Vermietung von vier Wohnungen Einkunftsquelle?

Entscheidungstext

BESCHLUSS

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Rudolf Wanke im Beschwerdeverfahren betreffend die als Beschwerde weiterwirkende Berufung des ***1***-***2*** ***3***, ***4***, ***5***, vertreten durch Koll & Partner Steuerberatungs- und Wirtschaftstreuhand GmbH, 2000 Stockerau, Sparkassaplatz 1, a) vom 26.6.2012 gegen die Bescheide des Finanzamts Hollabrunn Korneuburg Tulln, 2100 Korneuburg, Laaerstraße 13, vom 12.4.2012 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 und vom 16.4.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2010; b) vom 20.12.2012 gegen den Bescheid dieses Finanzamts vom 14.11.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2011, alle zur Steuernummer 022 ***6***, beschlossen:

I. Die als Beschwerden weiterwirkenden Berufungen werden gemäß § 261 Abs. 1 BAO als gegenstandslos erklärt.

Die Beschwerdeverfahren werden eingestellt.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG und Art. 133 Abs. 9 B-VG i. V. m. § 25a VwGG eine (ordentliche) Revision nicht zulässig.

Begründung

Angefochtene Bescheide

Das Finanzamt erließ gegenüber dem Berufungswerber (Bw) und nunmehrigen Beschwerdeführer (Bf) ***1***-***2*** ***3*** folgende Bescheide, die Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind:

Einkommensteuerbescheid für Jahr 2004 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 61.385,46 € die Einkommensteuer mit 30,20 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von -2,76 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 59.828,47 € die Einkommensteuer mit -1.061,58 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von -2.173,05 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 64.496,94 € die Einkommensteuer mit 233,79 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von -1.026,77 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2007 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2007 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 71.699,26 € die Einkommensteuer mit 2.572,70 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von 2.590,88 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2008 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2008 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 62.522,28 € die Einkommensteuer mit -3.284,66 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von -6.646,63 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 12.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 12.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 60.462,53 € die Einkommensteuer mit 1.251,47 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von 6.897,51 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 vom 16.4.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 vom 16.4.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 63.544,59 € die Einkommensteuer mit 15.891,73 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von 1.803,74 € ausging.

Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2011 vom 14.11.2012

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2011 vom 14.11.2012 setzte das Finanzamt ausgehend von einem Einkommen von 42.129,60 € die Einkommensteuer mit 6.495,00 € fest, wobei es von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von 8.991,13 € ausging.

Zur Begründung wurde auf die Begründung hinsichtlich der Einkommensteuerbescheide 2004 - 2010 verwiesen.

Bescheidbegründung

Die Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2010 wurden mit gesonderter Begründung vom 11.4.2012 (zugestellt am 19.4.2012) wie folgt begründet:

Die Vermietung des Objekts ***7***, ***8*** wird ab Beginn 2004 als steuerlich unbeachtliche Liebhabereibetätigung gem. § 1(1) LVO eingestuft. Die geltend gemachten Verluste 2004 bis 2010 werden nicht anerkannt.

Nur eine Betätigung, die objektiv geeignet ist, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss abzuwerfen, ist als steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen. Ob eine solche vorliegt, ist für die Streitjahre nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über das Vorliegen von Einkünften, über die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und über die Erlassung vorläufiger Bescheide - Liebhabereiverordnung, BGBI. Nr. 1993/33 - zu beantworten.

Die Liebhabereiverordnung unterscheidet dabei Betätigungen mit Einkunftsquellenvermutung (§ 1 Abs. 1 leg . cit.), das sind solche, die durch die Absicht veranlasst sind, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und nicht unter Abs. 2 fallen, und Betätigungen mit Liebhabereivermutung (§ 1 Abs. 2 leg. cit.). Liebhaberei ist gem. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO II auch zu vermuten, wenn Verluste aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohnungen mit qualifizierten Nutzungsrecht entstehen.

Diese Annahme von Liebhaberei kann nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 leg. cit. ausgeschlossen sein, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt.

Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird.

Als Zeitraum, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn erzielt werden muss, gilt bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 leg. cit. ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Dieser Zeitraum stimmt überein mit dem vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis des verstärkten Senates VwGH 03.07.1996, 93/13/0241, als absehbar erkannten Zeitraum und entspricht bei einer Vermietungstätigkeit jener Zeitspanne, die zum getätigten Mitteleinsatz in einer nach der Verkehrsauffassung vernünftigen, üblichen Relation steht.

Ob eine Tätigkeit objektiv geeignet ist, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten abzuwerfen, ist unabhängig von der Art der Betätigung anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren. Eine solche Prognoserechnung muss plausibel und nachvollziehbar sein (VwGH 28.03.2000, 98/14/0217). Folgende Mindestanforderungen sind laut Verwaltungsgerichtshof an eine Prognoserechnung zu stellen:

Die zwingende Miteinbeziehung aller Jahre der Betätigung, die Einbeziehung von Instandsetzungen nach einem angemessenen Zeitraum, die Orientierung an den tatsächlichen Verhältnissen, die Beurteilung der Plausibilität anhand nachfolgend eingetretener Umstände sowie das vollständige Ersetzen einer früheren Prognose durch eine später vorgelegte Prognose.

Daneben sind in einer Prognoserechnung jedenfalls auch die Geldentwicklung, das Mietausfallswagnis, mögliche Betriebskostensteigerungen, die künftige Höhe der Kreditzinsen, z.B. bei späterer als geplanter Teilrückzahlung, und ein allfälliges Fremdwährungsrisiko zu berücksichtigen (vgl. Renner, UFS aktuell 2004, 112 ff., UFS RV/3211-W/02).

Große Aussagekraft hinsichtlich der Plausibilität der Prognoserechnung kommt somit auch der Gegenüberstellung der prognostizierten Erträge mit den tatsächlich erzielten zu. Das heißt aber nicht, dass mit dem tatsächlichen Nichterreichen des prognostizierten Gesamtgewinnes/Gesamtüberschusses eo ipso Liebhaberei unterstellt werden könnte.

Nach herrschender Rechtsmeinung fällt bereits eine Überlassung von Gebäuden ab drei Wohneinheiten grundsätzlich unter § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Abs. 3 LVO ("große Vermietung") (vgl. ~ zB. Doralt/Renner, EStG⁸, § 2 (LVO) Tz 505; Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 159).

Nach Auffassung des Finanzamtes ist somit auch die verfahrensgegenständliche Vermietungstätigkeit - betreffend ein Gebäude mit fünf Wohnungen, welches nach Art und Umfang näher bei der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden als bei der Bewirtschaftung eines Wirtschaftsgutes ist - iSd § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Abs. 3 LVO zu betrachten.

Gemäß § 2 Abs. 3 LVO gilt als absehbarer Zeitraum, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss geplant ist, 25 Jahre ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).

Nach dem Akteninhalt bzw. der vom Abgabepflichtigen vorgelegten Prognoserechnung vom 20.01.2006 hätte die Vermietung der Wohnungen im Objekt ***8*** 8 seit 2003 geringe Überschüsse erzielen sollen (in Euro):

Tatsächlich wurde aus der Vermietung ein negativer Überschuss von € -64.814,01 erzielt. Demgegenüber sollte nach der Prognoserechnung im selben Zeitraum 2004 bis 2010 ein Überschuss von € 36.443 erzielt werden. Diese eklatante Differenz zwischen dem prognostizierten und dem tatsächlich erzielten Ergebnis ist zunächst auf stark voneinander abweichende Ansätze bei den Abschreibungen (z.B. 2005 € 961,- lt. Prognose gegenüber erklärten € 6.465,56) zurückzuführen.

Die Betriebskosten (z.B. 2005 € in der Höhe von € 6.465,56) blieben in der Prognoserechnung gänzlich unberücksichtigt.

Weiters wurden die Zinsen z.B. 2005 in der Prognoserechnung mit € 0,- angesetzt, obwohl sie tatsächlich € 462,88 ausmachten.

Die Instandhaltung 2005 in der Höhe von € 5.621,04, die zwar zum Teil von der Versicherung beglichen wurde, ist in der Prognoserechnung auch nicht miteinbezogen worden.

Dazu kommt noch, dass in der Prognoserechnung sehr positive Annahmen betreffend Mieteinnahmen getroffen werden (z.B. Anstieg bei Wohnung Top 9 von 2008 auf 2009 von € 660,- auf € 1.650,- oder bei Wohnung Top 8 von 2007 bis 2008 von € 564,- auf € 1.500,-) sowie in keinem Jahr ein Mietausfallsrisiko miteinbezogen wurde.

Die vom Abgabepflichtigen vorgelegte Prognoserechnung widerspricht somit einerseits im Zeitpunkt ihrer Erstellung bekannten Tatsachen (insbesondere hinsichtlich der Abschreibung und der Zinsbewirtschaftung) und ist andererseits unvollständig (kein Mietausfallsrisiko, kein Reparaturaufwand, keine Betriebskosten).

Auf Grund dessen ist die Vermietung des Objekts ***7***, ***8***, ab Beginn 2004 als steuerlich unbeachtliche Liebhabereibetätigung einzustufen.

Fristverlängerungsansuchen

Seitens der steuerlichen Vertretung wurde über FinanzOnlinie am 15.5.2012 um Fristverlängerung für die Erhebung eines Rechtsmittels bis 29.6.2012 ersucht.

Berufung vom 25.6.2012

Gegen die Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2010 wurde durch die steuerliche Vertretung für den Bf Berufung erhoben und dazu ausgeführt:

Die Berufung richtet sich gegen die Beurteilung der Vermietung des Objektes ***7***, ***8*** ab 2004 als steuerliche unbeachtliche Liebhabereibetätigung.

Es wurden in diesem Zeitraum Zehntelabsetzungen vorgenommen, die für Liebhabereibeurteilungskriterien auf 65 Jahre zu verteilen wären.

Beiliegend finden Sie eine Aufstellung der in den Jahren 2005-2010 in Zehntelschritten abgesetzten Großreparaturen und die Auswirkung bei Verteilung über 65 Jahre Nutzungsdauer.

Die Wohnungen wurden von meinem Mandanten in Summe um 604.000 ATS erworben, da waren Sanierungsaufwendungen zu erwarten. Es mussten Fenster ausgetauscht werden, Fassadeerneuerung, Hofbefestigung vorgenommen werden, Heizungsinstallationen, Stiegenhaussanierung und auch das Dach mußte entfernt und neu isoliert werden.

Hier errechnet sich eine Ergebnisverbesserung von 48.694 € für den Zeitraum der wiederaufgenommenen Jahre 2004-2010.

Weiters wurden im Jahr 2006 Sanierungsaufwendungen in Folge des Löschwassereintritts nach einem Dachflächenbrand in der ***8*** 8 als Saldo zwischen Aufwand und Versicherungsentschädigung von 12.200 € sofort gewinnmindernd abgesetzt, was für die Beurteilung Einkunftsquellenvermutung neutralisieren wäre, da die Wiederherstellung des ursprünglichen Wohnungszustandes nach so einem großen Schadensfall nicht zu den üblichen Vermietungsrisiken gehört und daher Außerordentlichkeit vorliegt.

Es wurde erst im Zuge dieser Umbauarbeiten bekannt, daß die ***8*** 8 in einer sogenannten Schutzzone gemäß § 85 der Wiener Bauordnung gelegen ist, sodaß für durchzuführende Sanierungsmaßnahmen erheblich höhere Kosten entstanden sind. Auch musste die ursprüngliche Farbgestaltung der Fassade wieder hergestellt werden, Kunststofffenster sind nicht erlaubt, es müssen Kastenfenster eingebaut werden, welche wesentlich teurer sind. Auch diese Mehrkosten müssten für eine Liebhabereibeurteilung auf ein Niveau gerechnet werden, welches für Sanierungskosten in einem Nichtschutzzonenraum gilt.

Seit dem Ankauf konnte bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden. Siehe beiliegende Aufstellung von z.B rd 3.500 € Altmieterträge im Jahr 2004 konnte bis 2011 eine Erhöhung der Nettomieteinnahmen auf rd 11 .800 € erreicht werden.

Bei Rausrechnung der Mietzinsbeschränkung durch Altmieter und Ersetzung durch frei erzielbare Mieten tritt zusätzlich eine wesentliche Ertragsverbesserung ein, sodaß unter Berücksichtigung der Mietzinsbeschränkung für die Altmieter und der Verteilung der Zehntelabsetzungen und des Wasserschadens nicht von Liebhaberei gesprochen werden kann.

