keine Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996 bis 2001

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der BW, vertreten durch die TPA Horwath Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung Gesellschaft m. b. H., 1020 Wien, Praterstraße 62 - 64, vom 24. September 2002 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 6/7/15 vom 18. September 2002 betreffend Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996 bis 2001 entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufungswerberin (Bw.) stellte während der Streitjahre Softwareprodukte her bzw. entwickelte Softwareprodukte weiter.

Mit Bescheid vom 18. September 2002 wies das Finanzamt die von der Bw. eingebrachten Anträge auf Vergütung entrichteter Energieabgaben für die Jahre 1996 bis 2001 ab.

Begründet wurde dies damit, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfGH 133.12.2001, B 2251/97, im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 8.11.2001, Rs C-143/99, Adria Wien Pipeline, ausgesprochen habe, dass die Energieabgabenvergütung eine verbotene Beihilfe darstelle, weil sie der EU - Kommission nicht notifiziert worden sei.

Nunmehr habe die Europäische Kommission mit Schreiben vom 23. Mai 2002, SG (2002) D/229928 unter dem Betreff: Staatliche Beihilfe Nr. NN 165/2001 - Österreich, das Energieabgabenvergütungsgesetz für den Zeitraum 1. Juni 1996 bis zum 31. Dezember 2001 als zulässige stattliche Beihilfe genehmigt. Damit sei für diesen Zeitraum das Energieabgabenvergütungsgesetz in der Fassung, wie es vom Nationalrat beschlossen worden sei (einschließlich der Einschränkung auf Produktionsbetriebe), anzuwenden.

Da der Schwerpunkt des Betriebes der Bw. nicht in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege, seien die Anträge auf Vergütung von Energieabgaben abzuweisen gewesen.

In der Berufung wird ausgeführt, dass gemäß § 2 Abs. Energieabgabenvergütungsgesetz ein Vergütungsanspruch nur für Betriebe bestehe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege. Diese Einschränkung verstoße gegen den verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitsgrundsatz, da es keine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von Produktions- und Nichtproduktionsbetrieben gebe.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 18. Dezember 2006 wies das Finanzamt die Berufung ebenfalls ab.

Dem Berufungsvorwurf, wonach die Einschränkung des Vergütungsanspruches auf Betriebe, deren Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege, gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße, hielt das Finanzamt das Urteil des Europäische Gerichtshofes vom 5.10.2006, RS C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH. u. a., entgegen.

Diesem zufolge müssten die nationalen Gerichten die Gemeinschaftsinteressen voll berücksichtigen und dürften keinerlei Maßnahme treffen, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfenempfänger führten. In diesem Sinne habe der Verwaltungsgerichtshof (mit Erkenntnis VwGH 20.11.2006, 2206/17/0167 und 0158) die in Streit stehende Frage zu Gunsten der Finanzverwaltung beantwortet.

Da der Fall der Bw. dem vom Verwaltungsgerichtshof in angesprochenen Erkenntnis entschiedenen gleichgelagert sei, erweise sich die Berufung nicht als begründet.

Im Vorlagebericht wird erneut vorgebracht, dass die Einschränkung des Energieabgabenvergütungsanspruches nach § 2 Abs. 1 des Energieabgabenvergütungsgesetzes auf Betriebe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege, gegen den verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitsgrundsatz verstoße.

Zudem habe die Bw. während des Streitzeitraumes Softwarprodukte produziert und weiterentwickelt und somit jedenfalls Wirtschaftsgüter hergestellt. Darüber hinaus sei dem in der Berufungsvorentscheidung zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofes zu entnehmen, dass während des Streitzeitraumes die Energieabgabenvergütung auch für Produktionsbetriebe eine verbotene Beihilfe dargestellt habe und dementsprechend gemeinschaftswidrig (gewesen) sei.

Wenn die Republik Österreich an Produktionsbetriebe bereits geleistete Energieabgabenvergütungen nicht zurückfordere, könne darin ebenfalls eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit erblickt werden.

Die Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996 bis 2001 sei demnach nach Ansicht der Bw. auch weiterhin weder am Boden des österreichischen Verfassungsrechtes noch des Gemeinschaftsrechtes zur Gänze geklärt, weswegen auch die Abweisung der Berufung der Bw. nicht rechtmäßig erfolgt sei.

Über die Berufung wurde erwogen:

Dem - auch in der Berufungsvorentscheidung angesprochenen - vom Europäischen Gerichtshof am 5. Oktober 2006 in der Rechtssache C - 368/04 (Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH u. a.) erlassenen Urteil, das auf Grund des vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss VwGH 12.8.2004, 2003/17/0001, 0025 und 0058 iS Energieabgabenvergütung gestellten Vorabentscheidungsersuchen ergangen ist, lässt sich Folgendes entnehmen:

"Entscheidungsgründe

1. Das Vorabentscheidungsersuchen (Anm.: des Verwaltungsgerichtshofes) betrifft die Auslegung des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG.

2. Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen von drei Rechtsstreitigkeiten zwischen erstens der Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (im Folgenden: TAL) und der Finanzlandesdirektion für Tirol, zweitens der Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (im Folgenden: Planai) und der Finanzlandesdirektion für Steiermark sowie drittens der Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (im Folgenden: Gerlitzen) und der Finanzlandesdirektion für Kärnten über die Vergütung von Energieabgaben.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3. Artikel 88 Absatz 3 EG bestimmt:

"Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Artikel 87 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat."

4. Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [88 EG] (ABl. L 83, S. 1) kodifiziert die von der Kommission entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelte Praxis auf dem Gebiet der Prüfung staatlicher Beihilfen. Gemäß ihrem Artikel 30 ist diese Verordnung am 16. April 1999 in Kraft getreten.

5. Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 lautet:

"In Negativentscheidungen hinsichtlich rechtswidriger Beihilfen entscheidet die Kommission, dass der betreffende Mitgliedstaat alle notwendigen Maßnahmen ergreift, um die Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern ... Die Kommission verlangt nicht die Rückforderung der Beihilfe, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde."

Nationales Recht

6. Anlässlich einer Steuerreform wurden von der Republik Österreich im Rahmen des Strukturanpassungsgesetzes 1996 vom 30. April 1996 (BGBl I 1996/201) folgende drei Gesetze gleichzeitig erlassen, veröffentlicht und in Kraft gesetzt:

- das Elektrizitätsabgabegesetz (im Folgenden: EAG),

- das Erdgasabgabegesetz (im Folgenden: EGAG),

- das Energieabgabenvergütungsgesetz (im Folgenden: EAVG).

7. Das EAG sieht eine Besteuerung der Lieferung und des Verbrauchs elektrischer Energie vor. Nach § 6 Absatz 3 EAG wälzt der Lieferer der Elektrizität die Abgabe auf den Empfänger ab.

8. Das EGAG enthält entsprechende Vorschriften für die Lieferung und den Verbrauch von Erdgas.

9. Das EAVG sieht eine teilweise Vergütung der nach dem EAG und dem EGAG auf elektrische Energie und Erdgas erhobenen Energieabgaben vor. Nach § 1 Absatz 1 EAVG sind diese Abgaben auf Antrag insoweit zu vergüten, als sie insgesamt 0,35 % des Nettoproduktionswerts des Energieverbrauchers übersteigen. Der Vergütungsbetrag wird abzüglich eines Selbstbehalts von höchstens 5 000 ATS (363 Euro) gutgeschrieben.

10. Nach § 2 Absatz 1 EAVG in der durch das Abgabenänderungsgesetz 1996 vom 30. Dezember 1996 (BGBl I 1996/797) geänderten Fassung haben jedoch nur solche Unternehmen einen Anspruch auf Energieabgabenvergütung, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern besteht.

Vorgeschichte der Ausgangsverfahren

11. Der mit Beschwerden von Unternehmen, deren Schwerpunkt nicht in der Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern besteht, wegen der Ablehnung der Vergütung von Energieabgaben befasste Verfassungsgerichtshof warf die Frage auf, ob es sich bei den Bestimmungen des EAVG um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG handelte, und legte dem Gerichtshof entsprechende Fragen zur Vorabentscheidung vor.

12. Dieser erkannte im Urteil vom 8. November 2001 in der Rechtssache C-143/99 (Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Slg. 2001, I-8365) u. a. für Recht:

"Nationale Maßnahmen, die eine teilweise Vergütung von Energieabgaben auf Erdgas und elektrische Energie nur für Unternehmen vorsehen, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Güter besteht, sind als staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels [87 EG] anzusehen."

13. Der Verfassungsgerichtshof hob nach diesem Urteil des Gerichtshofes mit Erkenntnis vom 13. Dezember 2001 (B 2251/97, Slg 15450) den Bescheid auf, mit dem die nationale Behörde eine teilweise Vergütung der auf elektrische Energie erhobenen Abgaben abgelehnt hatte.

14. Er stellte fest, die betroffene Verwaltung habe die Verweigerung der Energieabgabenvergütung gegenüber Unternehmen, deren Schwerpunkt nicht in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht, nicht auf § 2 Absatz 1 EAVG stützen dürfen, weil die Kommission nicht über das EAVG unterrichtet worden sei. Die betroffene Verwaltung habe mit ihrer Weigerung gegen das in Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG festgelegte unmittelbar geltende Verbot verstoßen. Eine derartige rechtswidrige Gesetzesanwendung sei einer Gesetzlosigkeit gleichzuhalten und verletze daher das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz.

