Zurechnung von Einkünften in Form von Versicherungsprovisionen

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der unabhängige Finanzsenat hat durch die Vorsitzende Dr. Edith Putschögl und die weiteren Mitglieder Mag. Karin Peherstorfer, Angela Pühringer und Dr. Werner Loibl im Beisein der Schriftführerin Andrea Tober über die Berufung des Bw., AdresseBw., vertreten durch Stb, vom 5. Mai 2004 gegen den Bescheid des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, vertreten durch Manfred Vogler, vom 11. März 2004 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2002 nach der am 30. März 2006 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Bescheid wird abgeändert.

Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe betragen:

Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind auch dem dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Die Fälligkeit des mit dieser Entscheidung festgesetzten Mehrbetrages der Abgaben ist aus der Buchungsmitteilung zu ersehen.

Entscheidungsgründe

Im Berufungsjahr erzielte Bw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Versicherungsagent.

Am 10. Mai 2001 wurde das Gewerbe Versicherungsagent laut Verständigung der Bezirkshauptmannschaft begründet.

Für das Jahr 2002 wurden aus dieser Tätigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 23.537,00 € erklärt.

Strittig ist im Wesentlichen die Zurechnung von Provisionseinkünften auf Grund einer Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 der W. (in der Folge als "Versicherung" bezeichnet) in Höhe von 76.187,69 €.

Aus der diesbezüglich eingereichten Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gehen Erlöse in Höhe von 51.668,31 € hervor. Weiters enthält die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung einen Aufwandsposten in Höhe von 4.000,00 €, Provisionen an Dritte. Der Gewinn würde 29.144,25 € betragen.

In einer gesonderten Beilage wurde eine steuerliche Mehr-Weniger-Rechnung wie folgt vorgenommen:

Laut Aktenvermerk der Amtspartei vom 11. März 2004 würden laut Meldung der Versicherung gemäß § 109a EStG 1988 Provisionseinnahmen in Höhe von 76.187,69 € erzielt worden sein. In der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung würden als Einnahmen lediglich 51.668,31 € aufscheinen. Der Differenzbetrag von 24.519,38 € würde dem erklärten Gewinn zugerechnet werden.

Mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2002 vom 11. März 2004 wurden die Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit 48.056,19 € festgesetzt. Begründet wurde dies wie folgt:

Die Einnahmen der Versicherung würden mit 76.187,69 € (Meldung gemäß § 109a EStG 1988) angesetzt worden sein. Der Gewinn wäre daher entsprechend zu erhöhen gewesen.

Mit Schreiben vom 14. April 2004 wurde die Verlängerung der Frist zur Einbringung einer Berufung gegen obigen Bescheid beantragt. Begründet wurde dies damit, dass Bw. eine geänderte § 109a EStG-Meldung der Versicherung angefordert hätte und sich das tatsächliche Einkommen gegenüber dem festgesetzten Einkommen wesentlich verringern werde.

Mit Schreiben vom 5. Mai 2004 wurde gegen obigen Bescheid Berufung eingereicht. Diese wurde wie folgt begründet:

Die in der Meldung der Versicherung gemäß § 109a EStG 1988 angesetzten Einnahmen von 76.187,69 € seien nicht zur Gänze Bw., sondern der Firma "EKEG " zugeflossen.

Die Provisionserlöse des Bw. hätten daher die erklärten 51.668,31 € und nicht die von der Versicherung gemeldeten 76.187,69 € betragen.

Am 7. Juni 2004 wurde durch die Amtspartei folgendes Ergänzungsersuchen an die Versicherung abgefertigt:

Die Versicherung hätte an das Finanzamt eine Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 mit einem Betrag von 76.187,69 € für das Kalenderjahr 2002 für Bw. übermittelt. In dessen Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2002 werde jedoch ausgeführt, dass diesem von diesem Betrag nur 51.448,31 € zugeflossen seien, der Differenzbetrag jedoch an die Firma EKEG gegangen sein würde.
Falls dieser Sachverhalt zutreffe, würde ersucht werden, entweder an das Finanzamt

1. eine berichtigte Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 zu übermitteln oder

2. eine entsprechende schriftliche Bestätigung über die an Bw. tatsächlich ausbezahlten Beträge zu senden.

Laut Aktenvermerk vom 17. August 2004 wurde durch die Amtspartei wie folgt ein Telefonat mit der Lohnverrechnungsabteilung der Versicherung geführt:

Nach Überprüfung einzelner Provisionsauszahlungen sei festgestellt worden, dass laut den vorliegenden Unterlagen Bw. die Provisionen auf folgende Kontoverbindung überwiesen bekomme: BLZ XY, Kontonummer 5207626. Der Agenturvertrag würde auf Bw. lauten, der Vertragspartner sei Bw. und im Vertrag sei festgehalten worden, dass die Provisionen auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto überwiesen werden würden.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2004 wurde durch Bw. eine Bestätigung der persönlich haftenden Gesellschafter der Firma EKEG eingereicht, in der bestätigt werde, dass sämtliche von der Versicherung für das Kalenderjahr 2002 für Bw. gemäß § 109a EStG 1988 gemeldeten Einnahmen dieser Firma zugestanden und auch zugeflossen seien.

Beigelegt wurde eine undatierte von AO und HG als Gesellschafter der EKEG unterfertigte Erklärung:

"Als persönlich haftender Gesellschafter der Firma EKEG erklären wir hiermit, dass sämtliche von der Versicherung für das Kalenderjahr 2002 für Bw. gemäß § 109a EStG 1988 gemeldeten Einnahmen in Höhe von 76.187,69 € der Firma EKEG zugestanden und zugeflossen sind und dort auch als Betriebseinnahmen erfasst sind."