Wenn man nun die kumulierten Verluste 2004-2010 von

Laut Steuerbescheiden 64.814 €

Verteilung Zehntelabsetzung 48.694 €

Unwägbarkeit Löschwassereintritt 12.200 €

Verbleibender Ausgabenüberschuß 3.920 €

nach Korrekturen wie oben genannt

Aus den oben genannten Gründen liegt bei einem kumulierten Verlust von nur 3.920 € in den acht Jahren der Vermietung keine steuerlich unbeachtliche Einkunftsquelle bei der Vermietung der ***8*** vor, ich beantrage daher die Veranlagung der Jahre 2004 bis 2010 laut den eingereichten Steuererklärungen.

Die von meinem Mandanten im Jänner 2006 selbst erstellte und an das Finanzamt übermittelte "Hochrechnung der ***8***" stellt keine Prognoserechnung im Sinne der Finanzverwaltung dar, da mein Mandant nur zeigen wollte, wie er durch die Erhöhung der Mieterträge in den nächsten Jahren die Einnahmensituation deutlich verändern wird. Auch wurden die Zehntelabsetzungen nicht auf 1,5 % Abschreibungssatz umgerechnet.

Die positiven Annahmen betreffend Mieteinnahmen sind in der Zwischenzeit auch eingetreten, da eine Einnahmenverbesserung vom Top 4 zB von 468 € für die Zeiträume 2004 bis 2006 auf 1.620 ab Jahr 2006 bzw dann ab 2011 auf 2.236 €.

Top 14 hatte nur 660 € Altmieterträge, nun konnte ab 2006 auf 4.200 € gesteigert werden, ab 2011 werden 4.358 € kassiert.

Lediglich Top 10 hat noch eine Altmieterin, dort wird sich in nächster Zeit nicht viel verändern, da die Mieterin erst im 70. Lebensjahr ist und keine Erhöhung der Mieten rechtlich zulässig sind.

Top 8 inkl 9 wurde die Hausmeisterwohnung auf vermietbare Fläche umgestellt, da hat sich die Ertragssituation von 564 € auf 1.224 € ab 2007 auf 1.896 € und 3.170 € 2011 verändert.

Die Betriebskosten wurden in der Hochrechnung als Durchläufer klassifiziert, daher weder einnahmen- noch ausgabenseitig angesetzt ...

Beigefügt waren folgende Übersichten:

Verteilung der sofort abgesetzten Zehntelbeträge auf 1,5% Abschreibungssatz

Veränderung der Mietzinserträge durch Ersetzung Hauptmietzinsbeschränkungen Altmieter durch Neumietverträge

Vorhalt vom 16.7.2012

Mit Vorhalt vom 16.7.2012 ersuchte das Finanzamt um:

1.) Vorlage sämtlicher Neumietverträge (Top 4, Top 8 , Top 9 u. Top 14)

2.) Vorlage sämtlicher Belege hinsichtlich Wasserschadensanierung 2006 (ev. auch Fotos vom Dachflächenbrand)

3.) Vorlage des Bescheids (bzw. sonstigen Nachweises) der Stadt Wien bezüglich Schutzzone nach § 85 der Wiener Bauordnung.

4.) Vorlage einer Prognoserechnung im Sinne d . Finanzverwaltung (dabei ist jede Wohnung getrennt zu beurteilen)

Vorhaltsbeantwortung vom 8.10.2012

Nach Fristverlängerungsansuchen wurde der Vorhalt vom 16.7.2012 mit Schreiben der steuerlichen Vertretung wie folgt beantwortet:

Beiliegend finden Sie die Prognoserechnung für die Wohnungen getrennt nach den einzelnen Tops, das Top 8+9 wurde zusammengelegt, daher liegt eine einheitliche Bewirtschaftung vor.

Laut Prognoserechnung sind unter Hinzurechnung eines Leerstehungsrisikos von 5 % p.a. und einer Indexierung der Mieten in allen vier Wohnungen (5 % alle drei Jahre) innerhalb des zulässigen Zeitfensters der Liebhabereiverordnung unter Hinzurechnungen der Zehntelabsetzungen kumulierte Einnahmenüberschüsse zu erzielen. Die Kosten wurden auch indexiert, alle 3 Jahre mit 5 %. Da alle Wohnungen in den letzten sehr gut saniert wurden, ist in den nächsten Jahren keine zusätzliche größere Investition zu erwarten, dies sieht man auch an den in der Zwischenzeit zu erzielenden Mieten. Generell besteht aufgrund der wirtschaftlichen Situation auf dem Wohnungsmarkt zur Zeit sehr große Nachfrage, da die Urbanisierung immer stärker wird, die Vermögensverhältnisse der Vermieter nicht eine Eigentumsschaffung ermöglichen und auch die Mobilität der Mieter sich auch in Wien immer mehr den internationalen Verhältnissen anpasst. Mit der Lage im 18. Bezirk Universitätsnähe etc. besteht nach den Wohnungen in der ***8*** überdurchschnittlich gute Nachfrage.

Lediglich die Wohnung 10 hat noch jene Mieterin die im Kaufzeitpunkt die Wohnung innehatte, dort ist noch eine Altmiete zu vereinnahmen, in der Prognose ist dies bis 2019 angenommen, daß Altmieterin auszieht (ist schon ältere Dame, schon in Seniorenheim angemeldet, aber solange noch gesund verbleibt in Wohnung Top 10). Im Jahr 2019 wurde dann die Neuvermietung angenommen und eine Investition von 5.000 € (Wohnung ist jetzt schon in einem guten Zustand), aber kleiner Sanierungen werden im Auszugsjahr prognostiziert.

In den anderen Wohnungen wurde in den Jahren mit MRGmiete bzw Leerstehungen keine marktübliche Miete angesetzt, auch hier wäre noch eine Reserve im Sinne der Liebhabereibeurteilung.

Die Wohnungen wurden von meinem Mandanten in Summe um 604.000 ATS erworben, da waren Sanierungsaufwendungen zu erwarten. Es mussten Fenster ausgetauscht werden, Fassadenerneuerung, Hofbefestigung vorgenommen werden, Heizungsinstallationen, Stiegenhaussanierung und auch das Dach mußte entfernt und neu isoliert werden.

Weiters wurden im Jahr 2006 Sanierungsaufwendungen in Folge des Löschwassereintritts nach einem Dachflächenbrand in der ***8*** als Saldo zwischen Aufwand und Versicherungsentschädigung von rd 12.200 € sofort gewinnmindernd abgesetzt, was für die Beurteilung Einkunftsquellenvermutung zu neutralisieren wäre, da die Wiederherstellung des ursprünglichen Wohnungszustandes nach so einem großen Schadensfall nicht zu den üblichen Vermietungsrisiken gehört und daher Außerordentlichkeit vorliegt. Diese Ausgaben betrafen Top 4 und Top 15. Belege über die notwendig gewordenen Sanierungsmaßnahmen finden Sie beiliegend, ebenfalls Fotos vom Brand.

Nach diesem Dachflächenbrand, da die Schäden größer waren als befürchtet, hat sich die Miteigentümergemeinschaft entschlossen, das Haus generell zu sanieren.

Es wurde erst im Zuge dieser Umbauarbeiten bekannt, daß die ***8*** in einer sogenannten Schutzzone gemäß § 85 der Wiener Bauordnung gelegen ist, sodass für durchzuführende Sanierungsmaßnahmen erheblich höhere Kosten entstanden sind. Auch musste die ursprüngliche Farbgestaltung der Fassade wieder hergestellt werden, Kunststofffenster sind nicht erlaubt, es müssen Kastenfenster eingebaut werden, welche wesentlich teurer sind. Auch diese Mehrkosten müssten für eine Liebhabereibeurteilung auf ein Niveau gerechnet werden, welches für Sanierungskosten in einem Nichtschutzzonenraum gilt. Beiliegend finden Sie einen Auszug aus dem Flächenwidmungsplan, die ***8*** 8 befindet sich innerhalb dieser Schutzzone.

Die Mehrkosten die die Lage in der Schutzzone verursacht hat, wären auch in der Prognoserechnung zu neutralisieren gewesen, dies wurde aber unterlassen, da schon erkennbar, daß keine Liebhaberei vorliegt.

Seit dem Ankauf konnte bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden. Beiliegend finden Sie die Mietverträge bzw aktuelle Mietvorschreibungen an die Parteien.

In der Prognoserechnung wurde die Mietzinsbeschränkung durch Altmieter im Top 10 an zu erzielende Preise angepasst. Die Kosten infolge des Löschwassereintritts in Top 4 und Top 15 und auch der Kosten im Top 15 beim Auszug einer Mieterin im Jahr 2004 war die Wohnung dermaßen mit Müll belastet, daß 3430 € Müllentsorgungskosten angefallen sind, diese Mehrkosten sind unter Unwägbarkeiten zu subsumieren.

Unter Berücksichtigung der oben angeführten Umstände liegt bei der Vermietung der vier Wohnungen in der ***8*** 8 keine Liebhaberei im Sinne der einkommensteuerlichen Bestimmungen vor.

Prognoserechnungen

Beigefügt waren folgende, nach Wohnungen gegliederte Prognoserechnungen:

Top 4 (2004-2007)

Top 4 (2008-2014)

Top 4 (2014-2020)

Top 15 (2004-2009)

Top 15 (2010-2019)

Top 15 (2020-2021)

Top 8/9 (2004-2010)

Top 8/9 (2011-2019)

Top 8/9 (2020)

Top 10 (2004-2008)

Top 10 (2009-2015)

Top 10 (2016-2020)

Mietverträge

Aus den vorgelegten (teilweise unvollständig vorgelegten) Mietverträgen ergibt sich:

Top 4

Die Wohnung Top 4, 46,5 qm, Zimmer, Schlafzimmer, Küche, Bad, WC, Vorraum wurde ab 1.10.2005 "auf die Dauer von 10 Jahren" zu einem Mietzins von 330 € inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer vermietet.

Top 8 und 9

Die Wohnung Top 8 und 9, 76 qm, 2 Zimmer, Küche, Bad-WC, Vorraum, Abstellraum wurde ab 15.8.2008 "auf die Dauer von mindestens 5 Jahren" zu einem Mietzins von "€ 400 inkl. MWST - in Worten: fünfhundertneunzig Euro" wertgesichert vermietet. "Die Betriebskosten betragen derzeit Zeit 67,75 inkl. der MWST" und "sind vom Mieter aus eigenem zu tragen".

Die Wohnung Top 8 und 9, 76 qm, 2 Zimmer, Küche, Bad-WC, Vorraum, Abstellraum wurde ab 1.10.2012 "auf die Dauer von mindestens 5 Jahren" zu einem Mietzins von "€ 695 inkl. MWST und BK - in Worten: fünfhundertneunzig Euro" wertgesichert vermietet. "Die Betriebskosten betragen derzeit Zeit 108,03 inkl. der MWST".

Top 10

Die Wohnung Top 10, 63,30 qm, 2 Zimmer, 2 Abstellräume, Küche, Vorraum, Klosett, Baderaum wurde (vom Vorgänger) ab 1.2.1988 unbefristet zu einem Mietzins von 1.544,52 S zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer wertgesichert vermietet.

Top 15

Die Wohnung Top 15, 68 qm, 2 Zimmer, Küche, Bad, Vorraum, Klosett wurde ab 15.2.2005 unbefristet zu einem Mietzins von 375,45 € zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer wertgesichert vermietet.

Betriebskostenvorschreibungen

Verschiedene Schreiben an die Mieter betreffend Anpassung der Betriebskosten sind aktenkundig.

Arbeiten

Vorgelegt wurden ferner Rechnungskopien über diverse Arbeiten im Haus ***8*** 8, offenbar betreffend Ausbessern von Parkettböden, Verfliesungen, Installationsarbeiten.

Schutzzone

Dem Finanzamt wurde ein Auszug aus dem Flächenwidmungsplan übermittelt, wonach sich das Haus in einer Schutzzone befindet.

Brandschaden

Im Oktober 2005 teilte der Bf der Hausverwaltung mit, dass nach einem Brand im Oktober 2005 folgende Schäden entstanden seien:

In Top 4 seien von der Feuerwehr zwei Türen aufgebrochen worden.