15. Der Verfassungsgerichtshof stützte seine Entscheidung auf die in Randnummer 27 des Urteils Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke angesprochene Verpflichtung der nationalen Gerichte, zugunsten der Einzelnen entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Bestimmung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen gewährt wurden, zu ziehen.

16. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 forderte die Kommission die österreichischen Behörden auf, ihr Informationen über das EAVG zu übermitteln. Sie erließ nach einem Schriftwechsel und einigen Konsultationen am 22. Mai 2002 die Entscheidung C(2002) 1890 fin über die staatliche Beihilfe Nr. NN 165/2001 (ABl. C 164, S. 4, im Folgenden: Entscheidung vom 22. Mai 2002). Nachdem das österreichische Gesetz später geändert worden war, erklärte die Kommission, dass sie die Beihilfe im Hinblick auf die Zeit vom 1. Juni 1996 bis 31. Dezember 2001 prüfe. Der verfügende Teil der Entscheidung lautet:

"Die Kommission bedauert, dass Österreich die Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag gewährt hat.

Sie stellt jedoch auf Grund der vorstehenden Würdigung fest, dass die Beihilfe mit Artikel 87 Absatz 3 lit c des EG-Vertrags und Artikel 4 Buchstabe c des EGKS-Vertrags vereinbar ist."

17. Um dem Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke nachzukommen, änderte die Republik Österreich das EAVG 1996 durch das Bundesgesetz Nr. 158/2002, dessen Artikel 6 bestimmt, dass ab dem 1. Jänner 2002 für alle Betriebe ein Anspruch auf Vergütung der Energieabgaben auf Erdgas und elektrische Energie insoweit besteht, als diese insgesamt 0,35 % des Nettoproduktionswerts übersteigen.

18. In der Entscheidung 2005/565/EG vom 9. März 2004 über eine durch Österreich angewendete Beihilferegelung betreffend die Energieabgabenvergütung auf Erdgas und Elektrizität in den Jahren 2002 und 2003 (ABl. 2005, L 190, S. 13) vertrat die Kommission die Auffassung, die Verwendung des Schwellenwerts von 0,35 % des Nettoproduktionswerts begünstige energieintensive Unternehmen. Was die Unternehmen angehe, auf die das EAVG bis zum 31. Dezember 2001 nicht anwendbar gewesen sei, sei die Beihilferegelung mit dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen sowie mit den übrigen in Artikel 87 Absätze 2 und 3 EG vorgesehenen Ausnahmen nicht vereinbar. Zu dem gleichen Ergebnis gelangte die Kommission in Bezug auf eine andere Bestimmung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Umweltschutzbeihilfen im Zusammenhang mit Unternehmen, auf die das EAVG bereits vor dem 31. Dezember 2001 anwendbar war.

19. Unter Berücksichtigung dessen, dass der Wortlaut der Antwort des Gerichtshofes auf die zweite Frage im Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke dazu geführt haben könnte, dass einige Beihilfeempfänger in gutem Glauben davon ausgingen, dass die vor einem nationalen Richter besprochenen streitigen innerstaatlichen Maßnahmen aufhören würden, selektiv zu sein, und daher nicht mehr eine staatliche Beihilfe darstellen würden, sofern ihre Begünstigung auf andere Sektoren als den der Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern ausgedehnt werden würde, gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass im vorliegenden Fall eine Rückforderung gegen das Prinzip des Vertrauensschutzes verstoßen würde und im Einklang mit Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/1999 nicht verlangt werden sollte.

20. Auf die vom Gerichtshof im schriftlichen Verfahren in der vorliegenden Rechtssache gestellte Frage betreffend die Nichtberücksichtigung des Schwellenwerts von 0,35 % in der Entscheidung vom 22. Mai 2002 hat die Kommission auf den dritten Absatz des Punktes 3 dieser Entscheidung hingewiesen, der wie folgt lautet:

"Die Kommission merkt an, dass die Selektivität bereits durch die Einschränkung der Begünstigung auf Unternehmen bewirkt wird, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht. Die Kommission beurteilt deswegen nicht, ob andere Elemente der nationalen Maßnahme, wie insbesondere der Schwellenwert von 0,35 %, die Maßnahme ebenfalls selektiv machen."

