Wiener Glücksspielautomatenabgabe
Entscheidungstext
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter***Ri*** in der Verwaltungsstrafsache gegen ***Bf1***, ***Bf1-Adr*** über die Beschwerde des Beschuldigten vom , in Entsprechung eines erteilten Mängelbehebungsauftrages am neuerlich eingebracht, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom , GZ. ***MA6***, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 3 iVm § 2 Abs. 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes, LGBl. für Wien Nr. 63/2016, in der derzeit geltenden Fassung zu Recht erkannt:
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Bundesfinanzgerichtsgesetz (BFGG) und § 5 Gesetz über das Wiener Abgabenorganisationsrecht (WAOR) wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis in seinen Punkten 1-20 aufgehoben und das Verfahren diesbezüglich nach § 45 Abs. 1 Z. 2. VStG eingestellt wird. Darüber hinaus wird das angefochtene Straferkenntnis in seinen Punkten 21) bis 32) bestätigt und diesbezüglich die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 64 VStG hat die beschwerdeführende Partei hinsichtlich der Punkte 21) bis 32) je € 35,00 (insgesamt € 420,00) als Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu ersetzen.
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die beschwerdeführende Partei keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
III. Gemäß § 25 Abs. 2 BFGG wird der Magistrat der Stadt Wien als Vollstreckungsbehörde bestimmt.
IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Mit Erkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 6 - Abgabenstrafen, vom , GZ: ***MA6***, wurde dem Beschwerdeführer ***Bf1*** (=Bf.) angelastet, er habe als verantwortlicher Vertreter der ***XYsro*** mit Sitz in Bratislava die Glückspielautomatenabgabe für die Monate April 2018 bis November 2018 für die im Standort ***Wien***, gehaltenen vier Glücksspielautomaten der Type ***Q***, fällig gewesen jeweils am letzten Tag des Vormonats, bis zum , , , , , , und nicht (in voller Höhe) entrichtet und dadurch 32 Verwaltungsübertretungen begangen. Dadurch habe er die Rechtsvorschrift gemäß § 3 iVm § 2 Abs. 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes, LGBl. für Wien Nr. 63/2016, in der derzeit geltenden Fassung verletzt und wurden über ihn deshalb gemäß § 4 Glücksspielautomatenabgabegesetz 32 Geldstrafen in Höhe von je € 350,00, im Nichteinbringungsfall 32 Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden, verhängt.
Ferner habe er gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren € 1.120,00, das seien 10% der Strafen, mindestens jedoch € 10,00 für jedes Delikt zu zahlen.
Zur Begründung wurde nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt:
"Auf Grund des § 2 Abs. 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes sind Sie als verantwortlicher Vertreter der abgabepflichtigen Gesellschaft für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese strafrechtlich verantwortlich.
Der Sachverhalt der Ihnen zur Last gelegten Übertretungen ist durch die amtliche Feststellung vom , Zeugenaussagen von Mitarbeitern der ***A*** zu durchgeführten Testspielen, das Bemessungsverfahren und den Kontostand unbedenklich erwiesen und wurde ihnen vorgehalten, demnach haben Sie die GIücksspielautomatenabgabe nicht (in voller Höhe) bis zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeit entrichtet.
Anlässlich der dem unbegründeten Einspruch folgenden Aufforderung zur Rechtfertigung wurde die Abgabepflicht der gehaltenen Geräte zur Gänze - wie auch schon im Abgabenverfahren - bestritten: Sie hätten keine Glücksspielautomaten gehalten und wären daher auch nicht abgabepflichtig.