In Top 15 seien verschiedene Schäden durch Löschwasser zu verzeichnen.

Zum Brand selbst wurden verschiedene Fotos vorgelegt, die aber nicht die Wohnungen selbst, sondern vor allem das Dach des Gebäudes betreffen.

Im März 2006 ersuchte die Hausverwaltung den Bf, Unannehmlichkeiten zufolge "Instandsetzung von Gebäudeteilen nach einem Großbrand" zu entschuldigen und verwies darauf, dass eine Mietzinsminderung deswegen nicht in Betracht komme. Die Arbeiten sollten im April 2006 abgeschlossen sein.

Berufung vom 20.11.2012

Mit Schreiben seiner steuerlichen Vertretung vom 20.11.2012 erhob der Bf Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2011.

Bei der Vermietung ***8*** 8 handle es sich "um eine positive Einkunftsart. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf unsere Berufung vom 8. Oktober 2012 sowie die in diesem Zusammenhang übermittelte Prognoserechnung".

Berufungsvorentscheidung vom 12.3.2013

Mit Berufungsvorentscheidung vom 12.3.2013, zugestellt am 18.3.2013, wies das Finanzamt die verfahrensgegenständlichen Berufungen als unbegründet ab:

In Streit steht, ob hinsichtlich der Vermietung des Objekts ***7***, ***8***, trotz der in den Jahren 2004 bis 2011 erzielten Verluste in Höhe von € 69.002,41 eine steuerlich beachtliche Einkunftsquelle vorliegt.

In der Berufung vom 26.06.2012 wird vorgebracht, dass hinsichtlich der Sanierungsaufwendungen aufgrund eines Dachflächenbrandes im Jahr 2006 eine Unwägbarkeit vorliegt und der Aufwand in Höhe von € 12.200,- (Saldo zwischen Aufwand und Versicherungsentschädigung) für die Beurteilung der Einkunftsquelleneigenschaft zu neutralisieren wäre.

Unstrittig ist in diesem Zusammenhang, dass eine Unwägbarkeit vorliegt und der Aufwand zu neutralisieren ist. Korrekterweise hätte aber der Aufwand im Jahr 2006 nur zum Teil sofort abgesetzt werden dürfen, der andere Teil (Instandsetzung) hätte auf 10 Jahre verteilt werden müssen.

Die Einstufung des Sanierungsaufwandes als Unwägbarkeit beeinflusst die tatsächlichen Ergebnisse der Jahre 2006 bis 2011 nur geringfügig und führt weiterhin nicht zu einem positiven Überschuss. Vielmehr besteht noch immer eine eklatante Differenz zwischen den prognostizierten und den tatsächlich erzielten Ergebnissen.

In der Berufung wird weiters ausgeführt, dass die in den Jahren 2005-2010 abgesetzten Zehntelabsetzungen aufgrund einer Großreparatur für die Liebhabereibeurteilung auf 65 Jahre zu verteilen wären.

In diesem Zusammenhang hat der UFS (UFS 16.10.2008, RV/0461-1/05) entschieden, dass eine solche Umrechnung nicht zu erfolgen hat. Eine solche Umrechnung auf die Nutzungsdauer des Gebäudes wäre nach dieser Entscheidung nur sachgerecht, wenn es sich bei den geltend gemachten Investitionen um steuerlich begünstigt abschreibbaren Herstellungsaufwand im Sinne des § 28 Abs. 3 EStG handeln würde (siehe auch UFS 17.11.2011, RV/0128-L/07).

Ein solcher Aufwand liegt im gegenständlichen Fall aber nicht vor. Auch der VwGH hat in seiner Entscheidung VwGH 26.6.1990, 89/14/0295 ausgeführt, dass für die Prüfung, ob eine Einkunftsquelle vorliegt, eine Zehntelabsetzung nicht zu korrigieren ist. Zudem ist weder dem Gesetz noch der LVO eine solche "Adaptierung" der Instandsetzungsaufwendungen zu entnehmen. Lediglich die Lohnsteuerrichtlinien sehen eine Umstellung der Zehntel- und Fünfzehntelabschreibungen des § 28 Abs. 3 EStG 1988 - Herstellungsaufwand betreffend Aufwendungen gemäß §§ 3 bis 5 MRG, Sanierungsaufwendungen nach dem Wohnhaussanierungsgesetz, dem Startwohnungsgesetz und entsprechenden Landesgesetzen über Wohnhaussanierung, sowie Aufwendungen nach dem Denkmalschutzgesetz - auf die Normal-AfA vor. Aber auch dort ist keine Umrechnung für Instandsetzungsaufwendungen gemäߧ 28 Abs. 2 EStG 1988 vorgesehen.

Der Berufungswerber bringt in der Berufung vom 26.06.2012 vor, dass im Zuge der Umbauarbeiten bekannt wurde, dass die ***8*** in einer sogenannten Schutzzone gem. § 85 Wiener Bauordnung gelegen ist, sodass für die durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen erheblich höhere Kosten entstanden sind. Aus diesem Grund sind diese Mehrkosten für eine Liebhabereibeurteilung auf ein Niveau zu rechnen, welches für Sanierungskosten in einem Nichtschutzzonenraum gilt.

Demgegenüber wird ausgeführt, dass eine solche Berücksichtigung von Mehraufwendungen aufgrund von Schutzzonenbestimmungen im EStG und in der LVO nicht vorgesehen ist. Ferner ist ein solcher Mehraufwand bereits in der Prognoserechnung zu berücksichtigen.

In der Berufung wird festgehalten, dass bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden konnte.

Aus diesem Anlass wurde dem Berufungswerber im Zuge eines Vorhalts aufgetragen, sämtliche Neumietverträge dem Finanzamt vorzulegen.

Aus den übermittelten Mietverträgen ergibt sich, dass der monatliche Mietzins bei Top 4 € 330,(inkl. Betriebskosten u. 10 % USt - Mietverhältnis beginnend mit 1.10.2005) und bei Top 15 (Top 14) € 375,45 (inkl. BK u 10% USt- beginnend mit 15.02.2005) beträgt.

Bei Top10 liegt noch ein Altmietvertrag vor (1.544,53 Schilling monatlich). Lediglich bei Top 8/9 wird ein monatlicher Mietzins von € 659,- eingehoben und somit eine Ertragssteigerung angenommen.

In der Berufung wird behauptet, dass die im Jänner 2006 dem Finanzamt übermittelte Prognoserechnung vom Berufungswerber selbst erstellt wurde und keine Prognoserechnung im Sinne der Finanzverwaltung darstelle. Dem wird insofern entgegengehalten, dass die Beantwortung des Vorhalts vom 20.01 .2006 von der steuerlichen Vertretung folgenden Inhalt aufweist:

"Im Namen und Auftrag meiner oben angeführten Mandantschaft und unter Berufung auf die mir erteilte steuerliche Vollmacht nehme ich zu Ihrem Ersuchen um Ergänzung wie folgt Stellung:

Beiliegend finden Sie eine Prognoserechnung für die einzelnen Wohnungen".

Daraus kann man schließen, dass es sich um eine Prognoserechnung im Sinne der Finanzverwaltung handelt, die allerdings gravierende Unterschiede zwischen dem prognostizierten und den tatsächlich erzielten Ergebnissen aufweist. Wie schon in der Bescheidbegründung vom 12.04.2012 hingewiesen, sollte im Zeitraum 2004 bis 2010 aus der Vermietungstätigkeit ein Überschuss von € 36.443,- erzielten werden, wobei tatsächlich ein Verlust von € 64.814,01 erzielt wurde.

Schlussendlich ist auszuführen, dass sich die im Zuge des Bedenkenvorhalts "neu" eingebrachten Prognoserechnungen für die einzelnen Wohnungen als nicht schlüssig erweisen. So wurde z.B. bei Top 4 eine AfA im Jahr 2004 mit € 1260,06, im Jahr 2005 mit € 2186,9 und im Jahr 2012 mit € 191 ,47 angesetzt. Auch der Instandhaltungsaufwand enthält ähnliche Schwankungen und lässt sich nicht nachvollziehbar erklären. Dies gilt ebenso für Top 8/9, Top 10 und Top 15.

Beweispflichtig dafür, dass die Art der Bewirtschaftung oder Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtüberschuss erwarten lässt, ist der Steuerpflichtige. Die Umstände, die dafür sprechen, dass sich ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt, sind vom sich Betätigenden schlüssig und nachvollziehbar in Form einer Prognoserechnung darzulegen (VwGH 5.5.1992, 92/14/0027). Es liegt dabei auf Seiten des Berufungswerbers, die Liebhabereivermutung zu widerlegen (VwGH 31.5.2006, 2001/13/0171). Die Prognose muss an die tatsächlichen Verhältnisse zu Beginn der Vermietung in der gewählten Bewirtschaftungsart anknüpfen. Bleiben die tatsächlichen Einnahmen hinter den prognostizierten Einnahmen und treten höhere als die prognostizierten Werbungskosten auf, so ist dies jedenfalls zu beachten.

Maßgeblich für eine Prognoserechnung sind nicht die idealen Wunschvorstellungen des Handelnden sondern die tatsächlichen Verhältnisse. Dabei sind so genannte typische Betätigungsrisiken realistisch abzuschätzen.

Eine Prognose, die bereits für das erste Jahr von anderen Werten ausgeht, als sie bei der tatsächlich vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart eingetreten sind, ist nicht geeignet, einen Beweis für eine Ertragsfähigkeit der Betätigung in der konkret gewählten Bewirtschaftungsart zu erbringen (VwGH 30.10.2003, 2003/15/0028).

Die Vermietung des Objekts ***7***, ***8*** wird daher ab 2004 als steuerlich unbeachtliche Liebhabereibetätigung im Sinne des§ 1 Abs. 1 LVO eingestuft. Die in den Jahren 2004 bis 2011 erzielten Verluste sind nicht zu berücksichtigen. Die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide ist daher als unbegründet abzuweisen.

Vorlageantrag vom 17.4.2013

Mit Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 17.4.2013 erhob der Bf "gegen die Berufungsvorentscheidung vom 18.03.2013 zugestellt am 18. März 2013 das Rechtsmittel der Berufung", d. h. er stellte Vorlageantrag, und führte aus:

Mit Vorhaltsbeantwortung vom 8.10.2012 wurde gemäß Auftrag vom Finanzamt die bisher in Summe erklärten vier Tops der ***8*** 8 nicht als Einheit erklärt, sondern es wurden die Ertragskraft der einzelnen Tops wie gefordert dargestellt. In der Berufungserledigung vom 12.03.2013 wird seitens des Finanzamtes nicht auf einzelne Tops eingegangen, sondern es werden alle vier Tops gemeinsam beurteilt. Da hier schon ganz unterschiedliche Verläufe bei einzelnen Tops vorliegen, ist diese Beurteilung der vier Tops als Einheit widersprüchlich zu der Forderung im Vorhalt vom 16. Juli 2012. So wurde zum Beispiel bei den allen Tops außer dem Top 10 mit MRGbestandsschutz und Altmiete aufgrund von Neuvermietungen schon beträchtlich höhere Ergebnisse erzielt als in der Anfangsphase, woran zu erkennen ist, daß von der Finanzbehörde die wahre wirtschaftliche Ertragslage und daraus ableitbar die Ertragskraft der Zukunft nicht eingegangen wurde, und aus diesem Grunde daher ist die Beurteilung aller vier Tops als Einheit mit Liebhabercharakter unrichtig ist.

Es wird bei der Berufungsvorentscheidung zugebilligt, daß der Brand in dem Tops 4 und 15 eine Unwägbarkeit darstellt, dann hätte folgerichtig auch die Isolierung der Kosten in Folge des Brandes für das Zutreffen einer Liebhabereitätigkeit in Höhe von 12.200 € korrigiert werden müssen und das Top einer neuerlichen Beurteilung unterzogen werden müssen. (evtl auch Einnahmenausfall in Folge Sanierung).

Weiters war das Top Nr 15 nach Auszug des Mieters mit so hohen Entrümpelungskosten behaftet, daß auch diese 3.578 €sicherlich nicht Normalrisiko darstellen, sondern auch dieser Betrag als Unwägbarkeit ausgeschieden werden müßte.