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

21. Die erste Beschwerdeführerin in den Ausgangsverfahren, TAL, befasst sich insbesondere mit dem Bau und dem Betrieb von Ölleitungen. Sie hatte beim Verfassungsgerichtshof drei Entscheidungen der Finanzlandesdirektion für Tirol angefochten, mit denen diese die Berufungen wegen der verweigerten Vergütung der Energieabgaben für die Jahre 1996, 1997 und 1998 abgewiesen hatte. Der Verfassungsgerichtshof hob die Entscheidungen mit drei Erkenntnissen vom 13. Dezember 2001 auf, wobei er in der Begründung auf das Erkenntnis B 2251/97 verwies, das er am selben Tag aufgrund des Urteils Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke erlassen hatte.

22. Die Finanzlandesdirektion für Tirol erließ am 15. November 2002 eine neue Entscheidung über die drei Berufungen. Sie stellte unter Hinweis darauf, dass mit der Entscheidung der Kommission vom 22. Mai 2002, mit der die Beihilfen für mit dem EG-Vertrag vereinbar erklärt worden seien, fest, dass eine neue sachliche und rechtliche Situation eingetreten sei, so dass sie nicht mehr an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes gebunden sei, und wies die Berufungen ab. Gegen letztere Entscheidung legte TAL beim vorlegenden Gericht Beschwerde ein.

23. Die zweite Beschwerdeführerin in den Ausgangsverfahren, Planai, ist ein Seilbahnunternehmen. Sie hatte eine von der Finanzlandesdirektion für Steiermark erlassene Entscheidung beim Verfassungsgerichtshof angefochten, mit der eine Vergütung der Energieabgaben für die Jahre 1996 und 1997 verweigert wurde. Der Verfassungsgerichtshof hob die Entscheidung mit Erkenntnis vom 13. Dezember 2001 auf und verwies in seiner Begründung auf das erwähnte Erkenntnis B 2251/97.

24. Im Anschluss an diese Aufhebung erließ die Finanzlandesdirektion für Steiermark am 17. Juli 2002 eine neue Entscheidung. Sie berücksichtigte die Entscheidung der Kommission vom 22. Mai 2002, mit der diese die Beihilfen für mit dem EG-Vertrag vereinbar erklärt hatte, und hob hervor, dass diese Entscheidung auf den vom ursprünglichen Antrag betroffenen Zeitraum zurückwirke. Sie wies die Berufung daher ab.

25. Planai brachte Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof ein. Diese wurde jedoch mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2002 (B 1348/02, Slg. 16771) mit der Begründung zurückgewiesen, dass kein offensichtlicher Rechtsfehler vorliege, über den der Verfassungsgerichtshof zu entscheiden befugt wäre. In der Begründung führte der Verfassungsgerichtshof u. a. aus:

"Seit der Entscheidung der Kommission vom 22. Mai 2002 kann der Verfassungsgerichtshof davon ausgehen, dass der Anwendung des § 2 Abs. 1 EAVG das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG (ex-Art. 93 Abs. 3 EG-Vertrag) jedenfalls nicht mehr in offenkundiger Weise entgegensteht. Daher durfte auch die belangte Behörde diese Bestimmung denkmöglicherweise anwenden.

Die Frage, ob die Kommission - wie die Beschwerde behauptet - bei ihrer Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen hat, hätte der Verfassungsgerichtshof nur aufzugreifen, wenn der Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht offenkundig wäre, also ohne weitere Überlegungen festgestellt werden könnte ... oder aus verfassungsrechtlicher Sicht aufzugreifen wäre. Dies ist jedoch - selbst vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 21. November 1991 in der Rechtssache C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und [Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Slg. 1991, I-5505], das sich zwar mit der Frage der Auswirkungen der Unterlassung der Notifikation, aber nicht mit der Frage der Zulässigkeit einer ausdrücklich rückwirkenden Beihilfengenehmigung durch die Kommission beschäftigt hat - nicht der Fall."

26. Auf Antrag von Planai verwies der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

27. Die dritte Beschwerdeführerin in den Ausgangsverfahren, Gerlitzen, ist ebenfalls ein Seilbahnunternehmen. Sie hatte die Entscheidung der Finanzlandesdirektion für Kärnten vom 29. Oktober 2002, mit der diese die gegen die verweigerte Vergütung der Energieabgaben für die Jahre 1999 bis 2001 eingelegte Berufung zurückgewiesen hatte, beim Verfassungsgerichtshof angefochten. Mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2002 wurde diese Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung des erwähnten Erkenntnisses vom selben Tag in der Rechtssache B 1348/02 zurückgewiesen. Der Verfassungsgerichtshof verwies die Beschwerde auf Antrag von Gerlitzen an den Verwaltungsgerichtshof.