Mit Berufungsvorentscheidung gemäß § 276 BAO vom 20. August  2004 wurde obige Berufung als unbegründet abgewiesen. Dies mit folgender Begründung:

Laut den dem Finanzamt vorliegenden Unterlagen hätte Bw. Bezüge in Höhe von 76.187,69 € von der Versicherung erhalten. Trotz des von ihm vorgelegten Schreibens, dass diese Bezüge an die Firma EKEG geflossen seien, müssten auf Grund der Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 und des Agenturvertrages mit der Versicherung, in dem Bw. als Provisionsempfänger dezidiert angeführt werde, die Bezüge diesem zugerechnet werden. Die Berechnung des Einkommensteuerbescheides 2002 sei daher richtig erfolgt.

Mit Schreiben vom 16. September 2004 wurde durch Bw. der Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz gestellt.

Es werde eine mündliche Verhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat beantragt.

Es würde nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Einnahmen von Seiten der Versicherung auf Grund der beiliegenden Vereinbarung zwischen Bw. und der Firma EKEG von vornherein der KEG zugestanden wären und entsprechend verbucht worden seien und daher diese Einkunftsquelle auch der KEG und nicht Bw. zuzurechnen sei. Derzeit seien diese Erträge doppelt erfasst und steuerlich belastet.

Außerdem würde eine Aufstellung der im Jahr 2002 durch die Versicherung an die KEG und von der KEG an Bw. gezahlten Provisionen samt den dazugehörigen Kontoblättern der KEG vorgelegt werden.

Vorgelegt wurde folgende undatierte Vereinbarung zwischen der Firma EKEG und Bw.:

"1.

Bw. hat mit der Versicherung einen Agenturvertrag mit Beginn 1. März 2002 abgeschlossen (Provisionskonten Nr. 246.267 L9, Sub-Kontonummer 246.264 S1).

2.

Die Firma EKEG und Bw. vereinbaren hiermit, dass dieser Agenturvertrag für Rechnung der Firma EKEG abgeschlossen wurde und sämtliche in diesem Rahmen zugeflossenen Provisionen - ausgenommen die unter Punkt 4. beschriebenen Provisionen - ab dem 1. März 2002 der Firma EKEG zustehen.

3.

Die Provisionen werden von der Versicherung auf das Konto 5.207.626, BLZ XY, lautend auf EKEG überwiesen.

4.

Von den unter der Sub-Kontonummer 246.264 S1 abgerechneten Provisionen stehen Bw. 65 % zu."

Diese Vereinbarung wurde für die EKEG von AO und HG unterfertigt.

Beigelegt wurde weiters folgende Aufstellung der Provisionen (Zuflussprinzip):

Weiters wurde ein Kontoblatt der EKEG eingereicht, woraus eine Vielzahl von Provisionsbuchungen, sowohl im Soll, als auch im Haben hervorgehen. Sämtliche Habenbuchungen sind mit dem Text "Versicherung" versehen.

Ebenso wurde ein Kontoblatt der EKEG mit dem Titel "Provisionsverrechnung Bw." eingereicht. Vom 6. Juni 2002 bis 31. Dezember 2002 wurden im Soll Provisionen in Höhe von in Summe 8.756,41 € eingebucht.

Am 5. Oktober 2004 wurde obige Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt.

Am 26. Juli 2005 wurde durch den Senat ein Auskunftsersuchen gemäß § 143 BAO an die Versicherung abgefertigt:

Im Rahmen der allgemeinen Auskunftspflicht gemäß § 143 BAO würde ersucht werden, folgende Fragen zu beantworten bzw. Unterlagen im Hinblick auf Bw. einzureichen:

1.

Welche Verträge (insbesondere Agenturvertrag) und Vereinbarungen seien mit Bw. geschlossen worden? Diese wären (unwesentlich, ob noch in Geltung stehend) einzureichen.

2.

Sei Bw. zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet oder könne er sich von einer beliebigen Person vertreten lassen?

3.

Laut der von der Versicherung dem Finanzamt übermittelten Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 seien an Bw. 76.187,69 € an Provisionen ausbezahlt worden. Eine Aufstellung dieser Zahlungen gegliedert nach Provisionskonten und Subprovisionskonten würde einzureichen sein.

4.

Vom steuerlichen Vertreter des Bw. sei angekündigt worden, dass eine berichtigte § 109a EStG 1988-Meldung eingereicht werde. Wann sei damit zu rechnen? Um direkte Übermittlung an die Referentin wird ersucht.

Ebenso am 26. Juli 2005 wurde an Bw. folgender Ergänzungsvorhalt abgefertigt:

1.
Wie würden sich die erklärten Erlöse in Höhe von 51.668,31 € errechnen? Sämtliche Provisionskontenabrechnungen darüber seien einzureichen.

2.
Hätte es noch andere an Bw. auszahlende Vertragspartner gegeben? Wenn ja, welche und wie viel sei ausbezahlt worden?

3.
In der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung würden 4.000,00 € Provisionen an Dritte ausgewiesen sein. An wen (Name, Adresse und Betrag) seien diese ausbezahlt worden? Der Geldfluss sei nachzuweisen. Auf Grund welcher Verträge sei ausbezahlt worden? Diese würden einzureichen sein. Falls sich Angehörige unter den Empfängern befänden, würden diese mit Angehörigenverhältnis zu beschreiben sein.

4.
Um welche Kosten handle es sich bei den geltend gemachten 1.007,12 € Bürokosten? Befinde sich das Büro im Wohnungsverband?

5.
Die Kontoauszüge des Kontos Nr. 5207626, BLZ 34000, seien für das Jahr 2002 durchgehend in Kopie einzureichen.

6.
Weiters sei in Bezug auf obiges Konto eine Bestätigung des Bankinstitutes einzureichen darüber, wer für dieses zeichnungsberechtigt sei.

