Besitzmittler oder Besitzdiener bei der Begründung der Innehabung für den Erwerber im schlechten Glauben befunden hat. Bei Gewahrsamserwerb durch eine Vielzahl von Gehilfen - etwa beim Besitzerwerb durch eine Gemeinde - komme es darauf an, dass das Publikum den Weg (die Schiabfahrt) in der Meinung benütze, es handle sich hiebei um einen der Allgemeinheit offen stehenden Gebrauch. Dadurch erlange die Gemeinde die Gewahrsame im Sinne einer wiederholten Rechtsausübung. In die Redlichkeitsprüfung seien demnach auch die Benützer des Weges miteinzubeziehen. Deren Unredlichkeit sei der juristischen Person grundsätzlich zuzurechnen (Iro aaO 255). Nach M. Bydlinski (in Rummel, ABGB³ § 1463 Rz 3) sind die Besitzausübungsakte „des Publikums" der Gemeinde zuzurechnen, weil sich darin der Besitzwille der Gemeinde dokumentiere. Der böse Glaube auch solcher Mittelspersonen stehe daher der Ersitzung durch die Gemeinde entgegen.

Auch Mader/Janisch (in Schwimann³ § 1463 ABGB Rz 6) gehen davon aus, dass die Unredlichkeit von Besitzmittlern der juristischen Person zurechenbar sei.

An der bisherigen Rechtsprechung, der die Revisionswerber keine überzeugenden Argumente entgegensetzen, ist festzuhalten. Zur Begründung ist vertiefend hinzuzufügen:

Obwohl der Gesetzgeber im § 337 ABGB für den Sachverhalt der Besitzausübung einer Gemeinde durch Besitzmittler keine ausdrückliche Anordnung getroffen hat, ist nach dem Sinn dieser Regelung vernünftigerweise keine andere Lösung denkbar, als auch Besitzmittler neben den Machthabern in die Redlichkeitsprüfung miteinzubeziehen. Tragend ist das Argument, die Besitzausübungsakte der Besitzmittler sowie der sonstigen Benützer (des „Publikums") seien der juristischen Person zuzurechnen, weil sich darin der Besitzwille der juristischen Person manifestiert. Ferner spricht für die Zurechnung, dass kein sachlicher Grund ersichtlich ist, im gegebenen Zusammenhang an eine juristische Person andere (geringere) Anforderungen zu stellen, als an natürliche Personen. Ist ein Bestandgeber eine natürliche Person, besteht kein Zweifel, dass die Besitzausübung in Form eines Wegerechts durch den Bestandnehmer zum Erwerb des Wegerechts für den Bestandgeber führen kann, sofern der Bestandnehmer redlich ist (8 Ob 290/68 = EvBl 1969/118); die Bösgläubigkeit des Bestandnehmers ist in einem solchen Fall dem Bestandgeber zuzurechnen und steht der Ersitzung entgegen. Für juristische Personen kann wohl nichts anderes gelten.

Es entspricht also ständiger Rechtsprechung, dass auch beim Besitzerwerb und der Besitzausübung durch Stellvertreter und sonstige Mittelspersonen sowohl der Erwerber als auch die Besitzmittler bzw Besitzdiener gutgläubig sein müssen (siehe nur Meissel in KBB2 § 1463 ABGB Rz 1 mwN). Ist die Redlichkeit des Besitzes juristischer Personen zu beurteilen, ist demnach die einzig konsequente und befriedigende Lösung, deren Organe mit etwaig vorhandenen Besitzmittlern gleich zu behandeln, also auch deren Redlichkeit zu erfordern.