28. Der Verwaltungsgerichtshof fragt zum einen, welche Folgen die Entscheidung vom 22. Mai 2002 für die von den drei Beschwerdeführerinnen in den Ausgangsverfahren eingelegten Beschwerden habe, da diese Entscheidung sich ausdrücklich auf einen Zeitraum vor ihrem Erlass beziehe, und zum anderen, ob das in Artikel 88 Absatz 3 EG für Beihilfen vorgesehene Durchführungsverbot nach dieser Entscheidung noch zu berücksichtigen sei.

29. Er wirft auch die Frage auf, ob der Zeitpunkt, zu dem die jeweiligen Vergütungsanträge gestellt wurden, und der Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidungen der Verwaltungsbehörde über diese Anträge in diesem Zusammenhang von Bedeutung sind. Die ersten beiden Beschwerdeführerinnen in den Ausgangsverfahren hätten ihre Anträge nämlich vor der Entscheidung vom 22. Mai 2002 gestellt, während die dritte Beschwerdeführerin ihren Antrag erst nach dieser Entscheidung gestellt habe.

30. Das Urteil vom 21. Oktober 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-261/01 und C-262/01 (Van Calster u. a., Slg. 2003, I-12249, Randnrn. 53 ff. und 73) könnte nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes so verstanden werden, dass eine unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG durchgeführte Beihilferegelung nicht durch eine Entscheidung der Kommission rechtmäßig werden kann.

31. Der Sachverhalt in der Rechtssache, die zum Urteil Van Calster geführt habe, unterscheide sich jedoch von dem Sachverhalt, der den Ausgangsverfahren zugrunde liege. Erstens ergebe sich der Beihilfecharakter in diesen aus dem Umstand, dass eine Rückvergütung selektiv gewährt werde, so dass die Gewährung der Rückvergütung auch an die von der nationalen Norm nicht begünstigten Unternehmen zum Zweck der Herstellung eines gemeinschaftsrechtskonformen Zustands nur eine der Möglichkeiten zur Vermeidung des Vorliegens einer unzulässigen Beihilfe oder zur Beachtung des Durchführungsverbotes darstelle. Ferner betreffe das Urteil in der Rechtssache Van Calster u. a. einen Fall, in dem die Verordnung Nr. 659/1999 noch nicht anwendbar gewesen sei. Schließlich sei in der Rechtssache Van Calster u. a. die vom belgischen Gesetzgeber letztlich angeordnete Rückwirkung der Norm im Verfahren vor der Kommission nicht offen gelegt worden, während in den vorliegenden Fällen die Kommission die Prüfung bewusst für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vorgenommen und die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ausgesprochen habe.

32. Unter diesen Umständen hat der Verwaltungsgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Steht das Durchführungsverbot gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG auch dann der Anwendung einer innerstaatlichen gesetzlichen Bestimmung entgegen, die Betriebe, deren Schwerpunkt nicht nachweislich in der Herstellung körperlicher Güter besteht, von der Vergütung von Energieabgaben ausschließt und daher als Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG zu qualifizieren ist, aber der Kommission vor dem innerstaatlichen Inkrafttreten der Regelung nicht notifiziert wurde, wenn die Kommission gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum festgestellt hat und sich der Erstattungsantrag auf für diesen Zeitraum zu entrichtende Abgaben bezieht?

2. Bei Bejahung der ersten Frage:

Erfordert das Durchführungsverbot in einem derartigen Fall die Vergütung auch in jenen Fällen, in denen die Anträge der Dienstleistungsbetriebe nach der Erlassung der Entscheidung der Kommission für Bemessungszeiträume vor diesem Zeitpunkt gestellt wurden?

Zu den Vorlagefragen

33. Mit seinen Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob erstens Artikel 88 Absatz 3 EG die nationalen Gerichte verpflichtet, ein Gesetz außer Anwendung zu lassen, das bestimmte Betriebe von der teilweisen Vergütung von Energieabgaben - eine Maßnahme, die eine staatliche Beihilfe darstellen kann und die nicht notifiziert wurde - ausschließt, auch wenn die Kommission bezogen auf den Zeitraum, für den die Erstattung beantragt wurde, gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt hat. In diesem Zusammenhang fragt das vorlegende Gericht zweitens, ob dem Zeitpunkt, zu dem ein Betrieb einen Erstattungsantrag gestellt hat, Bedeutung zukommt.