7.
Wenn sämtliche gemäß § 109a EStG 1988 von der Versicherung gemeldeten Provisionen der KEG zuzurechnen sein würden, wie erkläre man sich die nicht gemeldeten, aber erklärten 51.668,31 € Erlöse?

8.
Aus welchen Gründen sei die eingereichte undatierte Vereinbarung mit der KEG abgeschlossen worden?

9.
Sämtliche Vereinbarungen mit der KEG, die 2001 und 2002 gültig gewesen wären, seien einzureichen.

10.
Welche Leistungen seien von der KEG an Bw. für die Abtretung der Provisionen erbracht worden?

11.
Wie seien die Provisionen an Bw. von der KEG ausbezahlt worden (8.756,51 €, Konto "Provisionen Bw.")? Der Geldfluss sei nachzuweisen.

Mit Schreiben vom 18. August 2005 wurde durch Bw. wie folgt geantwortet:

1.
Zu den Unterlagen bezüglich der erklärten Erlöse von 51.668,31 € würde auf die Beilagen 1 (VKEG) und 2 (EKEG ) verwiesen werden.

2.
Bw. hätte nur von der EKEG und der VKEG Provisionen erhalten.

3.
Es werde die Auszahlungsbestätigung betreffend Herrn T.B. vorgelegt. Die übrigen Provisionsempfänger, unter denen sich keine nahen Angehörigen befänden, hätten jeweils wesentlich geringere Beträge erhalten, weswegen auch keine Auszahlungsbestätigungen ausgestellt worden wären.

4.
Es handle sich um anteilige Miet- und Betriebskosten für das Objekt XStraße, welches sich nicht im Wohnungsverband des Bw. befinden würde.

5.
Die Kontoauszüge würden beiliegen.

6.
Die Bestätigung zur Zeichnungsberechtigung liege bei.

7.
Die Herkunft der erklärten Erlöse in Höhe von 51.668,31 € sei bereits in Punkt 1 erläutert worden.

8.
Der Grund für die Vereinbarung wäre gewesen, dass die EKEG nicht nach außen hin mit der Versicherung eine Agenturenvereinbarung abschließen hätte wollen, da zwei Gesellschafter dieser KEG auch über eine andere Gesellschaft Verträge bei der Versicherung eingereicht hätten.

Bw. sei daher als Provisionsempfänger genannt worden, er selbst hätte sich - abgesehen von den weitergegebenen Provisionen in Höhe von 65 % - geschäftliche Vorteile durch diese Gestaltung (Benutzung der Infrastruktur, Teilnahme an Schulungen, Know-how-Transfer) erhofft.

9.
Es hätte nur die vorgelegte Vereinbarung gemäß Punkt 8 gegeben.

10.
Es gebe keine Leistungen für die Abtretung von Provisionen, die strittigen Provisionen der Versicherung seien vereinbarungsgemäß von vornherein der EKEG zugestanden.

11.
Die Provisionen der EKEG (8.756,41 €) seien vom Bankkonto der KEG, Kontonummer 5207626, auf das Bankkonto des Bw. überwiesen worden, der Zahlungsfluss sei anhand der beiliegenden Kontoauszüge nachvollziehbar.

12.
Es werde der Antrag auf Berücksichtigung eines zusätzlichen Betriebsausgabenpauschales in Höhe von 699,00 € gestellt (unechte Steuerbefreiung).

Eingereicht wurden Abrechnungen der Firma VKEG in Bezug auf Bw. jeweils für die Monate Dezember 2001 bis November 2002. Aus den darin enthaltenen Produktionsmonatsabrechnungen gehen jeweils Gesamtumsätze hervor. Weiters ist jeweils eine Halbjahresstatistik enthalten.
Zudem wurde das bereits im Zuge der Berufungseinreichung übersendete Kontoblatt der EKEG im Hinblick auf die Provisionsverrechnung Bw. eingereicht.

Es liegt eine von T.B. am 27. Juli 2002 unterzeichnete Auszahlungsbestätigung vor, wonach an diesem Tag dieser von Bw. Subprovisionen in der Höhe von 200,00 € in bar erhalten hätte.

Zusätzlich liegt eine Bestätigung vom 12. Februar 2003 der VKEG vor, wonach Bw. Bürokosten anteilsmäßig für Miete, Strom, Ferngas und Telekom in Höhe von in Summe 1.007,12 € geleistet hätte.

Weiters wurden die Kontoauszüge des Kontos 5207626, BLZ XY, lautend auf EKEG, des Jahres 2002 im Original eingereicht.

Es wurde ein Schreiben der Bank vom 17. August 2005 eingereicht, wonach am Konto 5207626 - EKEG - Herr AO, Herr HG und Frau E.G. jeweils gemeinsam zeichnungsberechtigt seien.

Mit Schreiben der Versicherung vom 18. August 2005 bzw. 30. August 2005 wurde auf obiges Auskunftsersuchen wie folgt geantwortet:

Bw. sei selbstständiger Unternehmer und daher zu keiner persönlichen Dienstleistung verpflichtet. Er sei jedoch berechtigt, sich im Sinne seines angemeldeten Gewerbes eines Vertreters zu bedienen.

Seitens der Versicherung werde keine korrigierte bzw. berichtigte § 109a EStG 1988-Meldung erfolgen. Es scheine sich hier um ein Missverständnis zu handeln.

In der Beilage würde der zwischen der Versicherung und Bw. abgeschlossene Agenturvertrag in Kopie sowie eine Aufstellung der im Jahr 2002 angefallenen Provisionen sämtlicher Provisionskonten übermittelt werden.

Eingereicht wurde der am 27. Februar 2002 zwischen der Versicherung und Bw. abgeschlossene Agenturvertrag mit Beginn 1. März 2002.

Darin wird unter Anderem festgehalten:

2. Provisionen

.....

Die Provision gebühre nur für die ausschließlich durch Bw. vermittelten Versicherungsverträge.