Hiezu wird Folgendes festgestellt:
Der Einwand, die gegenständlichen Geräte "***Q***" wären nicht abgabepflichtig, weil es sich um Geschicklichkeitsapparate und nicht um Spielapparate im Sinne des § 1 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes handle, ist unzutreffend: so hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom , ZI. 2004/15/0092, festgestellt: »Nach der Rechtsprechung sind
Spielapparate Apparate, deren Betätigung aus Freude an der betreffenden Beschäftigung selbst, um der Entspannung oder Unterhaltung willen erfolgt. Auf die Art der technischen Einrichtungen, mit denen dieser Zweck erzielt werden soll kann es zur Vermeidung von Umgehungen nicht ankommen. Die beispielsweise Aufzählung der unter § 6 Abs. 1 VGSG [die Vorgängerbestimmung zum Wiener GIücksspielautomatenabgabegesetz] fallenden Apparate lässt das Bestreben des Gesetzgebers erkennen, in möglichst umfassender Weise die durch die technische Entwicklung gegebene Möglichkeit des Spiels mit Apparaten zu erfassen. Davon ausgehend ist dem Begriff "Apparat" im gegebenen Bedeutungszusammenhang ein dahingehender weiter Wortsinn zuzumessen. Unter einem Apparat ist ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät zu verstehen, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw eine bestimmte Arbeit leistet. Auch ein mit einer Spieldiskette betriebener Computer ist dem Begriff des Spielapparates zu subsumieren (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , 88/17/0105, vom , 93/17/0271, und vom , 93/17/040z sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , V 6/96). Aber auch jene Apparate sind erfasst bei denen der Benützer die Auswahl zwischen verschiedenen Spielmöglichkeıten hat und die zu wählenden Spiele unterschiedlichen Steuertatbeständen zu subsumieren sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 92/17/0257).«
Soweit die Einstufung der Geräte unter § 1 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes bestritten wird, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht darauf ankommt, ob es sich um ein reines Glücksspielgerät, oder um einen Geschicklichkeitsapparat mit Gewinnmöglichkeit handelt, zumal dieser Begriff im Wiener GIücksspielautomatenabgabegesetz weiter gefasst ist, als im Glücksspielgesetz. So war beispielsweise schon ein Dart mit ausgelobtem Gewinn für den Sieger in dieser Kategorie einzustufen (siehe ZI. 99/15/0046), wie auch ein Fahrsimulator (siehe ZI. 2004/15/0030). Dass eine Gewinnmöglichkeit in Geld oder Geldeswert bestand, ist erwiesen und wird überdies im vorgelegten Gutachten ››***Q*** Unterhaltungsapparat 2017« vom des ***T*** auf Seite 6 bestätigt: »Allfällige Gewinne von Quizcoins können mit dem Bondruck nach Beendigung des Quizspieles am E-Kiosk in verschiedenen Angeboten von E-Kiosk, wie z.B. Telefon-Wertkarten, Paysafecards u.v.m. im Gegenwert der Quizcoins eingetauscht werden. Ein direkter Umtausch in Geldeswert ist nicht möglich.«. Da es somit unerheblich ist, ob das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erübrigt es sich, auf dieses Vorbringen näher einzugehen.
Daran vermag auch weder das Vorschalten einer Quizfrage, noch das Bestehen von Vertragsverhältnissen - welcher Art auch immer - zwischen der Veranstalterin und ihren Kunden etwas zu ändern.
Folgerichtig wurde hinsichtlich der Frage der Steuerpflicht im Abgabenbemessungsverfahren festgestellt, dass die gegenständlichen Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes einzustufen sind.
Dass die Glücksspielautomatenabgabe nicht entrichtet wurde, blieb unbestritten.
Aufgrund der Aktenlage ist es als erwiesen anzusehen, dass Sie der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Entrichtung der GIücksspielautomatenabgabe nicht nachgekommen sind. Damit sind die Ihnen zur Last gelegten Tatbestände erfüllt.
Gemäß § 4 des Wiener GIücksspielautomatenabgabegesetzes sind Übertretungen des § 3 als Verwaltungsübertretungen mit einer Geldstrafe bis zu EUR 42.000 zu bestrafen, für den Fail der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.
Die verhängten Geldstrafen sollen durch ihre Höhe geeignet sein, Sie wirksam von einer Wiederholung abzuhalten (Spezialprävention).
Die Strafen nehmen ausreichend darauf Bedacht, dass keine Erschwerungsgründe vorliegen. Mildernd war die nach der Aktenlage bestehende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit.
Die Strafbemessung erfolgte unter Annahme durchschnittlicher wirtschaftlicher Verhältnisse. Ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse konnten zu Ihren Gunsten nicht angenommen werden, da Sie von der eingeräumten Möglichkeit, diese darzulegen, keinen Gebrauch gemacht haben und für eine solche Annahme kein Anhaltspunkt besteht.