34. Vorab ist - in Beantwortung einer vom vorlegenden Gericht im Text seiner Entscheidung gestellten Frage - darauf hinzuweisen, dass, soweit die Verordnung Nr. 659/1999 Vorschriften verfahrensrechtlicher Art enthält, diese auf alle staatliche Beihilfen betreffenden Verwaltungsverfahren anwendbar sind, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 659/1999, d. h. am 16. April 1999, bei der Kommission anhängig waren (Urteil vom 6. Oktober 2005 in der Rechtssache C-276/03 P, Scott/Kommission, Slg. 2005, I-8437, mit dem das Urteil des Gerichts vom 10. April 2003 in der Rechtssache T-366/00, Scott/Kommission, Slg. 2003, II-1763, Randnr. 52, implizit bestätigt wurde).

35. Wie sich indessen aus der zweiten Begründungserwägung und den Vorschriften der Verordnung Nr. 659/1999 insgesamt ergibt, kodifiziert und verstärkt diese die Praxis der Kommission auf dem Gebiet der Prüfung staatlicher Beihilfen und enthält keine Vorschrift über die Befugnisse und Verpflichtungen der nationalen Gerichte, für die weiter die Bestimmungen des EG-Vertrags in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof gelten.

36. Hierzu ist erstens festzustellen, dass die Durchführung des Systems der Kontrolle staatlicher Beihilfen, wie es sich aus Artikel 88 EG und der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, zum einen der Kommission und zum anderen den nationalen Gerichten obliegt.

37. Im Rahmen der Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus den Artikeln 87 EG und 88 EG fallen den nationalen Gerichten und der Kommission einander ergänzende und unterschiedliche Rollen zu (vgl. Urteil vom 11. Juli 1996 in der Rechtssache C-39/94, SFEI u. a., Slg. 1996, I-3547, Randnr. 41, und Urteil Van Calster u. a., Randnr. 74).

38. Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt ausschließlich die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle der Gemeinschaftsgerichte unterliegt, wachen die nationalen Gerichte über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Artikel 88 Absatz 3 EG, staatliche Beihilfen der Kommission im Voraus zu melden (Urteil Van Calster u. a., Randnr. 75).

39. Um feststellen zu können, ob eine staatliche Maßnahme unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG eingeführt wurde, kann es für ein nationales Gericht erforderlich werden, den Beihilfebegriff nach Artikel 87 Absatz 1 EG auszulegen (Urteil vom 15. Juli 2004 in der Rechtssache C-345/02, Pearle u. a., Slg. 2004, I-7139, Randnr. 31). Es muss insbesondere prüfen, ob die fragliche Maßnahme einen Vorteil darstellt und ob sie selektiv ist, d. h. ob sie bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeuger im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG begünstigt.

40. Zweitens ist daran zu erinnern, dass eine Beihilfemaßnahme im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG, die unter Verstoß gegen die sich aus Artikel 88 Absatz 3 EG ergebenden Verpflichtungen durchgeführt wird, rechtswidrig ist (vgl. Urteil Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Randnr. 17, und Urteil vom 27. Oktober 2005 in den verbundenen Rechtssachen C-266/04 bis C-270/04, C-276/04 und C-321/04 bis C-325/04, Distribution Casino France u. a., Slg. 2005, I-9481, Randnr. 30; vgl. auch die Definition der rechtswidrigen Beihilfe in Artikel 1 Buchstabe f der Verordnung Nr. 659/1999).

41. Eine Entscheidung der Kommission, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, hat nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge, da sie andernfalls die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Interessen der Einzelnen, deren Wahrung Aufgabe der nationalen Gerichte ist, verletzen würde. Jede andere Auslegung würde die Missachtung dieser Vorschrift durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. Urteile Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Randnr. 16, und Van Calster u. a., Randnr. 63).

42. Wenn nämlich - wie der Generalanwalt in Nummer 50 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat - bei einem bestimmten Beihilfeplan, unabhängig davon, ob er mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, die Nichteinhaltung von Artikel 88 Absatz 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten - und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission -, erheblich gemindert.

43. Insoweit ist es nicht von Bedeutung, wenn es in einer Entscheidung der Kommission heißt, dass diese ihrer Beurteilung der fraglichen Beihilfe einen vor dem Erlass dieser Entscheidung liegenden Zeitraum zugrunde lege, wie dies bei der Entscheidung vom 22. Mai 2002, um die es in den Ausgangsverfahren geht, der Fall ist.

44. Was die nationalen Gerichte angeht, haben diese, wie in Randnummer 38 dieses Urteils festgestellt, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung von Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission, mit der diese genehmigt werden, verletzen.

45. Insoweit sind mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Regelung die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung des Verfahrens für die Klagen, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, Sache der nationalen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten; dabei dürfen freilich diese Bedingungen nicht weniger günstig sein als diejenigen, die Rechte betreffen, die ihren Ursprung in der innerstaatlichen Rechtsordnung haben (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. Urteile vom 12. September 2006 in der Rechtssache C-300/04, Eman und Sevinger, Slg. 2006, I-0000, Randnr. 67, und vom 19. September 2006 in den verbundenen Rechtssachen C-392/04 und C-422/04, i-21 Germany und Arcor, Slg. 2006, I-0000, Randnr. 57).