Beweispflichtig dafür, daß die Vermietung von sanierungsbedürftigen Wohnungen ist der Mieter, wie soll der Mieter den Beweis antreten können, wenn die Finanzbehörde den Zeitraum willkürlich beendet (und exakt nur den Zeitraum betrachtet, wo hohe Sanierungsaufwendungen anfallen).

Zur Gänze ignoriert wird in der Berufungsvorentscheidung daß alle Wohnungen in den letzten Jahren sehr gut saniert wurden, ist in den nächsten Jahren keine zusätzliche größere Investition zu erwarten sind , dies sieht man auch an den in der Zwischenzeit zu erzielenden Mieten. Generell besteht aufgrund der wirtschaftlichen Situation auf dem Wohnungsmarkt zur Zeit sehr große Nachfrage, da die Urbanisierung immer stärker wird, die Vermögensverhältnisse der Vermieter nicht eine Eigentumsschaffung ermöglichen und auch die Mobilität der Mieter und Urbanisierung sich auch in Wien immer mehr den internationalen Verhältnissen anpasst. Mit der Lage im 18. Bezirk Universitätsnähe etc. besteht nach den Wohnungen in der ***8*** 8 überdurchschnittlich gute Nachfrage.

Lediglich die Wohnung 10 hat noch jene Mieterin die im Kaufzeitpunkt die Wohnung innehatte, dort ist noch eine MRGgeschützte Altmiete zu vereinnahmen, in der Prognose ist dies bis 2019 angenommen, daß die Altmieterin auszieht (ist schon ältere Dame, schon in Seniorenheim angemeldet, aber solange noch gesund verbleibt in Wohnung Top 10). Im Jahr 2019 wurde dann die Neuvermietung angenommen und eine Investition von 5.000 € (Wohnung ist jetzt schon in einem guten Zustand), aber kleinere Sanierungen werden im Auszugsjahr prognostiziert.

In den anderen Wohnungen wurde in den Jahren mit MRGmiete bzw Leerstehungen keine marktübliche Miete angesetzt, auch hier wäre noch eine Reserve im Sinne der Liebhabereibeurteilung.

Die Wohnungen wurden von meinem Mandanten in Summe um 604.000 A TS erworben, da waren Sanierungsaufwendungen zu erwarten. Es mussten Fenster ausgetauscht werden, Fassadeerneuerung, Hofbefestigung vorgenommen werden, Heizungsinstallationen, Stiegenhaussanierung und auch das Dach mußte entfernt und neu isoliert werden.

Nach diesem Dachflächenbrand, da die Schäden größer waren als befürchtet, hat sich die Miteigentümergemeinschaft entschlossen, das Haus generell zu sanieren. Es wurde erst im Zuge dieser Umbauarbeiten bekannt, daß die ***8*** in einer sogenannten Schutzzone gemäß § 85 der Wiener Bauordnung gelegen ist, sodass für durchzuführende Sanierungsmaßnahmen erheblich höhere Kosten entstanden sind. Auch musste die ursprüngliche Farbgestaltung der Fassade wieder hergestellt werden, die Fenster durften nicht mit Kunststoff ausgeführt werden, es müssen Holzkastenfenster eingebaut werden, welche dreifach teurer als die Variante in Kunststoffausführung sind. Auch diese Mehrkosten müssten für eine Liebhabereibeurteilung auf ein Niveau gerechnet werden, welches für Sanierungskosten in einem Nichtschutzzonenraum gilt. Beiliegend finden Sie einen Auszug aus dem Flächenwidmungsplan, die ***8*** 8 befindet sich innerhalb dieser Schutzzone.

Die Mehrkosten die die Lage in der Schutzzone verursacht hat, wären auch in der Prognoserechnung zu neutralisieren gewesen, dies wurde aber unterlassen, da schon erkennbar, daß keine Liebhaberei vorliegt.

Seit dem Ankauf konnte bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden. Auf diese Ertragssteigerungen, die natürlich auch vermehrte Kosten wie Sanierungen durch Kategoriehebung von D auf A verursachten, wurde von der Finanzbehörde in der Berufungserledigung gar nicht eingegangen.

In der Prognoserechnung wurde die Mietzinsbeschränkung durch Altmieter im Top 10 an zu am Markt frei zu erzielende Preise angepasst. Die Kosten infolge des Löschwassereintritts in Top 4 und Top 15 und auch der Kosten im Top 15 beim Auszug einer Mieterin im Jahr 2004 war die Wohnung dermaßen mit Müll belastet, daß 3430 € Müllentsorgungskosten angefallen sind, diese Mehrkosten sind unter Unwägbarkeiten zu subsumieren, dieser Betrachtungsweise wurde bei der Berufungserledigung nicht Folge geleistet.

Selbst wenn die Zehntelabsetzungen nicht auf 65 Jahre verteilt werden dürfen, was erst jüngere Rechtsprechung anbelangt, in den Vorjahren wurde diese "Umrechnung" für Zwecke der Liebhabereibeurteilung sehr wohl akzeptiert kommt man bei folgender Summierung in den verbleibenden 12 Jahren nach 2011 zu folgendem kumulierten Einnahmenüberschuß:

Ausgabenüberschuß laut Steuererklärungen 2004

Bis 2010: - 64.814,01

2011 - 4.188,40

Unwägbarkeiten Löschwassereintritt/Vermüllung + 15.778

Korrigierter Verlust bis 2011: - 53 .224,41

Normalabschreibung Kaufpreis 12 Jahre - 8.707,92

Verbleibende Zehntelabsetzung - 46.555,55

Kosten Instandhaltung und Übrige lt Prognose 12 Jahre - 33.989.50

Summe Verluste und Kosten bis 2023 -142.477,38

Miete inkl MRGMiete Top 10 zu heutigen Preisen 12 J 175.684

Unterschied MRG Miete Top 10 üblichen Marktmieten 44.000

Unterschied MRG Miete Top 8+9/4/l 0 (2004-Neuvermietung 31.816

Zu erwartender Einnahmenüberschuß kumuliert bis 2023 109.022,62

Es fehlen bei dieser Betrachtung natürlich die Leerstehungen aber auch die Indexierungen, wenn man aber 5 % Leerstehung bei 5 % Mietsteigerung alle 3 Jahre rechnet, egalisiert sich dies, man sieht, daß die 253.000 €die bisherigen Verluste inkl der Zehntelabsetzungen und Abschreibungen und laufenden Kosten b

Die Finanzbehörde verwirft die Prognoserechnung meines Mandanten als grob mangelhaft, weil die Mehraufwendungen nach den Schutzzonenbestimmungen die im 18. Wiener Gemeindebezirk vorliegen, nicht berücksichtigt waren. Zum Zeitpunkt der Übermittlung der Prognoserechnung an die Finanzbehörde im Jänner 2006 konnte mein Mandant die Mehrkosten die durch diese Auflagen auf ihn zukommen werden noch gar nicht einschätzen, es gab zwar schon Eigentümerversammlungen nach dem Brand im Oktober 2005, aber bis bei einem Haus mit so vielen Parteien Klarheit über das Ausmaß der Sanierungen bestanden hat, war für die Parteien nicht zu erkennen, wie hoch die Kosten sein werden, die auf sie zukommen. Weiters wurde im Zusammenhang mit den aktuellen Schäden dann eine umfassende Sanierung beschlossen, da die Synergieeffekte von Gerüstaufbauten und mehreren Arbeitsschritten genutzt werden mußten.

Auch der Vorwurf daß die Prognoserechnung im Jahr 2006 grob unrichtig war ist entgegenzuhalten, daß sowohl die steuerliche Vertretung als auch der Steuerpflichtige davon ausgingen, daß bei einer so günstig erstandenen Immobilie von 604.000 ATS für rd 260 m2 in zentraler Lage in Wien und bei völligem Fehlen von Fremdkapitaleinsatz und auch in der Vergangenheit durch beträchtliche Eigenleistungen beim Umbau trotz noch zu erfolgender Sanierungen in zwanzig Jahren ein Gesamtüberschuß zu erzielen sein wird, daher wurde die Prognoserechnung stark vereinfacht (um Kosten zu sparen) an das Finanzamt übermittelt. Nun an dieser Prognoserechnung isoliert die Jahre mit den hohen Sanierungskosten ohne die daraus zu erzielenden Ertragssteigerungen und auch MRGbeschränkungen zu berücksichtigen, führt zu unrichtigen Ergebnissen.

Es wird die Prognoserechnung als unglaubwürdig dargestellt, obwohl auch eine evtl notwendige Sanierung des bis jetzt MRGgeschützten Tops 10 mit 5000 €(in dieser Wohnung sind auch schon in der Vergangenheit Renovierungsarbeiten durchgeführt worden). Weiters wird angeführt die Sonstigen Kosten und Instandhaltungen die in der Zukunft liegen werden als nicht glaubwürdig angenommen. Dem ist entgegenzuhalten, daß aufgrund der in den vergangenen Jahren angefallen Sanierungen das Haus nun in einem sehr guten Allgemeinzustand ist, daß monatlich in den Betriebskosten die Instandhaltungsrücklage vom Vermieter eingenommen wird, diese aber an die Hausverwaltung zur Bedeckung der Instanhaltungen verwendet werden muß, daher werden die Sonstigen Kosten und die Instandhaltungen die der Abgabenpflichtige selber leisten muß und nicht auf den IFonds zurückgreifen kann, als gering zu erwarten sein, aber es wurde sehr wohl für alle Eventualitäten da Kosten in der Prognoserechnung berücksichtigt.

Die Beurteilung ob Liebhaberei vorliegt kann nur davon abhängen, ob mit den konkreten Verbesserungsmaßnahmen in dem Gesamtbeobachtungszeitraum ein steuerlicher Überschuß entstehen kann. Dies ist auch bei Zehntelung der doch recht hohen Adaptierungskosten rechnerisch möglich.

Unter Berücksichtigung der oben angeführten Umstände liegt bei der Vermietung der vier Wohnungen in der ***8*** 8 keine Liebhaberei im Sinne der einkommensteuerlichen Bestimmungen vor. Ich ersuche daher um erklärungsgemäße Veranlagung. ...

Weiters beantrage ich beim Verfahren beim Unabhängigen Finanzsenat eine mündliche Berufungsverhandlung.

Vorlage

Mit Bericht vom 14.5.2013 legte das Finanzamt die Berufungen dem Unabhängigen Finanzsenat als damaliger Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor.

Vorgelegt wurde auch eine Kopie eines Schreibens der steuerlichen Vertretung vom 20.1.2006 an das Finanzamt, mit welchem "eine Prognoserechnung für die einzelnen Wohnungen" übermittelt wird.

Diese "Hochrechnung der ***8***" lautet:

1

2

3

Nichterledigung durch den UFS

Die Berufungen wurden vom Unabhängigen Finanzsenat nicht erledigt.

Gemäß § 323 Abs. 38 BAO sind die am 31.12.2013 bei dem Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1.1.2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht.

Bericht des Finanzamts vom 17.8.2018

Das Finanzamt berichtete am 17.8.2018 über Ersuchen des Gerichts:

Ergebnis - ***8*** 8:

Summe: - 52.695,35

Aus der oben angeführten Tabelle ist ersichtlich, dass - mit Ausnahme des Kalenderjahres 2016 - die prognostizierten Einkünfte mit den tatsächlich erzielten Einkünften in einem krassen Missverhältnis stehen. Dieses Ergebnis würde sich aufgrund der MRG-Miete bei Top 10 bei Hochrechnung auf eine fiktive marktübliche Miete nur geringfügig verbessern (pro Jahr zwischen 500 und 2.000 Euro).

Zu den Beschwerdepunkten im Einzelnen:

"Zur Gänze ignoriert wird in der Berufungsvorentscheidung dass alle Wohnungen in den letzten Jahren sehr gut saniert wurden, ist in den nächsten Jahren keine zusätzliche größere Investition zu erwarten sind, dies sieht man auch an den in der Zwischenzeit zu erzielenden Mieten."