Die Verschuldensfrage war aufgrund der Aktenlage zu bejahen und spruchgemäß zu entscheiden.
Der Ausspruch über die Kosten ist im § 64 Abs. 2 VStG begründet."
Dagegen wurde am eine Beschwerde folgenden Inhaltes eingebracht:
"Gegen das Straferkenntnis vom , GZ: ***MA6***, dem ausgewiesenen Rechtsvertreter am zugestellt, erhebt der Beschwerdeführer (BF) - somit innerhalb offener Frist - das Rechtsmittel der Beschwerde und führt diese aus wie folgt:
Dem BF wird zu insgesamt acht verschiedenen Tatzeiten ausgelastet, er habe als verantwortlicher Vertreter der ***XYsro*** (als Aufstellerin) die Glücksspielautomatenabgabe für die im Straferkenntnis näher bezeichneten Tatzeiten und Tatorte gehaltenen vier Glücksspielautomaten der Type ***Q***, fällig gewesen jeweils am letzten Tag des Vormonats, bis zum jeweils angeführten Tag nicht (in voller Höhe) entrichtet und dadurch vier Verwaltungsübertretungen begangen.
Der BF ist handelsrechtlicher Gesellschafter-Geschäftsführer der Firma ***XYsro*** und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG M die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften dieser Firma verantwortlich. Nach dieser Bestimmung ist strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Würde man nun tatsächlich eine Abgabenpflicht der Fa. ***XYsro*** annehmen und wäre diese durch die Fa. ***XYsro*** als juristische Person verletzt worden, so wäre gemäß § 9 Abs. 1 VStG der BF strafrechtlich verantwortlich. Gemäß § 2 Abs. 1 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz wäre also die Fa. ***XYsro*** als Unternehmerin abgabenpflichtig (gewesen).
Im Spruch ausgelastet wurde aber nicht, dass die Fa. ***XYsro*** die Steuer nicht entrichtet hat und der BF daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich ist, sondern nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Spruches wurde dem BF ausgelastet, dass er als verantwortlicher Vertreter der Fa. ***XYsro*** die Glücksspielautomatenabgabe zu entrichten gehabt hätte und dies nicht getan hat. Damit erweist sich der Spruch aber als unrichtig, weil es keine derartige Bestimmung gibt, dass er selbst diese Abgabe zu entrichten hätte und bei Versäumen dafür strafrechtlich herangezogen werden kann.
Aus diesen Gründen erweist sich der Spruch als - sogar völlig - unrichtig ist schon mangels rechtskonformer Anlastung im Sinne des § 44a VStG das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG ersatzlos einzustellen.
Salzburg, am
***Bf1***
vertreten durch ***Winkelschreiber***"
(elektronisch unterzeichnet durch ***Winkelschreiber***)
Bei dem Unterzeichner handelt es sich jedoch um eine Person, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreibt, weshalb das Bundesfinanzgericht mit Beschluss vom , RV/7500719/2020, den einschreitenden Vertreter abgelehnt hat.
Die Bevollmächtigung einer Person, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreibt, ist nicht von vornherein "nichtig", sondern wird erst durch eine entsprechende - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen gegenüber der bevollmächtigten Person vorzunehmende - Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung unwirksam (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG I2 2014, § 10, Rz 5; , Rn 10, jeweils mwN).
Gemäß § 10 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl Nr 51/1991 idgF (AVG) sind als Bevollmächtigte solche Personen nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben.
Gemäß § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.
Im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG wurde daher der Bf. zur Verbesserung der Beschwerde aufgefordert und an diesen ein Ergänzungsauftrag gerichtet, die Beschwerde selbst zu unterfertigen oder sich eines geeigneten Vertreters zu bedienen.
Mit Eingabe vom hat der Bf. den Mangel behoben und Folgendes vorgebracht:
"Dem BF wird zu insgesamt acht verschiedenen Tatzeiten ausgelastet, er habe als verantwortlicher Vertreter der ***XYsro*** (als Aufstellerin) die Glücksspielautoınatenabgabe für die im Straferkenntnis näher bezeichneten Tatzeiten und Tatorte gehaltenen vier Glücksspíelautomaten der Type ***Q***, fällig gewesen jeweils am letzten Tag des Vormonats, bis zum jeweils angeführten Tag nicht (in voller Höhe) entrichtet und dadurch vier Verwaltungsübertretungen begangen.