.....

3. Ausübung ihrer geschäftlichen Tätigkeit

Bw. betreibe die Agentur in eigenen Räumen und mit eigenen Arbeitskräften, deren fachliche, charakterliche und finanzielle Eignung vor Abschluss eines Arbeits- und Subagenturvertrages von ihm geprüft werde. Über Aufforderung seien entsprechende Nachweise der Versicherung zur Kenntnis zu bringen.

.....

Für die Einhaltung gewerberechtlicher, sozialversicherungsrechtlicher und steuerrechtlicher Bestimmungen sei Bw. selbst verantwortlich. Sämtliche Steuern und Sozialversicherungsbeiträge würde er selbst abführen.

.....

Weiters wurde eine Bestätigung der Versicherung vom 12. August 2005 eingereicht, wonach an Entgelten für Vermittlertätigkeit im Zeitraum 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2002 ein Betrag in Höhe von 76.187,69 € ausbezahlt worden sei.

Zusätzlich wurde eine Aufstellung der im Jahr 2002 angefallenen Provisionen versehen mit Polizzennummer und Versicherungsnehmer eingereicht.

Mit Ergänzungsvorhalt vom 28. September 2005 wurden folgende Fragen an Bw. gerichtet, übermittelt wurden die bisherigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens:

1.
Auch nach Erhalt der Vorhaltsbeantwortung vom 22. August 2005 sei für den Senat nicht einsichtig, wie der Erlösbetrag von 51.668,31 € zu Stande gekommen sei. Es werde um detaillierte Aufgliederung ersucht. Auch bei Berücksichtigung der Umsätze VKEG laut den eingereichten Unterlagen könne rechnerisch der erklärte Betrag nicht erzielt werden. Die angegebenen 8.756,41 € Auszahlung der EKEG würden nicht 65 % (laut eingereichtem Vertrag) der ausbezahlten Provisionen entsprechen. Es sei dazu Stellung zu nehmen.

2.
Welche Leistungen seien von Bw. an die VKEG erbracht worden, welche Leistungen seien von der VKEG an diesen erbracht worden? Sämtliche mit der VKEG abgeschlossenen Verträge und Vereinbarungen seien einzureichen. Wie würden die eingereichten Produktionsvergütungen berechnet werden?

3.
Welche geschäftlichen Vorteile laut Punkt 8. des Antwortschreibens seien Bw. von der Firma EKEG gewährt worden und wie seien diese abgerechnet worden?

4.
Wann sei die eingereichte Vereinbarung mit der EKEG abgeschlossen worden? Wann ende diese Vereinbarung?

5.
Die zusätzlich beantragten 699,00 € Betriebsausgabenpauschale würden zu erläutern sein, die gesetzliche Grundlage hierfür anzuführen.

6.
Im Hinblick auf die von der Versicherung eingereichte Provisionsaufstellung: Sei Bw. selbst als Agent tätig geworden oder seien die Verträge durch einen von ihm beauftragten Vertreter vermittelt worden?

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 wurde wie folgt geantwortet:

1. Erlöse in Höhe von 51.668,31 €

Es werde eine Aufstellung "Einnahmen 2002" eingereicht.

Der von der EKEG an Bw. gezahlte Betrag von 8.756,41 € entspreche fast genau 65 % (genau 64,3 %) der Provisionen des Hauptprovisionskontos Nr. 246264/S1 (Provision 9.858,25 €) und des Subprovisionskontos Nr. 246268/S9 (3.760,62 €), siehe dazu "Liste der Provisionen" gemäß Schreiben der Versicherung vom 12. August 2005.

Die Provisionen dieser beiden Nummern würden die von Bw. vermittelten und eingereichten Verträge betreffen.

Die Verträge zu den restlichen Provisionen seien von anderen Personen vermittelt worden, weshalb diesbezüglich Bw. auch kein 65 %-iger Erträgnisanteil zugestanden sei.

2. VKEG

Martin Kaiser sei für die VKEG als Versicherungsagent tätig geworden, Leistungen der VKEG an Bw. hätte es - abgesehen von den gezahlten Provisionen in Höhe von 38.984,38 € - nicht gegeben.

Die angeforderten Verträge würden beiliegen.

3. Geschäftliche Vorteile

Die erhofften geschäftlichen Vorteile wären - wie bereits angegeben - die informelle Einbindung in die bestehende Struktur der EKEG und die Nutzung derselben, es gebe keine gesonderte Abrechnung darüber.

4. Vereinbarung mit EKEG

Die eingereichte Vereinbarung mit der EKEG sei mündlich bei Abschluss des Agenturvertrages mit der Versicherung getroffen worden (Februar 2002) und auch entsprechend umgesetzt worden.

Im September 2004 sei die mündliche Vereinbarung auch zu Papier gebracht worden.

5.

Zum zusätzlichen Betriebsausgabenpauschale würde auf das beiliegende Schreiben der Wirtschaftskammer Österreich vom 25. Mai 2005 verwiesen werden.

6.

Bw. sei selbst als Agent für die Versicherung tätig geworden, es seien keine von ihm beauftragten Vertreter tätig geworden.

Folgende Beilage im Hinblick auf die Einnahmen 2002 des Bw. wurde vorgelegt:

Weiters wurde eingereicht ein Schreiben der VKEG vom 21. September 2001 an Bw., wonach das Vergütungssystem auf Euro umgestellt worden sei.

Zusätzlich ein Schreiben vom 27. Juli 2000 der VKEG an Bw., wonach auf Grund der zwischen dem Unternehmen des Bw. und der VKEG bereits getroffenen mündlichen Vereinbarungen mit gegenständlichen Schreiben die Kooperation bestätigt werde. Darin wird unter Anderem wie folgt festgehalten:

.....