"Es fehlen bei dieser Betrachtung natürlich die Leerstehungen aber auch die Indexierungen, wenn man aber 5 % Leerstehung bei 5 % Mietsteigerung alle 3 Jahre rechnet, egalisiert sich dies, man sieht, dass die 253.000 €die bisherigen Verluste inkl. der Zehntelabsetzungen und Abschreibungen und laufenden Kosten b"

Es ist dem Beschwerdeführer zwar beizupflichten, dass die Wohnungen in den letzten Jahren (sehr gut) saniert wurden, dennoch ist eine Prognoserechnung in Zweifel zu ziehen, wenn bei den prognostizierten Einnahmen ein gewisses Mietausfallsrisiko nicht ausreichend berücksichtigt wurde oder Aufwendungen für Reparaturen bzw. Sanierungsmaßnahmen nicht bzw. nur unzureichend angesetzt wurden. Nach dem zur Liegenschaftsbewertung maßgeblichen Ertragswertverfahren sind wertmindernde Faktoren von Positionen, die auch eine realistische Prognoserechnung zu enthalten hat, jährlich folgendermaßen anzusetzen (Kranewitter, Liegenschaftsbewertung⁵, 90f.):

Instandhaltungskosten (jeweils in Prozent der Herstellungskosten):

- Wohnhäuser älter 0,5 - 1,5 % Instandhaltungssatz

Mietausfallswagnis (jeweils in Prozent des Jahresrohertrages).

- Mietobjekte 3 - 5 %

Hinsichtlich der 5 %-igen Mietzinssteigerung ist auszuführen, dass Wertsicherungsklauseln (Indexanpassungen) einnahmenseitig bei der Prognose nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie in den bestehenden Mietverträgen auch tatsächlich vereinbart worden sind. Aus den vorgelegten Mietverträgen (bzw. Teilen von Mietverträgen) sind bei den Wohnungen Top Nr. 15 und 4 derartige Indexierungen aus dem Mietvertrag aber nicht ersichtlich.

"Weiters war das Top Nr 15 nach Auszug des Mieters mit so hohen Entrümpelungskosten behaftet, dass auch diese 3.578 € sicherlich nicht Normalrisiko darstellen, sondern auch dieser Betrag als Unwägbarkeit ausgeschieden werden müsste."

Voraussetzung für die Beurteilung eines für die Betätigung nachteiligen Ereignisses als Unwägbarkeit ist der Umstand, dass es sich um kein betätigungstypisches Risiko handeln darf. Unwägbarkeiten sind nach Rechtsprechung und Verwaltungspraxis beispielsweise unvorhersehbare Investitionen, unerwartete Mietstreitigkeiten, Zahlungsunfähigkeit von Mietern, Schwierigkeiten in der Abwicklung eines eingegangenen Bestandverhältnisses, unerwartete Probleme auf der Suche nach einem Nachmieter, höhere Gewalt, Naturkatastrophen aber auch Aufgabe einer Vermietung aus einer Zwangslage heraus und andere Ereignisse, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen (vgl. VwGH 3.7.1996, 93/13/0171).

Wenngleich der Dachschaden infolge eines Brandes (nach Abzug der Entschädigung durch die Verssicherung) unzweifelhaft als Unwägbarkeit zu qualifizieren ist, stellen Entrümpelungskosten einer Wohnung ein gewöhnliches, bei einer Vermietungstätigkeit typischerweise anfallendes (jedenfalls nicht ungewöhnliches) Risiko dar, dass bei der Liebhabereibeurteilung nicht außer Acht zu lassen ist.

"Es wurde erst im Zuge dieser Umbauarbeiten bekannt, dass die ***8*** in einer sogenannten Schutzzone gemäß § 85 der Wiener Bauordnung gelegen ist, sodass für durchzuführende Sanierungsmaßnahmen erheblich höhere Kosten entstanden sind. Auch musste die ursprüngliche Farbgestaltung der Fassade wieder hergestellt werden, die Fenster durften nicht mit Kunststoff ausgeführt werden, es müssen Holzkastenfenster eingebaut werden, welche dreifach teurer als die Variante in Kunststoffausführung sind. Auch diese Mehrkosten müssten für eine Liebhabereibeurteilung auf ein Niveau gerechnet werden, welches für Sanierungskosten in einem Nichtschutzzonenraum gilt. [ . .] Die Mehrkosten die die Lage in der Schutzzone verursacht hat, wären auch in der Prognoserechnung zu neutralisieren gewesen, dies wurde aber unterlassen, da schon erkennbar, dass keine Liebhaberei vorliegt."

Dem ist zu entgegen, dass der VwGH (VwGH 25.11.1999, 97/15/0144) bei der Vermietung eines Gebäudes, welches unter Denkmalschutz steht, folgendes ausgeführt hat: "Dass Gründe des Denkmalschutzes höhere Instandhaltungsaufwendungen zur Folge haben, mag zutreffen, rechtfertigt aber für die Liebhabereibeurteilung keinen anderen Maßstab."

Steht ein Mietobjekt demnach unter Denkmalschutz und entstehen daraus höhere Ausgaben (Aufwendungen) für Instandhaltung oder Instandsetzung, so sind diese höheren Kosten in der Prognose (Prognoserechnung) voll zu berücksichtigen (keine Neutralisierung erhöhter Denkmalschutzaufwendungen, vgl. auch Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 265).

"Seit dem Ankauf konnte bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden. Auf diese Ertragssteigerungen, die natürlich auch vermehrte Kosten wie Sanierungen durch Kategorieanhebungen von D auf A verursachten, wurde von der Finanzbehörde in der Berufungsentscheidung gar nicht eingegangen."

Dem ist zu entgegen, dass in der Berufungsentscheidung vom 12.03.2013 von der Abgabenbehörde dazu folgendes ausgeführt wurde:

"In der Berufung wird festgehalten, dass bei den Wohnungen durch Ausmietung der Altmieter mit mietrechtlichen Beschränkungen und Vermietung der bisherigen Hausmeisterwohnung eine wesentliche Ertragssteigerung erzielt werden konnte.

Aus diesem Anlass wurde dem Berufungswerber im Zuge eines Vorhalts aufgetragen, sämtliche Neumietverträge dem Finanzamt vorzulegen. Aus den übermittelten Mietverträgen ergibt sich, dass der monatliche Mietzins bei Top 4 € 330, - (inkl. Betriebskosten u. 10 % USt - Mietverhältnis beginnend mit 1.10.2005) und bei Top 15 (Top 14) € 375,45 (inkl. BK u 10% USt - beginnend mit 15.02.2005) beträgt. Bei Top 10 liegt noch ein Altmietvertrag vor (1.544,53 Schilling monatlich).

Lediglich bei Top 8/ 9 wird ein monatlicher Mietzins von € 659, - eingehoben und somit eine Ertragssteigerung angenommen."

Zuletzt darf seitens des Finanzamtes nochmals auf die Rechtsprechung des VwGH (VwGH 28.2.2012, 2009/15/0192) verwiesen werden, wonach eine Prognoserechnung, aus der auf die Ertragsfähigkeit einer Vermietung geschlossen werden soll, nicht von den zu Beginn der Vermietung tatsächlich bestehenden Verhältnissen losgelöst sein darf. In diesem Zusammenhang darf angemerkt werden, dass die Vorlage der ersten Prognoserechnung durch die steuerliche Vertretung im Januar 2006 bereits nach Eintritt des Brandschadensereignisses vom 07.10.2005 erfolgte und demzufolge diese Kosten in der Prognose bereits berücksichtigt hätten werden müssen (wenn auch neutralisiert). Ein am Beginn der Vermietung gelegener Beobachtungszeitraum dient der Gewinnung von Erkenntnissen über die Erfolgsaussichten der Tätigkeit. Wie der VwGH im Erkenntnis vom 24.3.1998, 93/14/0028, ausgeführt hat, ist ein Zurückbleiben der tatsächlichen Einnahmen wie auch das Auftreten höherer als der prognostizierten Werbungskosten in diesem Beobachtungszeitraum im Rahmen der Entscheidung über die Frage des Vorliegens von Liebhaberei zu beachten, zumal es sonst keines Beobachtungszeitraumes bedürfte, innerhalb dessen die Richtigkeit der Prognose zu prüfen ist (VwGH 19.3.2013, 2010/15/0106).

Beschluss vom 15.11.2019

Mit Beschluss vom 15.11.2019 trug das Bundesfinanzgericht den Parteien auf:

I. Die belangte Behörde möge sich dazu äußern, aus welchen Gründen die gegenständliche Vermietung von vier Wohnungen im Haus ***7***, ***8***, nicht unter die Vermietung von Mietwohnungen mit qualifizierten Nutzungsrechten i. S. d. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO fällt, oder ob diese Auffassung nicht mehr aufrechterhalten wird.

II. Der Beschwerdeführer möge bekannt geben, ob die Mietwohnungen unter § 1 Abs. 4 MRG fallen, ob Mietzinsbeschränkungen in Form eines Kategoriemietzinses (§ 15a MRG) oder eines Richtwertmietzinses (§ 16 Abs. 2 MRG) bestehen, und im Fall des Bestehens von Mietzinsbeschränkungen, welcher Mietzins bei Fehlen von Mietzinsbeschränklungen konkret erzielbar gewesen wäre, wobei hierfür jeweils Beweismittel vorzulegen sind.

III. Der Beschwerdeführer möge - unbeschadet der Frage, ob eine "kleine" oder eine "große" Vermietung vorliegt (siehe Punkt I) - eine adaptierte Prognoserechnung vorlegen, die den Zeitraum 2004 - 2029 (25 Jahre) umfasst (und damit auch den Zeitraum 2004 - 2024), und die hinsichtlich der Jahre 2004 bis 2018 die tatsächlichen Einnahmen und Werbungskosten enthält.

Diese Prognoserechnung möge in einer Tabelle zunächst die tatsächlichen Verhältnisse (Mietzinse, Inanspruchnahme steuerlicher Wahlrechte, …) darstellen nach folgendem Muster:

und zwar einerseits für jede einzelne Wohnung und andererseits in Summe für alle Wohnungen in der ***8*** 8.

In einer weiteren Tabelle wäre - ebenfalls gesondert für jede Wohnung und in Summe - darzustellen, wie unter Ansatz marktüblicher Mieten bei Fehlen von Mietzinsbeschränkungen die Entwicklung prognostiziert wird:

Hierbei mögen angenommene Leerstehungszeiten ersichtlich ausgewiesen werden.

IV. Dem Beschwerdeführer wird der Bericht des Finanzamts vom 17.8.2018 zur Kenntnis gebracht. Er möge die Gründe für die Abweichung der tatsächlichen Überschüsse von den prognostizierten Überschüssen in den Jahren 2004 bis 2016 bekannt geben, ferner ob es in Bezug auf Altmieter zu Veränderungen gekommen ist.

V. Hinsichtlich der Beantwortung der Punkte I. bis IV. wird eine Frist bis 10.1.2020 gesetzt.

Begründend führte das Gericht nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen aus:

Zu den einzelnen Spruchpunkten dieses Beschlusses

"Kleine" oder "große" Vermietung

Laut der Begründung der angefochtenen Bescheide geht das Finanzamt von einer "großen" Vermietung (§ 1 Abs. 1 LVO, § 2 Abs. 3 LVO) aus und begründet dies damit, dass "bereits eine Überlassung von Gebäuden ab drei Wohneinheiten grundsätzlich unter § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Abs. 3 LVO ("große Vermietung")" falle.

Die mit dem Vorhaltsbeantwortung vom 8.10.2012 vorgelegten Prognoserechnungen umfassen die Jahre 2004-2020. Der Vorlageantrag geht von einem Zeitraum bis 2023, also von 20 Jahren ("kleine Vermietung") aus.

Zu der Ansicht in der Begründung der angefochtenen Bescheide wird bemerkt, dass Mietwohngrundstücke mit qualifizierten Nutzungsrechten vorliegen, wenn die Rechte der Miteigentümer so gestaltet sind, dass sich daraus eine konkrete wirtschaftliche Zuordnung einzelner Wohneinheiten zu einzelnen Miteigentümern ergibt. Dies ist hier offenbar der Fall.

Auf die Zahl der Wohnungen kommt es nach Ansicht des Gerichts bei Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohnungen mit qualifizierten Nutzungsrechten nicht an (siehe auch Doralt/Renner, EStG § 2 LVO Rz 529; Drapela, SWK 2014, 1165). Die in der Begründung der angefochtenen Bescheide genannten Literaturstellen beziehen sich auf die Vermietung von Gebäuden (ab drei Wohneinheiten) und nicht auf die Vermietung einzelner Wohnungen in solchen Gebäuden.