Der BF ist handelsrechtlicher Gesellschafter-Geschäítsführer der Firma ***X Ysro*** und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften dieser Firma verantwortlich. Nach dieser Bestimmung ist strafrechtlich nur verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Würde man nun tatsächlich eine Abgabenpflicht der Fa. ***XYsro*** annehmen und wäre diese durch die Fa. ***XYsro*** als juristsche Person verletzt worden, so wäre gemäß § 9 Abs. 1 VStG der BF nur strafrechtlich verantwortlich, dass diese Abgabe durch die Abgabenschuldnerin - das wäre die Fa. ***XYsro*** - nicht entrichtet worden sei. Gemäß § 2 Abs. 1 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz wäre also die Fa. ***XYsro*** obendrein lediglich als Unternehmerin und nicht als Aufstellerin - wie behauptet - abgabenpflichtíg (gewesen). Darüber, dass die Fa. ***XYsro*** die streitverfangenen Geräte auf ihren Namen bzw. auf ihre Rechnung gehalten hat, fehlt jede Angabe.
Im Spruch angelastet wurde nicht, dass die Fa. ***XYsro*** die Steuer nicht entrichtet hat und der BF daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich ist, sondern nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Spruches wurde dem BF angelastet, dass er als verantwortlicher Vertreter der Fa. ***XYsro*** die Glücksspielautomatenabgabe zu entrichten gehabt hätte und dies nicht getan hat. Damit erweist sich der Spruch aber als unrichtig, weil es keine derartige Bestimmung gibt, dass er selbst diese Abgabe zu entrichten gehabt hätte und bei Versäumen dafür strafrechtlich herangezogen werden kann.
Wird ein Täter als verantwortliches Organ im Sinne des § 9 Abs 1 VStG bestraft, so erfordert § 44a Z 1 VStG, dass der Spruch des Straferkenntnisses die Art der Organfunktion, demzufolge der Täter zur Vertretung nach außen berufen ist, eindeutig angeführt wird (, ua).
Aus diesen Gründen erweist sich der Spruch nicht nur als völlig unrichtig, sondern mangelt es obendrein auch noch an einer rechtskonformen Anlastung im Sinne des § 44a VStG, sodass das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG ersatzlos einzustellen. Im Übrigen ist das Ermittlungsverfahren im behaupteten Umfang mangelhaft geblieben."
Über die Beschwerde wurde erwogen:
Gemäß § 5 WAOR entscheidet über Beschwerden in Angelegenheiten der in den §§ 1 und 2 genannten Landes- und Gemeindeabgaben und der abgabenrechtlichen Verwaltungsübertretungen zu diesen Abgaben das Bundesfinanzgericht.
Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Gemäß § 31 Abs. 2 1.Satz VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt.
Läuft die Verjährungsfrist während des Berufungsverfahrens ab, ist der Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Diesfalls darf auch ein die erstinstanzliche Entscheidung bestätigender Berufungsbescheid nicht mehr erlassen werden (vgl. z.B. ; ). Diese Rechtsprechung ist auf die Verwaltungsgerichte zu übertragen. Ein allfälliger Eintritt der Strafbarkeitsverjährung während des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG von den Verwaltungsgerichten wahrzunehmen (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 31 VStG RZ 13).
Aus dem angefochtenen Erkenntnis ergibt sich, dass als Tatzeitpunkte zu 1) bis 20) der Verkürzungen an Glücksspielautomatenabgabe der , , und genannt sind, zumal der Bf. es unterlassen habe, die genannten Glücksspielautomaten bis zu diesen Zeitpunkten anzumelden.
Obwohl die gemäß § 43 Abs. 1 VwGVG mögliche Entscheidungsfrist von 15 Monaten noch nicht abgelaufen ist, ist - auch unter Berücksichtigung der Fristenhemmung durch das 4. COVID- 19- Gesetz vom (die Zeit vom bis wird nicht in die 3jährige Verjährungsfrist eingerechnet) mittlerweile die Strafbarkeitsverjährung betreffend die angeschuldigten Punkte 1) bis 20) eingetreten.