Ausdrücklich werde festgehalten, dass das Unternehmen des Bw. auf selbständiger Basis agiere und somit für die jeweiligen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belange allein verantwortlich sei und diesbezüglich die VKEG zur Gänze schad- und klaglos gehalten werde.

.....

Im Interesse des Kunden- und Versichererschutzes werde festgelegt, dass dem Unternehmen des Bw. keine Vertretungsbefugnis eingeräumt werde, sondern das Unternehmen des Bw. lediglich zur Vermittlung diverser Sparformen, insbesondere Versicherungsverträge, berechtigt sei.

.....

Die darin zitierten Werttafeln und Merkblätter sind nicht beigelegt worden. Zusätzlich liegt jedoch ein Vertrag zwischen Bw. und der VKEG vom 22. Oktober 1998 über Gelegenheitsvermittlung vor. Aus diesem geht unter Anderem hervor:

1. Befugniserteilung

Auf Grund der getroffenen Vereinbarungen würde bestätigt werden eine allgemeine Ermächtigung für Abschlüsse von Versicherungsverträgen.

2. Ausübung der Befugnis

2.1.

Die Befugnis zur Gelegenheitsvermittlung, die für Bw. eine nebenberufliche und gelegentliche Tätigkeit darstelle, werde der VKEG gegenüber ohne jede kontinuierliche Bindung oder Unterordnung, mit völliger Freiheit der Zeiteinteilung, des Zeitaufwandes und der Wahl der Organisation, frei ausgeübt und stelle daher weder ein gegenwärtiges, noch ein zukünftiges Arbeits- oder Vertreterverhältnis dar.

2.2.

Es ist Bw. keine Vertretungsbefugnis eingeräumt, noch könne er in irgendeiner Weise die VKEG, noch ihre Partnergesellschaften gegenüber Dritten verpflichten.

.....

3. Geschäfte

Es unterliege der freien Entscheidung der VKEG, ob die von Bw. eventuell verschafften Möglichkeiten des Abschlusses von Versicherungsverträgen von der VKEG weitergeleitet werden würden.

4. Vergütungen

4.1. Die Grundlage der Vergütungen bestimme sich nach der in der Anlage befindlichen Einheit - Werttafel, sowie dem Merkblatt der Gesellschaft in den jeweils gültigen Fassungen.

.....

5. Ausgaben

Festgehalten werde, dass Bw. als Gelegenheitsvermittler ausschließlich erfolgsbezogen für die erfolgreichen und in Bestand gegebenen Abschlüsse honoriert werden würde und sämtliche Kosten seiner Tätigkeit zu seinen Lasten gehen würden. Sämtliche Abgaben und Steuern hätte ausschließlich Bw. als Gelegenheitsvermittler zu tragen.

.....

Beigelegt wurde auch ein Werbeschreiben der Wirtschaftskammer Österreich vom 25. Mai 2005, aus dem unter Anderem hervorgeht, dass das Handelsvertreterpauschale uneingeschränkt geltend gemacht werden könne für Vermögensberater und Finanzdienstleistungsassistenten. Das Steuerpauschale würde in der Höhe von 12 % des Umsatzes bis zu einer maximalen Höhe von 5.825,00 € pro Jahr geltend zu machen sein, für Nicht-Vorsteuerabzugsberechtigte würde sogar eine Geltendmachung von weiteren 12 % dieses Höchstbetrages, also 6.524,00 € pro Jahr realisierbar sein.

Weitere Ausführungen zu dieser zusätzlichen Pauschale wurden nicht gemacht.

Am 7. November 2005 wurde ein Aktenvermerk über ein Telefonat mit dem Vertreter der Amtspartei angefertigt, wonach keine Stellungnahme zu obigen Ermittlungsergebnissen eingereicht wird.

Am 10. November 2005 wurde folgendes Auskunftsersuchen an die VKEG versendet:
1.
Sämtliche mit Bw. abgeschlossenen Verträge, Vereinbarungen oder Zusätze - unabhängig, ob diese noch in Geltung stünden oder nicht - seien einzureichen.
Würden mündliche Vereinbarungen bestanden haben bzw. bestünden diese, würden sie zusammengefasst einzureichen sein.
2.
Welche Leistungen würden bzw. seien von der VKEG mit Bw. ausgetauscht worden? Für das Jahr 2002 sei eine detaillierte Auflistung der von Bw. an die VKEG und von der VKEG an Bw. erbrachten Leistungen einzureichen.
3.
Laut den Angaben des Bw. seien von der VKEG Provisionen für die Tätigkeit als Versicherungsagent an diesen ausbezahlt worden in Höhe von 38.984,38 €.
Für welche Abschlüsse mit welchen Firmen seien diese ausbezahlt worden?
Weshalb sei keine Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 übermittelt worden? Gegebenenfalls sei dies umgehend nachzuholen.
Wie sei dieser Betrag berechnet worden? In welcher Form seien die Provisionen ausbezahlt worden? Der Zahlungsfluss sei nachzuweisen.

Mit Schreiben vom 29. November 2005 wurde wie folgt geantwortet:
1.
In der Anlage würden sich sämtliche mit Bw. abgeschlossenen Verträge finden. Mündliche Vereinbarungen bestünden bzw. hätten keine bestanden.
2.
Es seien worden bzw. würden ausschließlich Versicherungsvermittlungen zwischen der VKEG und Bw. ausgetauscht werden. Die monatlichen Einzelabrechnungen der Sachprovisionen würde man in der Beilage finden.
3.
Die Auszahlungsbestätigungen für die Provisionen würde man in der Anlage finden, ebenso würde wie gewünscht die Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 übermittelt werden.