Der Finanzamt ist daher aufzutragen bekanntzugeben, aus welchen Gründen die gegenständliche Vermietung von vier Wohnungen im Haus ***7***, ***8***, nicht unter die Vermietung von Mietwohnungen mit qualifizierten Nutzungsrechten i. S. d. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO fällt, oder ob diese Auffassung nicht mehr aufrechterhalten wird.

Mietzinsbeschränkungen

Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass offenkundig gesetzliche Mietzinsbeschränkungen bestehen.

Von Mietzinsbeschränkungen zu unterscheiden ist der Umstand, dass im Fall des Vorhandenseins von Altmietern diese Altmieten in der Regel von einem Käufer des Mietobjekts nicht erhöht werden können.

Dem Beschwerdeführer ist daher aufzutragen bekanntzugeben, ob die Mietwohnungen unter § 1 Abs. 4 MRG fallen und ob Mietzinsbeschränkungen in Form eines Kategoriemietzinses (§ 15a MRG) oder eines Richtwertmietzinses (§ 16 Abs. 2 MRG) bestehen.

Sollte dies der Fall sein, ist darzulegen, welcher Mietzins bei Fehlen von Mietzinsbeschränklungen konkret erzielbar gewesen wäre.

Sowohl für das Vorliegen von Mietzinsbeschränkungen als auch für die Höhe eines am Markt erzielbaren Mietzinses ohne Mietzinsbeschränkungen sind geeignete Beweismittel vorzulegen.

Ebenfalls wäre darzulegen, woraus sich bei Neuvermietungen die Höhe der neuen Mietzinse konkret ergeben hat, und ob die diesbezüglichen gesetzlichen Möglichkeiten ausgeschöpft wurden.

Prognoserechnungen

Die bisher vom Beschwerdeführer vorgelegten Prognoserechnungen sind für die Beurteilung der Frage, ob in dem in der Liebhabereiverordnung genannten Zeitraum von 20 bzw. 25 Jahren ein Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erzielt werden kann, wenig brauchbar.

Einerseits fehlt es an prognostizierten Zahlen für den gesamten absehbaren Zeitraum (ob dieser nun 20 oder 25 Jahre umfasst, hängt von der Qualifizierung als "kleine" oder "große" Vermietung ab), andererseits fehlt es bei gesetzlichen Einnahmenbeschränkungen am Ansatz marktkonformer Mieteinnahmen (vgl. Brennsteiner/Zangerl-Reiter in Wiesner/Grabner/Knechtl/Wanke, EStG LVO Anm. 43).

Die allgemeinen Ausführungen des Beschwerdeführers, dass unter Berücksichtigung verschiedener Umstände ein Einnahmenüberschuss innerhalb von (seiner Ansicht nach weniger als) 20 Jahren erzielbar wäre, vermögen eine konkrete Prognoserechnung nicht zu ersetzen.

Dem Beschwerdeführer ist daher aufzutragen, eine adaptierte Prognoserechnung vorzulegen, die den Zeitraum 2004 - 2029 (25 Jahre) umfasst (und damit auch den Zeitraum 2004 - 2024), und die hinsichtlich der Jahre 2004 bis 2018 die tatsächlichen Einnahmen und Werbungskosten enthält.

Diese Prognoserechnung möge in der im Spruch ausgeführten Form in zwei Tabellen, und zwar einer Prognose unter Ansatz der tatsächlichen Verhältnisse (Mietzinse, Inanspruchnahme steuerlicher Wahlrechte, …) einerseits und einer Prognose unter Ansatz marktüblicher Mieten bei Fehlen von Mietzinsbeschränkungen andererseits für jede einzelne Wohnung und in Summe für alle Wohnungen in der ***8*** 8, erfolgen. Hierbei mögen angenommene Leerstehungszeiten ersichtlich ausgewiesen werden.

Zu den Absetzungen gemäß § 28 Abs. 2 EStG 1988 und § 28 Abs. 3 EStG 1988 wird darauf hingewiesen, dass Zehntel- bzw. Fünfzehntelabschreibungen gemäß § 28 Abs. 3 EStG 1988, nicht hingegen solche gemäß § 28 Abs. 2 EStG 1988 auf Normalabschreibung umzurechnen sind (vgl. Brennsteiner/Zangerl-Reiter in Wiesner/Grabner/Knechtl/Wanke, EStG LVO Anm. 48). Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis VwGH 26. 6. 1990, 89/14/0295 (lange vor Beginn der gegenständlichen Vermietung) ausgeführt hat, besteht der Unterschied darin, dass Abschreibungen gemäß § 28 Abs. 2 EStG 1988 die Verteilung von Aufwendungen, die ansonsten als Werbungskosten sofort im Jahr der Verausgabung abzusetzen wären, über einen längeren Zeitraum ermöglichen. Diese Abschreibungen sind jedenfalls keineswegs auf die Restnutzungsdauer umzurechnen.

Abweichungen von der Prognose

Das Finanzamt legt in seinem Bericht vom 17.8.2018 dar, das die tatsächlichen Überschüsse von den prognostizierten Überschüssen in den Jahren 2004 bis 2015 deutlich zurückbleiben (Werbungskostengesamtüberschuss in den Jahren 2004 bis 2016: 52.695,35.

Dem Beschwerdeführer ist daher aufzutragen, die Gründe für die Abweichung der tatsächlichen Überschüsse von den prognostizierten Überschüssen in den Jahren 2004 bis 2016 bekanntzugeben.

Hinsichtlich Top 10 wurde vom Beschwerdeführer von einer Neuvermietung im Jahr 2019 ausgegangen. Der Beschwerdeführer möge auch bekannt geben, ob und bejahendenfalls wann der Mietvertrag mit der Altmieterin ausgelaufen ist und ob und bejahendenfalls wann und zu welchen Bedingungen eine Neuvermietung erfolgt ist.

Äußerung des Finanzamts vom 27.11.2019

Das Finanzamt gab am 27.11.2019 folgende Äußerung ab:

Das Finanzamt hält die Auffassung, dass die gegenständliche Vermietung von vier Wohnungen im Haus ***7***, ***8***, unter die "große" Vermietung iSd. § 1 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 3 LVO fällt, nicht weiter aufrecht. Vielmehr liegt die Vermietung von Eigentumswohnungen und sohin eine "kleine" Vermietung iSd. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO vor:

Aus dem Grundbuch zu Grundstück ***9*** Währing, BG Döbling, ***10***, Adresse ***8*** 8, ***7*** ist ersichtlich, dass hinsichtlich der vermieteten Wohnungen 4, 8/9, 10 und 14 bereits im Jahr 2002 Wohnungseigentum begründet wurde:

[Es folgt die Darstellung des Grundbuchstandes. Aus diesem ergibt sich, dass von ***1***-***2*** ***3*** im Jahr 2002 Wohnungseigentum an den Wohnungen W 8, W 9, W 10 und W 14 begründet wurde, von ***11*** ***3*** an der Wohnung W 4].

Die Vermietung von "Eigentumswohnungen" stellt unabhängig von der Anzahl der bewirtschafteten Objekte eine Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 Z 3 LVO dar. Eine "Eigentumswohnung" ist eine Wohnung iSd. Wohnungseigentumgsgesetzes 2002, die 20 mindestens zwei Dritteln der Gesamtnutzfläche Wohnzwecken dient (siehe Doralt/Renner, EStG § 2 LVO Rz 525; Drapela, SWK 2014, 1165).

Der Zeitraum, innerhalb dessen ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erzielt werden muss, betragt daher im gegenständlichen Fall 20 Jahre ab Beginn der entgeltlichen Überlassung (§ 2 Abs. 4 LVO).

Aus dem Grundbuchsauszug ist auch ersichtlich, dass hinsichtlich Top 4 Wohnungseigentum von ***11*** ***3*** und nicht des Bf. besteht.

Zuletzt werden noch die erklärten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bezüglich des Mietobjekts ***8*** 8 dem BFG bekannt gegeben werden:

2017: E1b 005 - ***8*** 8 9.405,5

2018: E1b 005 - ***8*** 8 1.381,45

Äußerung des Bf vom 7.2.2020

Der Bf gab durch seine steuerliche Vertreterin - nach Fristverlängerung - am 7.2.2020 folgende Äußerung ab:

Beiliegend finden Sie die Prognoserechnung, nach der gewünschten Aufgliederung, bis 2019 sind es die tatsächlichen Werte und ab 2020 prognostizierte Werte in der Variante 1 getrennt nach den einzelnen vier Wohnungen und alle vier Wohnungen in einer Summe.

Variante 2 unterscheidet sich von der Variante 1 dass für das Top 10 welches aufgrund eines Altmietvertrages zum Zeitpunkt des Immobilienerwerbs entgegen der Stellungnahme in der Beschwerdeschrift bis dato noch an die ursprüngliche Mieterin vermietet ist und daher noch keine Erhöhung möglich war.

Es wurden die tatsächlichen Mieten (die in der Berechnung der Variante 1 enthalten sind) ersetzt durch die am Markt zulässigen Miethöhen nach den Bestimmungen der Richtwerte für die Kategorie A.

Für die weiteren drei Tops wurde keine Umrechnung vorgenommen, da diese sofort nach Freiwerden durch die Altmieter umgebaut wurden und zu den marktüblichen Konditionen nach der erfolgten Kategorieverbesserung vermietet wurden.

Leerstehungszeiten: Ab 2021 wurden in die Prognoserechnung 4 % der Einnahmen als pauschale Leerstehungszeiten als Kürzungsposten bei den Mieterlösen angesetzt.

Instandhaltungskosten wurden ab 2020 pauschal mit 1,5 % der Anschaffungskosten berücksichtigt.

Bei der Bearbeitung der Stellungnahme mussten wir leider einige Fehler in den eingereichten Steuererklärungen feststellen:

Als Folge des Brandes im Jahr 2005 wurden von der Wohnungseigentumsgemeinschaft beschlossen die allgemeinen Teile des Hauses wie Stiegenhaus, Hofbefestigung, Straßenfassade zu sanieren, auf die ursprünglich fünf Wohnungen (dann nach Zusammenlegung Top 8 und 9 nur mehr 4 ) unseres Mandanten entfielen lt Kostenschätzung 49.592 €. Für diese Kosten die dann tatsächlich erst 2006 und 2007 angefallen sind, wurde eine Akontoleistung von 30.000 Euro im Jahr 2005 geleistet Dann wurde nach Durchführung der allgemeinen Sanierungsarbeiten der teilweise mittels Fremdfinanzierung bezahlte Anteil nochmals zur Gänze angesetzt, damit wurden 27.075,18 € leider zu hoch angesetzt und dieser Doppelansatz von uns bisher nicht erkannt.

Weiters wurde im Jahr 2007 bei den Werbungskosten die Abschreibung und der Ansatz der Geringwertigen Wirtschaftsgüter mit rd 7500 € doppelt erfasst.

Diese Fehler wurden nun in der Prognoserechnung entsprechend den tatsächlich angefallenen Ausgaben korrigiert.

Somit weichen die aktuellen Zahlen zu den eingereichten Steuererklärungen um rd 34.575 € ab (z.T verteilte Ausgaben gem § 28 Abs 2 EStG aber auch sofort gewinnwirksame Ausgaben).

Wir ersuchen den Fehler in den Steuererklärungen zu entschuldigen, entstanden ist dies durch die Aktontierung einerseits, andererseits durch die Verwendung von Exceldateien anstatt der sonst üblichen Finanzbuchhaltungsprogramme, sodaß der unrichtige Ansatz von uns leider bisher nicht bemerkt wurde.

Leider wurde bei der erstmaligen Aktivierung der Anschaffung der Immobilie im Jahr 2000 auch übersehen dass für die 4 Wohnungen von den Anschaffungskosten auch der Grundwert mit damals 20 % bzw seit 2016 30 % auszuscheiden ist, wodurch sich durch die verminderte Jahresabschreibung ebenfalls das kumulierte Ergebnis verbessert.

Diese unrichtigen Ansätze wurden in der beiliegenden Berechnung korrigiert (verminderte Basis § 28 Abs 2 bzw sofortige Elimierung der doppelten Abschreibungen)

Ad Prognoserechnung angenommene Leerstehungszeiten mögen dargestellt werden:

Für die Prognose der Jahr 2021 bis 2029 haben wir 4 % Leerstehungsrisiko pauschal bei den Mieterträgen angesetzt. Tatsächliche Leerstehungen in der Vergangenheit: Die Leerstehungen wurden in den nächsten Absätzen dargestellt, es wurde eigentlich nur im Sanierungszeitraum nicht vermietet, der nur bei Top 14 länger dauerte, da sich das Verlassenschaftsverfahren in die Länge zog, wenn es zu einem Mieterwechsel kam entweder gleich nahtlos Neuvermietung bzw nur kurzfristige Leerstehungen in der Vergangenheit.