Hinsichtlich der verbliebenen im gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis angeschuldigten Punkte 21) bis 32) wird ausgeführt:
Gemäß § 1 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz (LGBl. für Wien Nr. 71/2018 in der derzeit geltenden Fassung) ist für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann und für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt wurde, eine Steuer zu entrichten. Die Steuer beträgt je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1.400 €. Die Steuerpflicht besteht unabhängig davon, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt wird.
Gemäß § 2 Abs. 1 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz ist die Unternehmerin oder der Unternehmer steuerpflichtig. Unternehmerin oder Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes ist jede bzw. jeder, in deren bzw. dessen Namen oder auf deren bzw. dessen Rechnung der Spielapparat gehalten wird oder die Entgelte gefordert werden. Sind zwei oder mehrere Unternehmerinnen bzw. Unternehmer (Mitunternehmerinnen bzw. Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldnerinnen bzw. Gesamtschuldner steuerpflichtig. Die Inhaberin oder der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und die Eigentümerin oder der Eigentümer des Apparates gelten als Gesamtschuldnerinnen bzw. Gesamtschuldner.
Gemäß § 3 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz ist die Steuer erstmals spätestens einen Tag vor Beginn des Haltens und in der Folge jeweils bis zum Letzten eines Monats für den Folgemonat zu entrichten. Die Steuerpflicht endet mit Ablauf des Kalendermonates, in dem der Apparat nicht mehr gehalten wird.
Gemäß § 4 Abs. 1 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz sind Übertretungen des § 3 als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis 42.000 € zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.
(2) § 33a Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, findet auf sämtliche Übertretungen nach diesem Gesetz keine Anwendung."
Laut Aktenlage wurden am am Standort ***Wien***, von der Finanzpolizei mehrere Geräte (darunter vier ***Q*** und zwei e-Kiosk) beschlagnahmt, da am genannten Standort Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten und die dazu benötigten Spielapparate spielbereit gehalten wurden, wobei für das Halten dieser Apparate keine Bewilligung oder Konzession nach Glücksspielgesetz erteilt wurde. Durch dieses Bereithalten der Apparate konnten Einnahmen erzielt werden. Zeugenaussagen von Mitarbeitern der ***A*** aufgrund durchgeführter Probespiele bestätigten den Sachverhalt, dass die gegenständlichen Geräte als Glückspielautomaten im Sinne des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes einzustufen sind.
Der Zeuge Ing. ***R*** gab am vor dem Magistrat der Stadt Wien, MA 6 auf Befragung Folgendes an:
"Das Lokal in ***Adr*** wurde von mir am um ca. 21:00 Uhr besucht. im durch den gelb bemalten Eingang und nach Zulass durch eine über eine Kamera ferngesteuerte Tür in den Spielbereich konnte ich 5 Geräte wahrnehmen: 4 Spielapparate mit der Beschriftung ***Q*** und ein Ein-/Auszahlungsgerät E-Kiosk. Nach Erwerb eines Quizcoin-Bons im Wert von 20,00 Euro habe ich auf einem der 4 Spielgeräte ***Q*** - nach Einlesen des Bons via Laser - ein Probespiel durchgeführt. Unmittelbar nach dem Einlesen ist ein Menü am Bildschirm erschienen, aus man eines von 14 virtuellen Walzenspielen auswählen konnte. Ich wählte "Mystery of Ra". Ehe ich Zugang zum Walzenspiel erhielt, ist eine Quizfrage am Monitor sichtbar geworden, die mit Ja oder Nein zu beantworten war. Ich habe die mir gestellte Frage nicht dokumentiert, kann aber angeben, dass die Fragen sehr leicht zu beantworten und zwar in schätzungsweise nahezu 100% mit Drücken der Taste "Ja" bzw. eigentlich Starttaste. Dies ermöglicht auch den vielen Spielern ohne oder nur geringen Deutschkenntnissen die Teilnahme an den virtuellen Walzenspielen. Um ein Geschicklichkeitsspiel handelst es sich mit Sicherheit nicht, da ich auf das Spieleergebnis keinerlei Einfluss nehmen konnte. Ich habe ein weiteres Mal einen Bon im Wert von 20,00 Euro erworben und während meines Besuches den gesamten Spieleinsatz in Höhe von 40,00 Euro verloren."