Beigelegt wurde eine Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 für das Kalenderjahr 2002 mit Ausstellungsdatum 19. Februar 2003, wonach Bw. für Leistungen als Bausparkassenvertreter und Versicherungsvertreter von der VKEG ein Entgelt von 38.984,38 € bezogen habe.
Weiters wurden eingereicht die Monatsabrechnungen für die im Jahr 2002 ausbezahlten Provisionen, sowie eine vom Berufungswerber unterzeichnete Übernahmebestätigung vom 29. Mai 2002, die wie folgt lautet:
"Ich, Bw., bestätige hiermit, einen VKEG -Koffer im Wert von 186,63 € erhalten zu haben.
Weiterhin nehme ich zur Kenntnis, dass ich verpflichtet bin, diesen Sachwert bei der Ermittlung des Gewinnes aus Gewerbebetrieb als Betriebseinnahme zu erfassen.
Falls der oben genannte Wettbewerbspreis überwiegend für betriebliche Zwecke verwendet wird (z.B. VKEG-Koffer), kann er bei der Ermittlung des Gewinnes aus Gewerbebetrieb als Betriebsausgabe geltend gemacht werden. Als Resultat steht dann der oben genannten Betriebseinnahme eine Betriebsausgabe in gleicher Höhe gegenüber.
Bei eventuellen Stornierungen von Verträgen, die Einfluss auf die Kriterien zur Erreichung des VKEG-Koffers nehmen, wird dieser an die VKEG zurückgegeben."

Beigelegt wurden zusätzlich die oben angeführten Schriftstücke vom 22. Oktober 1998, 27. Juli 2000 und vom 21. September 2001, sowie ein Schreiben vom 29. April 2004 im Hinblick auf die Anpassung der Provisionen.

Mit Ergänzungsvorhalt vom 1. Dezember 2005 wurde obiges Auskunftsersuchen samt Antwortschreiben an den Berufungswerber übermittelt und wie folgt ausgeführt:
1.
Die Auszahlung von 38.984,38 € durch die VKEG im Jahr 2002 sei durch diese bestätigt worden. Von Bw. seien laut Schreiben vom 11. Oktober 2005 42.025,80 € bekannt gegeben worden.
Dieser werde nun aufgefordert, sämtliche Zahlungsflüsse der VKEG an ihn im Jahr 2002 offen zu legen. Beim Differenzbetrag handle es sich um eine "Stornoreserve". Er würde aufgefordert werden, dies zu erläutern.
2.
Laut der von der VKEG eingereichten Bestätigung vom 29. Mai 2002 sei von dieser an ihn ein "VKEG-Koffer" im Wert von 186,63 € übergeben worden.
Der Senat gehe davon aus, dass dieser Betrag den Einnahmen hinzuzurechnen sein werde.
3.
Durch das Antwortschreiben der VKEG und der Einreichung einer Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 sei nun geklärt, dass die Einnahmen im Berufungsjahr jedenfalls mit der Summe der in den beiden Mitteilungen gemäß § 109a EStG 1988 bestätigten Beträge zu berechnen sein werde. Es sei dazu Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 wurde wie folgt geantwortet:
1. Zuflüsse der VKEG im Jahr 2002
Wie bereits mitgeteilt würden die Zuflüsse der VKEG im Jahr 2002 42.025,80 € betragen. Bei der Stornoreserve handle es sich um von der VKEG zurückbehaltene Provisionsteile, die im Laufe der Zeit ausbezahlt würden.
2. VKEG-Koffer
Der VKEG-Koffer sei tatsächlich im Jahr 2002 übergeben worden, allerdings sei der Wert dieser Einnahme nicht mit 186,63 €, sondern mit 0,00 € anzusetzen, da er auf Grund einer Aufschrift "VKEG" kein Gegenstand des gewöhnlichen Geschäftsverkehres sei und der Verkehrswert 0,00 € betrage.
3. Einnahmen des Jahres 2002
Wie bereits einige Male vorgebracht und unter Beweis gestellt, würde nochmals festgehalten werden, dass sich die Einnahmen des Jahres 2002 wie in der Beilage 1 zusammensetzen würden.
Die von der Versicherung gemäß § 109a EStG 1988 gemeldeten Beträge seien nicht Bw., sondern der EKEG als Betriebseinnahmen zugeflossen.
Dies sei durch die Zahlungsbelege und entsprechende Erklärungen der zuständigen Personen unter Beweis gestellt worden und es würde ersucht werden, dies endlich zur Kenntnis zu nehmen.
Beigelegt wurde die bereits eingereichte Aufstellung über die Einnahmen 2002.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 wurden die obigen Ermittlungsergebnisse der Amtpartei übersendet, Gegenäußerung wurde keine dazu abgegeben.

Am 5. Jänner 2006 wurde an den Berufungswerber durch den Senat ein Bescheid gemäß § 162 BAO abgefertigt. In diesem wird Bw. aufgefordert, die Empfänger der im Zuge der Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 2002 als Ausgaben geltend gemachten Beträge "Provisionen an Dritte" in Höhe von 4.000,00 € genau zu bezeichnen.
Dies hätte unter Angabe des Namens, der Adresse, des Geburtsdatums und des bezahlten Betrages zu erfolgen. Würden diese Angaben nicht eingereicht, so seien die beantragten Absetzungen gemäß § 162 Abs. 2 BAO nicht anzuerkennen.
Weiters würde aufgefordert werden, den jeweiligen Zahlungsfluss darzulegen.

Der obigen Aufforderung wurde keine Folge geleistet.