Gründe für die Abweichung der Istzahlen zur Prognoserechnung:

Durch den unrichtigen Doppelansatz der Instandhaltungskosten und der Abschreibung wurde der den Steuererklärungen ausgewiesenen Verluste wesentlich erhöht was nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprach.

Da der Kaufpreis für die ursprünglich 5 Wohnungen in einer sehr nachgefragten Wohngegend unterdurchschnittlich niedrig war (mit rd 44.000 €) und keine Fremdfinanzierung in Anspruch genommen wurde, wurde das Nichterreichen eines Gesamtüberschusses binnen der steuerlich geforderten Frist vom Abgabenpflichtigen nie in Frage gestellt und daher die Prognoserechnung eher nur skizziert.

Weiters wurde in den Prognoserechnung die von Herrn ***3*** im Jänner 2006 erstellt analog der raschen Freiwerdung von Top 4 und Top l4, von einer früheren Neuvermietungsmöglichkeit V.a. des Tops 8/9 ausgegangen zu der es dann erst im Jahr 2008 gekommen ist.

Auch wurden die Kosten für Sanierung der allgemeinen Bereiche des Hauses im Jahr 2006 betragsmäßig unterschätzt.

Bei den Sanierungsarbeiten die Herr ***3*** (der selbst ausgebildeter Handwerker und Techniker ist) autonom entscheiden konnte, wurden sowohl bei der Auswahl der Handwerker als auch der Materialien als auch durch nicht unwesentliche Eigenleistungen die Kosten vergleichsweise niedrig gehalten.

Bei der Sanierung der allgemeinen Teile des Hauses in Folge des Brandes im Oktober 2005 wurde die Entscheidung von den gesamten Wohnungseigentümern getroffen und die dadurch entstandenen Kosten aufgrund des vorher genannten Umstandes niedriger erwartet.

Auch die Beschränkung der Investitionsautonomie durch die Wiener Schutzzonen und die daraus resultierenden erheblichen Mehrkosten durch Holzkastenfenster, Gestaltung der Fassade etc war zu dem Zeitpunkt der Erstellung der Prognoserechnung nicht mit allen wertmäßigen Konsequenzen bekannt.

Weiters hatte Herr ***3*** zum damaligen Zeitpunkt noch keine Erfahrungen mit der Schlichtungsstelle, erlebte durch tägliche Anfragen auch in seinen anderen Immobilien dass durch die große Nachfrage auf dem Mietmarkt hohe Mieten erzielbar sind.

Dass es in der Praxis dann langfristig nicht immer bei den vereinbarten Mieten bleibt, wenn die aufgrund rechtlicher Bestimmungen zulässige Maximalmiete aufgrund eines Verfahrens bei der Schlichtungsstelle wieder zurückgezahlt werden mussten, war bis zum Zeitpunkt der Erstellung der Prognoserechnung noch nicht vorgefallen.

(Beiliegend Beispiel Antrag auf Schlichtung aus dem Jahr 2018 Top 8)

Veränderung der Altmieter:

Top 4: Altmieter seit Kauf der Immobilie mit 487 Euro Jahresmiete, Altmieter verstorben im März 2005, nach erstmaligem Einbau von Zentralheizung und Sanitärräumen neuvermietet ab November 2005. ab 2006 Erhöhung auf 1346 €, ab 2009 auf 1675 €, 2011 2.236 bis 2015 2.712 ab 2019 3.022 €

Kategorie B nach Umbau

Top 8 hatte bei Kauf der Immobilie 538 € Mietertrag, der Altmieter ist im Jänner 2008 verstorben, dann wurden Instandsetzungsmaßnahmen zur Kategoriehebung von bisher D auf A wie Badezimmer, Toiletteneinbau und Gasetagenheizung vorgenommen. Im September 2008 wurde dann unter Anwendung des höheren Kategoriezinses und Zusammenlegung mit der bisherigen Hausmeisterwohnung Top 9 neu vermietet.

Mieteinahmen 3320 im Jahr 2009 und dann Steigerung bis 5400 € im Jahr 2017. Im Jahr 2018 wurde der Mietvertrag vor der Schlichtungsstelle verhandelt und es kam zur Reduktion auf 4744 € im Jahr.

Top 9 war die ehemalige Hausmeisterwohnung ohne Mietertrag wurde von 2004 bis 2006 mit Jahresmietertrag von 186 € vermietet, und dann mit der Top 8 zusammengelegt im Jahr 2008.

Top 10 ist noch von der Mieterin seit Immobilienerwerb bewohnt, in der Prognoserechnung wurde angenommen, dass früher ein Mieterwechsel eintritt, da die Bewohnerin das Seniorenheim aufsuchen wollte, aber dann doch aufgrund sehr guter gesundheitlicher Verfassung lieber in der Wohnung geblieben ist.

Mietentwicklung: 2.264 im Jahr 2001 bis 2003, 2005: 1874 € 2006: 1737 € 2009: 1940 €, 2019: 2347 €

Top 14: Altmieter ist im September 2003 verstorben, durch relativ langes Verfahren betreffend der Verlassenschaftsabwicklung konnte nicht sofort mit den Instandsetzungsarbeiten zur Kategorieverbesserung begonnen werden, sobald Wohnung freigegeben wurde, konnten die Bauarbeiten beginnen. Auch hier wurde erstmals Gasetagenheizung und Toilette und Badezimmer eingebaut und damit Kategorieanhebung von D auf A erreicht. Ab März 2005 wurde nach Umbau neu vermietet.

Die Mieteinnahmen veränderten sich wie folgt:

2001: 663 € 2005: 3600 €, 2008: 3802 €, 2009: 4161 € 2010: 4297 €, 2012: 4304 €, 2013: 4478 €, 2014: 4496 €, 2015: 4008 € 2016: 5.316 € , 2017: 5319 € 2018-2019: 3754 €

Betreffend Mietzinsbeschränkungen: Der Mietvertrag der Wohnung Top 10 ist seit Kaufzeitpunkt 2000 bis dato unverändert aufrecht, da der Vormieter schon Kategorieverbesserungen durchgeführt hat, war die Wohnung schon Kategorie A. Der Vertrag wurde vor 1.3.1994 abgeschlossen wurde. Es handelt sich um einen Richtwertmietzins § 16 Abs 2 MRG

Beiliegend finden Sie eine Tabelle mit den Kategorie-Mietzinse aus einer Veröffentlichung von Inreal Real Asset Management der in Frage kommenden Jahre.

Beweismittel für marktübliche Miete, da die weiteren drei Tops nun frei vermietet sind ist aus diesem tatsächlich erzielten Preis der Marktpreis ableitbar.

Da mein Mandant mehre Verfahren vor der Schlichtungsstelle führen musste scheint uns bewiesen, dass die maximalen Möglichkeiten die der Markt bietet ausgenutzt wurden.

Weiters wurde auch der 25 % Abschlag für befristete Mietverhältnisse nicht zur Verrechnung gebracht sondern der ungekürzte Betrag. Weiters liegt eine beispielhafte Auflistung der Überschreitung der zulässigen Mietpreise für 2019 bei.

Beigefügt waren:

Ergebnisaufstellungen kumuliert bis 2029

Ergebnisaufstellungen nach Tops getrennt bis 2029

Ergebnisaufstellung bei Ansatz von marktüblichen Mietpreisen für Top 10

Kopie Verfahren gem. § 16 MRG ***12*** ***13***

Aufstellung Inreal

Mietverträge

Beispiel Mietpreisüberschreitung

Ergebnisaufstellungen kumuliert bis 2029

Ergebnisaufstellungen nach Tops getrennt bis 2029

Top 4

Top 8/9

Top 10

Top 14

Ergebnisaufstellung bei Ansatz von marktüblichen Mietpreisen für Top 10

Kopie Verfahren gem. § 16 MRG ***12*** ***13***

Schreiben der Schlichtungsstelle vom 29.6.2018 samt Antrag von ***12*** ***13*** vom 18.5.2018 auf Mietzinsüberprüfung.

Dazu Mietvertrag Top 8, 75,08 qm, 2 Zimmer, Küche, Bad, WC, Abstellraum am Gang, Vorraum:

Beginn 1.8.2017, Dauer "mindestens 5 Jahre", "endet daher mit 31.7.2022 durch Zeitablauf", Miete 585,00 €, Gesamtmiete brutto € 815,10.

Aufstellung Inreal

Mietverträge

Vorgelegt wurden folgende Mietverträge:

Top 4, 46,5 qm, Zimmer, Schlafzimmer, Küche, Bad, WC, Vorraum, Keller:

Beginn 1. 10 .2015, Dauer 10 Jahre, Miete 285,00 €, Gesamtmiete brutto € 402,23.

Top 10, 63,30 qm, 2 Zimmer, 2 Abstellräume, Küche, Vorraum, Klosett, Wasserentnahmestelle,Bad:

Beginn 1.2.1988, unbefristet, Miete 1.544,52 S.

Top 14, 68,21 qm, 2 Zimmer, Küche, Bad, WC, Vorraum:

Beginn 1.4.2018, Dauer "mindestens 5 Jahre", "endet mit 31.3.2023 durch Zeitablauf", Miete 500,00 €, Gesamtmiete brutto € 696,59.

Beispiel Mietpreisüberschreitung

1

2

Stellungnahme des Finanzamts

Das Finanzamt nahm mit Schreiben vom 25.3.2020 wie folgt Stellung:

Die steuerliche Vertretung des Beschwerdeführers (Bf.) hat mit Schreiben vom 15.03.2020 betreffend der Beschwerde Einkommensteuer 2004 bis 2011 berichtigte Einkommensteuererklärungen E 1b für die Kalenderjahre 2004 bis 2018 für die Wohnungen ***7***, ***8***, eingebracht:

... Bisher erklärte Einkünfte: Einkünfte lt berichtigter Erklärung:

2004 -6.087,56 -614,80

2005 -9.498,73 3.189,14

2006 -14.893,59 -8.644,79

2007 -5.571,65 1.561,44

2008 -11.464,79 -1.273,92

2009 -9.716,87 -3.129,17

2010 -7.580,82 -1.191,46

2011 -4.188,40 2.093,04

2012 -1.600,70 4.232,22

2013 934,29 5.468,80

2014 2.261,95 6.734,07

2015 2.262,09 2.329,16

2016 12.449,43 11.247,03

2017 9.405,51 8.343,39

2018 1.381,45 6.852,44

Summe: -41.908,39 37.196,59

Aufgrund der nunmehr berichtigten Einkommensteuererklärungen 2004 bis 2018 sowie der prognostizierten Ergebnisse bis 2029 hält das Finanzamt die ursprüngliche Liebhabereibeurteilung der ***8*** 8 nicht mehr aufrecht.

Zustimmung zur Bescheidaufhebung

Mit Schreiben vom 22.4.2020, beim Bundesfinanzgericht eingelangt am 28.4.2020, teilte die steuerliche Vertretung namens ihres Mandanten mit, dass ihr Mandant gemäß § 300 Abs. 1 lit. a BAO "der Aufhebung des zur Zeit beim Bundesfinanzgericht verhandelten Verfahrens betreffend der Einkommensteuerbescheide 2004-2011 und der Übertragung der Entscheidungspflicht an das Finanzamt Hollabrunn Korneuburg Gänserndorf" zustimme.

Beschluss vom 28.4.2020

Mit Beschluss vom 28.4.2020 leitete das Bundesfinanzgericht dem Finanzamt Hollabrunn Korneuburg Tulln gemäß § 300 Abs. 1 lit. b BAO die gemäß § 300 Abs. 1 lit. a BAO erteilte Zustimmungserklärung des Beschwerdeführers weiter und setzte gemäß dieser Bestimmung eine Frist bis zum 31.7.2020.

Begründend wurde unter anderem ausgeführt:

Beide Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind im Lauf dieses Verfahrens übereinstimmend zu der Ansicht gelangt, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind.