46. Je nach der Art der nach nationalem Recht vorgesehenen Rechtsbehelfe kann bei einem nationalen Gericht daher ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wie die Aussetzung der betreffenden Maßnahmen gestellt werden, um die Interessen der Beteiligten zu schützen und insbesondere die von der durch die Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufenen Wettbewerbsverzerrung Betroffenen zu schützen (vgl. Urteil SFEI u. a., Randnr. 52).

47. Der Gerichtshof hat im Übrigen für Recht erkannt, dass die nationalen Gerichte für den Einzelnen, der den Verstoß gegen die Anmeldepflicht geltend machen kann, sicherstellen müssen, dass daraus entsprechend ihrem nationalem Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Bestimmung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen gewährten wurden, gezogen werden (Urteile Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Randnr. 12, Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Randnrn. 26 f., und Van Calster u. a., Randnr. 64, sowie Urteil vom 21. Juli 2005 in der Rechtssache C-71/04, Xunta de Galicia, Slg. 2005, I-7419, Randnr. 50).

48. Bei seiner Entscheidung muss das nationale Gericht die Interessen des Einzelnen schützen. Hierbei muss es jedoch auch das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen (vgl. entsprechend Urteil vom 20. September 1990 in der Rechtssache C-5/89, Kommission/Deutschland, Slg. 1990, I-3437, Randnr. 19).

49. Bei einer teilweisen Erstattung einer Abgabe, die eine rechtswidrige Beihilfemaßnahme darstellt, da sie unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht gewährt wurde, wäre es nicht mit dem Gemeinschaftsinteresse vereinbar, eine solche Erstattung zu Gunsten anderer Betriebe anzuordnen, wenn eine solche Entscheidung zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führt und damit die Wirkungen dieser Beihilfe verstärkt, statt sie zu beseitigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juni 2006 in den verbundenen Rechtssachen C-393/04 und C-41/05, Air Liquide Industries Belgium, Slg. 2006, I-0000, Randnr. 45).

50. Wie nämlich der Generalanwalt in Nummer 74 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, müssen die nationalen Gerichte darauf achten, dass sie sicherstellen, dass die von ihnen angeordneten Abhilfemaßnahmen so geartet sind, dass sie die Wirkungen der unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG gewährten Beihilfe tatsächlich beseitigen, und sie dürfen diese Beihilfe nicht nur einem weiteren Kreis von Empfängern zugänglich machen.

51. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die in den Ausgangsverfahren gestellten Anträge auf Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe, d. h. die teilweise Vergütung von Energieabgaben, Anträgen auf teilweise Befreiung von der Zahlung dieser Abgaben gleichgestellt werden können. Wie sich jedoch aus der Rechtsprechung ergibt, können die Schuldner einer Abgabe sich nicht darauf berufen, dass die Befreiung anderer Unternehmen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung dieser Abgabe zu entziehen (vgl. Urteile vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-390/98, Banks, Slg. 2001, I-6117, Randnr. 80, und vom 13. Juni 2002 in den verbundenen Rechtssachen C-430/99 und C-431/99, Sea-Land Service und Nedlloyd Lijnen, Slg. 2002, I-5235, Randnr. 47, sowie die Urteile Distribution Casino France u. a., Randnr. 42, und Air Liquide Industries Belgium, Randnr. 43).

52. Da das vorlegende Gericht die angefochtene Maßnahme prüfen musste, um festzustellen, ob sie dem Begriff der Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG entsprach, müsste es grundsätzlich über die Anhaltspunkte verfügen, die es ihm erlauben, zu beurteilen, ob die Maßnahme, die es treffen möchte, den Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet, indem sie die Auswirkungen der Beihilfe auf die Konkurrenten der begünstigten Unternehmen neutralisiert; hierbei muss es aber das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen und vermeiden, dass eine Maßnahme getroffen wird, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde.

53. Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts betrifft eine Situation, in der, wie in dem Ausgangsrechtsstreit zwischen Gerlitzen und der Finanzlandesdirektion für Kärnten, ein Antrag auf teilweise Vergütung einer Energieabgabe - eine rechtswidrige, weil nicht angemeldete Beihilfemaßnahme - gestellt wurde, nachdem die Entscheidung der Kommission, mit der diese Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde, ergangen war.

54. Wie bereits in den Randnummern 41 und 42 dieses Urteils ausgeführt, hat die Entscheidung vom 22. Mai 2002, mit der eine Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nicht die Heilung der Maßnahmen zur Durchführung dieser Beihilfe zur Folge, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses wegen Verstoßes gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ungültig waren.