In der am 30. März 2006 durchgeführten mündlichen Senatsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt:

Der Parteienvertreter betonte, dass ein Vertrag zwischen dem Berufungswerber und der Versicherung abgeschlossen worden wäre und unbestritten die Provisionen von 76.000,00 € auf das Konto der EKEG geflossen seien. Da das Zu- und Abflussprinzip gelten würde, könnten diese nicht Bw. zugerechnet werden.
Wenn man unterstellen würde, dass der Betrag fiktiv dem Berufungswerber zugeflossen wäre, dann wäre dieser wieder fiktiv an die EKEG geflossen.
Es hätte eine Vereinbarung gegeben, die vorgelegt worden sei. In dieser würde festgehalten sein, dass 65% gewisser Provisionen, eines Teiles dieser 76.000,00 € an Bw. abgeführt werden würden. Dies würde bisher nicht bestritten worden sein. Falls die Amtspartei dies anzweifle, würde beantragt werden, dass HG und AO als Vertreter der EKEG einvernommen werden würden, zum Beweis dafür, dass dieser Vertrag wie eingereicht abgeschlossen worden wäre.
Im Hinblick auf die Subprovisionen und den Auftrag gemäß § 162 BAO würde in Bezug auf den nicht belegten Restbetrag um Schätzung ersucht werden, es würde keine Belege darüber geben. Auf Grund der Lebenserfahrung würde bekannt sein, dass bei Versicherungsvertretern Subprovisionen bezahlt werden würden.
Auf die Frage eines Beisitzers, weshalb die Versicherung die Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 nicht berichtigt hätte:
Der Vertrag sei zwischen der Versicherung und Bw. abgeschlossen worden. Es gebe aber eine Vereinbarung zwischen Bw. und der EKEG. Unter diesem Provisionsvertrag hätten 11 Personen Versicherungsverträge eingereicht, darunter auch Bw., dieser hätte 65% seiner eingereichten Provisionen von der EKEG bekommen. Bw. hätte nur cirka 8.000,00 € von der EKEG bekommen, das seien 65% der von ihm eingereichten Provisionen, die ihn beträfen. Der Vertrag sei nach außen hin mit der Versicherung abgeschlossen worden. Auch die anderen Personen hätten nicht ihre Provisionen bekommen, sondern nur 65%.
Nach Vorhalt des Schreibens vom 11.Oktober 2005, wonach bestätigt worden sei, dass im Hinblick auf die Provisionen von der Versicherung in Höhe von 76.187,69 € der Berufungswerber die Versicherungsverträge abgeschlossen hätte, wurde wiederum auf den Zufluss des Betrages an die EKEG verwiesen.
Der Parteienvertreter führte weiter aus, dass es selbst dann, wenn der Berufungswerber die Provisionen weitergeben hätte, das Ergebnis ebenso Null sein würde. Es würden diese zugeflossen und wieder abgeflossen sein, was Null ergeben würde. Betreffend den Berufungswerber würden zwei Teilbeträge, 9.000,00 € und 3.000,00 € geflossen sein, davon hätte dieser 65% bekommen und dies sei auch zu versteuern.
Selbst wenn die 76.000,00 € zunächst - was falsch sei, hinzugerechnet werden würden, seien diese offensichtlich wieder abgeflossen
Der Rest sei bei der EKEG geblieben, dafür, dass Bw. für die EKEG nach außen aufgetreten sei und die Infrastruktur genutzt habe.
Den Vertrag mit der Versicherung hätte nicht die EKEG abgeschlossen, sondern der Berufungswerber und 8 Personen. Dies deshalb, weil zwei persönlich haftende Gesellschafter der KEG auch bei anderen Gesellschaften (zum Beispiel bei der VKEG) eingereicht hätten und das hätte man vor der Versicherung verbergen wollen. Die Abwicklung würde versicherungsmarkttechnische Gründe gehabt haben.
Die VKEG sei eine große Maklergesellschaft.
Der Vertreter der Amtspartei führte aus, dass die Vereinbarung zwischen Bw. und der EKEG nicht anzuerkennen sei, weil diese undatiert sei, man wisse nicht, ob diese 2004 oder 2005 gemacht worden sei, so sei diese Vereinbarung für 2002 sinnlos.
Der Parteienvertreter beharrte in seinem Schlusswort darauf, dass laut den Konten die Provisionen der Versicherung nicht dem Berufungswerber überwiesen, somit zugeflossen worden wären. Wenn die Amtspartei glaube, dass die Gelder wieder zurück geflossen wären, würde sie dies zu beweisen haben.

Über die Berufung wurde erwogen:

Erlöse

Gemäß § 2 Abs.1 EStG 1988 ist der Einkommensteuer das Einkommen zu Grunde zu legen, das der Steuerpflichtige innerhalb eines Kalenderjahres bezogen hat.

Strittig ist im gegenständlichen Fall die vollständige Zurechnung der in der Mitteilung der Versicherung gemäß § 109a EStG 1988 enthaltenen Provisionserlöse von 76.187,69 €.
Der Berufungswerber hat davon lediglich einen Betrag in Höhe von 8.756,41 € erklärt.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (siehe die Erkenntnisse vom 25.2.1997, 92/14/0039, vom 21.7.1998, 93/14/0149, vom 29.5.1990, 90/14/0002, vom 19.11.1998, 97/15/0001, vom 24.2.2004, 2000/14/0186, vom 10.10.1996, 95/15/0208, vom 18.10.1995, 95/13/0176, vom 26.9.2000, 98/13/0070) "kommt es bei der Zurechnung von Einkünften darauf an, wer wirtschaftlich über die Einkunftsquelle und so über die Art der Erzielung der Einkünfte und damit über die Einkünfte disponieren kann.
Zurechnungssubjekt ist derjenige, der die Möglichkeit besitzt, die sich ihm bietenden Marktchancen auszunützen, Leistungen zu erbringen oder zu verweigern. Maßgeblich ist die nach außen in Erscheinung tretende Gestaltung der Dinge. Die rechtliche Gestaltung ist nur maßgebend, wenn sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nichts Anderes ergibt."

Einkünfte aus der Vermittlung von Versicherungen im Speziellen sind nach Erkenntnis des VwGH vom 29.11.1994, 93/14/0150, derjenigen Person zuzurechnen, die die Vermittlungstätigkeit eigenverantwortlich ausübt.