Der Beschwerdeführer hat berichtigte Einkommensteuererklärungen vorgelegt und mit Schreiben vom 22.4.2020, beim Bundesfinanzgericht eingelangt am 28.4.2020, sein Einverständnis zur Aufhebung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide erklärt.

Dem Finanzamt ist daher die Zustimmungserklärung gemäß § 300 Abs. 1 BAO zu übermittelt.

Die gesetzte Frist ergibt sich aus den derzeitigen COVID-19-bedingten Beschränkungen, die nur einen eingeschränkten Betrieb bei den Finanzämtern ermöglichen.

Sollte das Finanzamt den seinerzeit vorgelegten Papierakt des Finanzamts benötigen, wird um entsprechende Mitteilung ersucht. Ansonsten wird der Akt nach Maßgabe des auch im BFG COVID-19-bedingt nur eingeschränkten Betriebs bei Gelegenheit zurückgestellt.

Das Finanzamt ist gemäß § 300 Abs. 5 BAO verpflichtet, das Bundesfinanzgericht unverzüglich von der Aufhebung zu verständigen.

Bericht des Finanzamts vom 5.6.2020

Das Finanzamt teilte mit Bericht vom 5.6.2020 mit, dass aufgrund des BFG-Beschlusses vom 28. 4. 2020 das Finanzamt die Bescheide vom 12.4.2012 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 und vom 16.4.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2010 sowie vom 20.12.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2011 mit Bescheid gemäß § 300 Abs. 1 BAO vom 6.5.2020 aufgehoben und neue Einkommensteuerbescheide für diese Jahre erklärungsgemäß erlassen hat.

Aufhebungsbescheid

Beigefügt war die Ablichtung eines Bescheids vom 6.5.2020 betreffend Aufhebung gemäß § 300 BAO mit folgendem Spruch:

Die Bescheide vom 12.04.2012 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 und vom 16.04.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2010 sowie vom 14.11.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2011, werden gemäß § 300 Abs. 1 BAO aufgehoben.

Begründend wurde ausgeführt:

Der Beschwerdeführer hat berichtigte Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2004 bis 2011 vorgelegt und mit Schreiben vom 22.04.2020, beim Bundesfinanzgericht eingelangt am 28.4.2020, sein Einverständnis zur Aufhebung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide erklärt.

Der Aufhebungsbescheid wurde am 8.5.2020 von der zustellungsbevollmächtigten steuerlichen Vertretung übernommen.

Einkommensteuerbescheide vom 275. 2020 und vom 29.5.2020

Ferner wurden vorgelegt Einkommensteuerbescheide für den Beschwerdezeitraum:

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

Rechtsgrundlagen

§ 1 Liebhabereiverordnung lautet:

§ 1. (1) Einkünfte liegen vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), die

- durch die Absicht veranlaßt ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und

- nicht unter Abs. 2 fällt.

Voraussetzung ist, daß die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.

(2) Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen

1. aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (zB Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder

2. aus Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen sind oder

3. aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten.

Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 ausgeschlossen sein. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und 2 ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.

(3) Liebhaberei liegt nicht vor, wenn eine Betätigung bei einer einzelnen Einheit im Sinn des Abs. 1 vorletzter Satz, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit weiteren Einheiten steht, aus Gründen der Gesamtrentabilität, der Marktpräsenz oder der wirtschaftlichen Verflechtung aufrechterhalten wird.

§ 2 Liebhabereiverordnung lautet:

§ 2. (1) Fallen bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs. 1 Verluste an, so ist das Vorliegen der Absicht, einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, insbesondere anhand folgender Umstände zu beurteilen:

1. Ausmaß und Entwicklung der Verluste,

2. Verhältnis der Verluste zu den Gewinnen oder Überschüssen,

3. Ursachen, auf Grund deren im Gegensatz zu vergleichbaren Betrieben, Tätigkeiten oder Rechtsverhältnissen kein Gewinn oder Überschuß erzielt wird,

4. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf angebotene Leistungen,

5. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf die Preisgestaltung,

6. Art und Ausmaß der Bemühungen zur Verbesserung der Ertragslage durch strukturverbessernde Maßnahmen (zB Rationalisierungsmaßnahmen).

(2) Innerhalb der ersten drei Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab Beginn einer Betätigung (zB Eröffnung eines Betriebes) im Sinn des § 1 Abs. 1, längstens jedoch innerhalb der ersten fünf Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) für diese Betätigung liegen jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Dieser Zeitraum wird durch die Übertragung der Grundlagen der Betätigung auf Dritte nicht unterbrochen. Nach Ablauf dieses Zeitraumes ist unter Berücksichtigung der Verhältnisse auch innerhalb dieses Zeitraumes nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen, ob weiterhin vom Vorliegen von Einkünften auszugehen ist. Ein Anlaufzeitraum im Sinn des ersten Satzes darf nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, daß die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird.

(3) Abs. 2 gilt nicht für Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden. Das Vorliegen einer Absicht im Sinn des § 1 Abs. 1 ist in diesem Fall nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß geplant ist, zu einem absehbaren Zeitraum zu beurteilen. Als absehbarer Zeitraum gilt ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).

(4) Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten läßt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).

§ 3 Liebhabereiverordnung lautet:

§ 3. (1) Unter Gesamtgewinn ist der Gesamtbetrag der Gewinne zuzüglich steuerfreier Einnahmen abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. Steuerfreie Einnahmen sind nur insoweit anzusetzen, als sie nicht zu einer Kürzung von Aufwendungen (Ausgaben) führen. Wertänderungen von Grund und Boden, der zum Anlagevermögen gehört, sind nur bei der Gewinnermittlung nach § 5 EStG 1988 anzusetzen.

(2) Unter Gesamtüberschuß ist der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen.

§ 4 Liebhabereiverordnung lautet:

§ 4. (1) Die §§ 1 bis 3 sind auch bei Personenvereinigungen (Personengemeinschaften) ohne eigene Rechtspersönlichkeit anzuwenden.

(2) Es ist zuerst für die Personenvereinigung (Personengemeinschaft) zu prüfen, ob die gemeinschaftliche Betätigung als Liebhaberei im Sinn des § 1 zu beurteilen ist.

(3) Zusätzlich ist gesondert zu prüfen, ob jeweils beim einzelnen Gesellschafter (Mitglied) Liebhaberei vorliegt. Dabei sind auch besondere Vergütungen (Einnahmen) und Aufwendungen (Ausgaben) der einzelnen Gesellschafter (Mitglieder) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Prüfung im Sinn des Abs. 3 ist weiters darauf Bedacht zu nehmen, ob nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, daß der Gesellschafter (das Mitglied) vor dem Erzielen eines anteiligen Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) aus der Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ausscheidet. In diesem Fall ist auch für den Zeitraum gemäß § 2 Abs. 2 das Vorliegen von Liebhaberei zu prüfen.

§ 6 Liebhabereiverordnung lautet:

§ 6. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen.

§ 261 BAO i. d. F. BGBl. I Nr. 13/2014 lautet:

§ 261. (1) Die Bescheidbeschwerde ist mit Beschwerdevorentscheidung (§ 262) oder mit Beschluss (§ 278) als gegenstandslos zu erklären, wenn dem Beschwerdebegehren Rechnung getragen wird

a) in einem an die Stelle des angefochtenen Bescheides tretenden Bescheid oder

b) in einem den angefochtenen Bescheid abändernden oder aufhebenden Bescheid.

(2) Wird einer Bescheidbeschwerde gegen einen gemäß § 299 Abs. 1 oder § 300 Abs. 1 aufhebenden Bescheid oder gegen einen die Wiederaufnahme des Verfahrens bewilligenden oder verfügenden Bescheid (§ 307 Abs. 1) entsprochen, so ist eine gegen den den aufgehobenen Bescheid ersetzenden Bescheid (§ 299 Abs. 2 bzw. § 300 Abs. 3) oder eine gegen die Sachentscheidung (§ 307 Abs. 1) gerichtete Bescheidbeschwerde mit Beschwerdevorentscheidung (§ 262) oder mit Beschluss (§ 278) als gegenstandslos zu erklären.

§ 274 BAO lautet:

§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,

1. wenn es beantragt wird

a) in der Beschwerde,

b) im Vorlageantrag (§ 264),

c) in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d) wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder

2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.

(2) Obliegt die Entscheidung über die Beschwerde dem Senat, so hat eine mündliche Verhandlung weiters stattzufinden,

1. wenn es der Senatsvorsitzende für erforderlich hält oder

2. wenn es der Senat auf Antrag eines Mitglieds beschließt.

(3) Der Senat kann ungeachtet eines Antrages (Abs. 1 Z 1) von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Beschwerde

1. als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen ist (§ 260),

2. als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären ist oder

3. wenn eine Aufhebung unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erfolgt (§ 278).

(4) Der Senatsvorsitzende hat den Ort und den Zeitpunkt der Verhandlung zu bestimmen. Hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden, so sind die Parteien mit dem Beifügen vorzuladen, dass ihr Fernbleiben der Durchführung der Verhandlung nicht entgegensteht.

(5) Obliegt die Entscheidung über die Beschwerde dem Einzelrichter und hat nach Abs. 1 eine mündliche Verhandlung stattzufinden, so sind Abs. 3 und 4 sowie § 273 Abs. 1, § 275 und § 277 Abs. 4 sinngemäß anzuwenden; hierbei sind die Obliegenheiten und Befugnisse des Senatsvorsitzenden dem Einzelrichter auferlegt bzw. eingeräumt.

§ 300 BAO lautet:

§ 300. (1) Ab Vorlage der Beschwerde (§ 265) bzw. ab Einbringung einer Vorlageerinnerung (§ 264 Abs. 6) bzw. in den Fällen des § 262 Abs. 2 bis 4 (Unterbleiben einer Beschwerdevorentscheidung) ab Einbringung der Bescheidbeschwerde können Abgabenbehörden beim Verwaltungsgericht mit Bescheidbeschwerde angefochtene Bescheide und allfällige Beschwerdevorentscheidungen bei sonstiger Nichtigkeit weder abändern noch aufheben. Die Verpflichtung zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung (§ 262 Abs. 1) wird dadurch nicht berührt. Sie können solche Bescheide, wenn sich ihr Spruch als nicht richtig erweist, nur dann aufheben,

a) wenn der Beschwerdeführer einer solchen Aufhebung gegenüber dem Verwaltungsgericht nach Vorlage der Beschwerde zugestimmt hat und

b) wenn das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Zustimmungserklärung an die Abgabenbehörde unter Setzung einer angemessenen Frist zur Aufhebung weitergeleitet hat und

c) wenn die Frist (lit. b) noch nicht abgelaufen ist.

(2) Vor Ablauf der Frist des Abs. 1 lit. b kann das Verwaltungsgericht über die Beschwerde weder mit Erkenntnis noch mit Beschluss absprechen, es sei denn, die Abgabenbehörde teilt mit, dass sie keine Aufhebung vornehmen wird.

(3) Mit dem aufhebenden Bescheid ist der den aufgehobenen Bescheid ersetzende Bescheid zu verbinden. Dies gilt nur, wenn dieselbe Abgabenbehörde zur Erlassung beider Bescheide zuständig ist.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 8 Z 12c, BGBl. I Nr. 117/2016)

(5) Durch die Bekanntgabe der Aufhebung (Abs. 1) lebt die Entscheidungspflicht des § 291 wieder auf. Die Abgabenbehörde hat das Verwaltungsgericht unverzüglich von der Aufhebung zu verständigen.

Aufhebung der angefochtenen Bescheide

Das Finanzamt hat mit Bescheid vom 6.5.2020 die angefochtenen Bescheide gemäß § 299 BAO i. V. m. § 300 BAO aufgehoben. Damit sind die angefochtenen Bescheide aus dem Rechtsbestand ausgeschieden.

Gegenstandloserklärung

Da das Finanzamt der als Beschwerde weiterwirkenden Rechnung getragen hat, ist diese gemäß § 261 Abs. 1 BAO insoweit als gegenstandslos zu erklären.

Gemäß § 274 Abs. 5 BAO i. V. m. § 274 Abs. 3 Z 2 BAO konnte die beantragte mündliche Verhandlung entfallen.

Nichtzulassung der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG i. V. m. § 25a VwGG eine Revision nicht zulässig. Es handelt sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da sich die Rechtsfolge untermittelbar aus dem Gesetz ergibt.

Wien, am 16. Juni 2020

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at