55. Folglich ist es unerheblich, ob ein Antrag vor oder nach dem Erlass der Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, gestellt wird, da dieser Antrag die rechtswidrige Situation betrifft, die sich aus der unterbliebenen Anmeldung ergibt.

56. Entsprechend den Möglichkeiten des nationalen Rechts und den darin vorgesehenen Rechtsbehelfen kann ein nationales Gericht somit je nach Einzelfall veranlasst sein, die Wiedereinziehung einer rechtswidrigen Beihilfe bei ihren Empfängern anzuordnen, selbst wenn diese später von der Kommission für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt wurde. Ebenso kann es gehalten sein, über einen Antrag auf Ersatz des durch die Rechtswidrigkeit der Beihilfemaßnahme verursachten Schadens zu entscheiden.

57. Hierbei muss das nationale Gericht sich bemühen, die Interessen des Einzelnen zu schützen, dabei aber das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen und vermeiden, eine Maßnahme zu treffen, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde.

58. Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG dahin auszulegen ist, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung der Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission, mit der diese genehmigt werden, verletzen. Hierbei müssen sie das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen und dürfen keine Maßnahme treffen, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde.

59. Da eine Entscheidung der Kommission, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge hat, ist es unerheblich, ob ein Antrag vor oder nach dem Erlass der Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, gestellt wird, da dieser Antrag die rechtswidrige Situation betrifft, die sich aus der unterbliebenen Anmeldung ergibt.

Kosten

60. Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in den bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Tenor

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG ist dahin auszulegen, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung der Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, mit der diese genehmigt werden, verletzen. Hierbei müssen sie das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen und dürfen keine Maßnahme treffen, die lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde.

Da eine Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge hat, ist es unerheblich, ob ein Antrag vor oder nach dem Erlass der Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, gestellt wird, da dieser Antrag die rechtswidrige Situation betrifft, die sich aus der unterbliebenen Anmeldung ergibt."

Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes entsprechend wies der Verwaltungsgerichtshof in der Folge die von Dienstleistern wegen Nichtzuerkennung der Energieabgabenvergütung erhobenen Beschwerden mit Erkenntnis VwGH 20.11.2006, 2006/17/0157-24 und 0158 ab.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof, da das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Recht vorgehe, von der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes durch den Europäischen Gerichtshof auszugehen habe und demnach keine Entscheidung treffen dürfe, die rechtswidrigerweise zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfenempfänger führen würde.

Mit Erkenntnis VwGH 8. 1.2007, 2002/17/0356, wies der Verwaltungsgerichtshof eine Beschwerde, in der die Rechtswidrigkeit des die Energieabgabenvergütung verweigernden Bescheides der belangten Behörde durch Nichtanerkennung des Betriebes der beschwerdeführenden Partei als Betrieb, dessen Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege, geltend gemacht wurde, ebenfalls als unbegründet ab.

Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, dass der EuGH nach dem obdargestellten Urteil (RdNr. 41) die teilweise Erstattung von Energieabgaben als verbotene Beihilfenmaßnahme ansehe. Demnach ergebe sich aus der Verpflichtung zur weiteren Beachtung des Durchführungsverbotes, dass auch Anträgen von Betrieben, die nach der innerstaatlichen Regelungen Anspruch auf die Erstattung hätten, nicht statt zu geben wäre.

Dementsprechend folgerte der Gerichtshof, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Energieabgabenvergütung selbst dann nicht statt zu geben gewesen wäre, wenn der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit auf dem Gebiet der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter gelegen gewesen wäre.

Nach der aufgezeigten (Gemeinschafts-)Rechtslage stellt die von Österreich eingeführte (teilweise) Vergütung von Energieabgaben (§ 2 Abs. 1 des Energieabgabenvergütungsgesetzes in seiner Stammfassung nach dem Strukturanpassungsgesetz BGBl. Nr. 201/1996, bzw. in seiner Fassung nach dem Bundesgesetz Nr. 797/1996, welche bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 unverändert in Kraft geblieben ist, vgl. BGBl. Nr. I 158/2002) sohin jedenfalls (sowohl für Produktions- als auch für Dienstleistungsbetriebe) eine rechtswidrige - weil nicht angemeldete - Beihilfenmaßnahme dar (siehe RZ. 53 und RZ. 59 des Urteiles des EuGH).

Nach all dem ist sohin die Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996 bis 2001 gemeinschaftsrechtlich geklärt und war sohin auch die vorliegende Berufung als unbegründet abzuweisen.

Klagenfurt, am 13. Juni 2007

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