Wesentlich ist, wer für die von der Versicherungsanstalt gutgeschriebenen Provisionen der Anstalt gegenüber vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (VwGH 27.5.1987, 86/13/0107).

Laut Schreiben des Berufungswerbers vom 11. Oktober 2005 wurden die obigen Provisionsansprüche durch sein eigenes Tätigwerden erworben. Es würden keine beauftragten Vertreter tätig gewesen sein.
Auch in der mündlichen Berufungsverhandlung wurde dies nach ausdrücklichem Hinweis durch die Referentin nicht bestritten.
Bw. hat somit eigenverantwortlich die Vermittlungstätigkeit ausgeübt - er selbst hat die Leistungen gegenüber der Versicherung erbracht.

In wirtschaftlicher Hinsicht fand kein Leistungsaustausch zwischen der EKEG und der Versicherung statt. Nach oben angeführter Judikatur ist es daher nicht möglich, dass die Provisionen von vornherein der EKEG zugestanden sind.

Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag war folglich abzuweisen, da das Beweisthema, der Inhalt der Vereinbarung zwischen Bw. und der EKEG, unerheblich war. Auf den Zufluss kommt es gerade nicht an, durch Vereinbarungen kann es nicht zu einer willkürlichen Verlagerung von Einnahmen kommen.

Sollten andere Personen - wie in der mündlichen Verhandlung eingewendet - Vermittlungsleistungen an Bw. erbracht haben, wäre es in der Verantwortlichkeit des Berufungswerbers gelegen, etwaige Subprovisionen geltend zu machen. Die Namen der angeblichen Empfänger wurden - wie auch unten angeführt - nicht preisgegeben.
Laut Erklärung wurden lediglich 4.000,00 € Provisionen an Dritte geltend gemacht, davon sind 200,00 € anzuerkennen.

Sowohl wirtschaftlich, als auch rechtlich - Bw. hat mit der Versicherung am 27. Februar 2002 einen Agenturvertrag abgeschlossen - ist die Gestaltung des Sachverhaltes eindeutig und die Einkünfte laut Mitteilung der Versicherung sind dem Berufungswerber zuzurechnen. Im Vertrag zwischen dem Berufungswerber und der Versicherung wurde dezidiert vereinbart, dass "die Provision nur für ausschließlich durch Bw. vermittelte Versicherungsverträge gebühre".
Dass die Provisionen auf ein Konto der EKEG überwiesen worden sind, ist irrelevant. Die Anweisung, die erzielten Provisionen an eine andere Person zu übermitteln, ist als Mittelverwendung einzustufen, durch diese hat Bw. über die Einnahmen verfügt.
Vom Berufungswerber wurde jeglicher konkreter Leistungsaustausch mit der EKEG bestritten - es gibt daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den der EKEG überlassenen Beträgen um abzugsfähige Aufwendungen handeln könnte.

Ebenso nicht relevant wäre es, würden die gegenständlichen Erlöse auch in den erklärten Einkünften der EKEG erfasst sein (VwGH vom 23.1.1996, 95/14/0139 und vom 19.11.1998, 97/15/0001, VwGH 6.6.1990, 89/13/0262).

Die Erlöse aus der Vermittlung von Versicherungen für die Versicherung laut Mitteilung sind folglich zur Gänze Bw. zuzurechnen.

Die Erlöse ergeben sich daher wie folgt:

Provisionen an Dritte in Höhe von 3.800,00 €

Gemäß § 162 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde verlangen - wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten oder Aufwendungen abgesetzt werden - dass der Abgabepflichtige Gläubiger oder die Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet.
Nach Abs. 2 sind die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen, soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde gemäß Abs. 1 verlangten Angaben verweigert.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH (29.11.1988, 87/14/0203, 15.9.1999, 99/13/0150, 31.1.2001, 98/13/0156) sind bei Verweigerung der verlangten Angaben die betreffenden Aufwendungen zwingend nicht anzuerkennen und auch nicht im Schätzungswege zu berücksichtigen.
Die Einwendungen des Berufungswerbers, dass keine Belege ausgestellt worden wären und es sich nur um kleine Beträge gehandelt hätte, gehen ins Leere.
Auch unter obigen Voraussetzungen hätte eine Auflistung der Namen vorgenommen werden können.

§ 162 Abs. 2 BAO sieht als zwingende Rechtsfolge der Verweigerung der Bekanntgabe die Nichtabzugsfähigkeit vor.
Von den Beantragten 4.000,00 € Provisionen an Dritte waren folglich lediglich 200,00 € anzuerkennen.

Pauschale

Die Verordnung über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung von Betriebsausgaben und Vorsteuerbeträgen bei Handelsvertretern, BGBl II 2000/95, legt in § 1 Abs. 3 fest, dass der Durchschnittssatz für Vorsteuerbeträge die bei Betriebsausgaben im Sinne des Abs. 2 anfallenden Vorsteuern abgilt.
Als Vorsteuer darf höchstens ein Betrag von 699,00 € jährlich angesetzt werden.

Der Berufungswerber hat als pauschalierte Betriebsausgaben iSd § 2 Abs. 2 der Verordnung den Höchstbetrag von 5.825,00 € geltend gemacht.
Dabei handelt es sich um einen Nettobetrag.
Da es sich bei den durch den Berufungswerber erzielten Umsätzen um unecht befreite gemäß § 6 Abs. 1 Z 9 lit c UStG 1994 handelt und der Betrag von 5.825,00 € als Nettogröße anzusehen ist, kann der zusätzliche Betrag von 699,00 € zur Abdeckung der darauf entfallenden nicht abziehbaren Vorsteuer geltend gemacht werden.

Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb ergeben sich wie folgt:

Beilage: 1 Berechnungsblatt

Linz, am 10. April 2006

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at