3. Der Besitz muss während der gesamten Ersitzungszeit redlich sein, weswegen die Ersitzungszeit durch den Eintritt der Schlechtgläubigkeit unterbrochen wird (SZ 55/46). Wenngleich gemäß § 328 ABGB im Zweifel die Vermutung für die Redlichkeit des Besitzes gilt, ist dem Kläger der Nachweis gelungen, der für die Ersitzung erforderliche gute Glaube sei nach Aufstellen der Tafel (zumindest) ab dem Jahr 1956 - und somit noch vor Ablauf der Ersitzungszeit - weggefallen. Nach ständiger Rechtsprechung geht der ursprüngliche vorhandene gute Glaube nicht nur dann verloren, wenn der Besitzer positiv Kenntnis erlangt, dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist, sondern schon dann, wenn jemand auch nur Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Besitzes hegen musste, er also solche Umstände erfährt, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit seines Besitzes Anlass geben (RIS-Justiz RS0010137; RS0034103). Mit dieser Rechtsprechung steht die Ansicht der Vorinstanzen im Einklang, die Redlichkeit der Besitzausübung durch die Pächter der Seegrundstücke und der sonstigen Wegbenützer sei ab jenem (noch innerhalb der Ersitzungszeit liegenden) Zeitpunkt zu verneinen, ab dem die Rechtsvorgängerin des Klägers die Hinweistafel „Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet" aufgestellt hatte. Wie bereits die Vorinstanzen erkannten, ergab sich aus der Tafel lediglich die Einräumung einer Nutzungsbefugnis „bis auf Widerruf". Diese Nutzungsbefugnis ermöglichte zwar, die gestattete Nutzung auszuüben, begründete jedoch kein Recht des dadurch Begünstigten („Scheinservitut": siehe Koziol/Welser13 I 423; Koch in KBB² § 479 ABGB Rz 2). Die zu den Seegrundstücken zugehenden und zufahrenden Personen konnten aus dieser Hinweistafel unschwer erkennen, dass sie Privatbesitz betreten, wozu sie - abgesehen von der durch den Eigentümer eingeräumte Befugnis - kein Recht hatten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei Ersitzung einer Dienstbarkeit schon die Mitteilung des Rechtsstandpunkts des grundbücherlichen Eigentümers den guten Glauben des Ersitzungsbesitzers zerstören kann (JBl 1978, 257; 5 Ob 2090/06f mwN; Mader/Janisch aaO § 1463 ABGB Rz 2). Als solche Mitteilung ist im vorliegenden Fall die Tafel zu verstehen, ergibt sich daraus doch in eindeutiger Weise der Rechtsstandpunkt des damaligen Grundeigentümers, den Benützern stehe kein Recht zu. Dass der damalige Grundeigentümer das Tor weiterhin offen stehen ließ und die Wegbenutzung nicht hinderte, tat seinem Rechtsstandpunkt keinen Abbruch.

Auch aus der Feststellung, die Hinweistafel sei von einem Teil der Bestandnehmer und sonstigen Nutzer „gar nicht registriert" und von einem anderen Teil „nicht ernst genommen" worden, ist für die Revisionswerber nichts zu gewinnen. Maßgeblich ist nämlich, ob ein durchschnittlicher Verkehrsteilnehmer die in seiner Ausübungshandlung liegende Rechtsverletzung erkennen hätte können (siehe Iro aaO 256). Dass dies auf „durchschnittliche" Benutzer des Zufahrtsweges ab dem Zeitpunkt des Aufstellens der Tafel zutrifft, liegt auf der Hand. Dass die Benutzer nach dem Aufstellen der Tafel erkennen mussten, es sei nicht nur der Durchgang, sondern auch die Durchfahrt ausschließlich in der vom Eigentümer gestatteten Weise erlaubt worden, bedarf keiner weiteren Begründung. Es genügt insoweit, auf die Ausführungen der Vorinstanzen zu verweisen.

War hier der gute Glaube der Beklagten noch vor Ablauf der Ersitzungszeit weggefallen, dann ist die Ersitzung einer Wegeservitut zugunsten des Landes Salzburg bzw der Beklagten zu verneinen.

4. § 523 ABGB räumt die Eigentumsfreiheitsklage gegen jeden ein, der sich unbefugterweise das Recht einer Dienstbarkeit anmaßt (Koch aaO § 523 ABGB Rz 7). Nach den hier maßgeblichen Feststellungen liegt diese Voraussetzung in Bezug auf das gesamte Klagebegehren vor. Aus diesen Gründen erweist sich sowohl die Revision der Beklagten als auch jene des auf Beklagtenseite beigetretenen Nebenintervenienten als nicht berechtigt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Streitgenossenzuschlag gebührt - wie schon das Berufungsgericht klarstellte - lediglich in Höhe von 45 %.