Weiters gab der Zeuge ***L*** am vor dem Magistrat der Stadt Wien, MA 6 auf Befragung Folgendes zu Protokoll:
"Das Lokal in ***Adr*** wurde von mir am um ca. 21:45 Uhr und wieder am um ca. 18 Uhr besucht. Bei beiden Besuchen habe ich vier Spielgeräte mit der Gehäusebezeichnung ***Q*** sowie ein Ein-/Auszahlungsgerät E-Kiosk wahrgenommen.
Das Lokal wird durch den gelb gestrichenen Eingang betreten. Nach Passieren einer via Kamera gesteuerten Zugangsschleuse erreicht man den Spielbereich. Nach Erwerb eines Quizcoin-Bons bzw, dessen nach Einlesen Bons via Laser habe ich an beiden Besuchstagen ein Probespiel durchführen können. Unmittelbar nach dem Einlesen ist ein Menü am Bildschirm erschienen, aus man eines von 14 virtuellen Walzenspielen auswählen konnte. Am wählte ich bei einem Einsatz von 50,00 Euro Fort Knox", am wieder Fort Knox" mit einem Einsatz von 30,00 Euro. Ehe ich Zugang zum Walzenspiel erhielt, musste ich jeweils eine am Monitor aufscheinende Quizfrage mit Ja oder Nein zu beantworten war. Ich habe die mir am gestellte Frage nicht dokumentiert, kann aber angeben, dass die Frage sehr leicht zu beantworten war und zwar in schätzungsweise nahezu 100% mit Drücken der Taste "Ja" bzw. eigentlich Starttaste. Am lautete die Frage "Ist Fort Knox eine Station der Amerikanischen Streitkräfte?" Die Einfachheit der Fragen, bzw. das Drücken der Ja/Starttaste ermöglicht auch den vielen Spielern ohne oder nur geringen Deutschkenntnissen die Teilnahme an den virtuellen Walzenspielen. Um ein Geschicklichkeitsspiel handelt es sich mit Sicherheit nicht, da ich auf das Spielergebnis keinerlei Einfluss nehmen konnte. Bei beiden Besuchen wurde der gesamte Spieleinsatz verloren."
Für das Bundesfinanzgericht ist glaubwürdig, dass das im Besuchsprotokoll beschriebene Testspiele auch tatsächlich stattgefunden und es sich bei den bespielten Geräten um Glückspielautomaten gehandelt hat.
Zu dem im Abgabenbemessungsverfahren (Beschwerde vom gegen den Bescheid vom , mit welchem der ***XYsro*** die Glückspielautomatenabgabe vorgeschrieben wurde) sowie im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren vorgebrachten Einwand anlässlich der Aufforderung zur Rechtfertigung (Stellungnahme vom ), die ***Q*** würden den Begriff eines Spielapparates nicht erfüllen, weil es sich hiebei um Geschicklichkeitsspiele handle, wird auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Erkenntnis und die dort angeführte Judikatur hingewiesen.
Dass es sich bei den in Rahmen der Amtshandlung vom festgestellten Geräten der Type "***Q***" um Glückspielautomaten handelt, hat der Bf. im Rahmen der gegenständlichen Beschwerde aber auch nicht mehr bestritten.
Unbestrittenen ist auch, dass der Bf. handelsrechtlicher Gesellschafter-Geschäftsführer (lt. vom Bf. der Behörde vorgelegter notariell beglaubigter Gründungsurkunde vom ) und somit verantwortlicher Vertreter der abgabepflichtigen Gesellschaft ***XYsro***. war.
Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
In dem dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugrundeliegenden Abgabenverfahren ist der Bf. auch als Vertreter der Fa. ***XYsro*** bei Einbringung der Beschwerde vom gegen den Bescheid vom über die Festsetzung der Glückspielautomatenabgabe 11/2017 bis 11/2018 iHv € 72.800,00, ZL. ***MA6-1***, aufgetreten. Er hat damit selbst seine abgabenrechtliche Verantwortlichkeit für die steuerlichen Belange der Fa.***XYsro*** klar dokumentiert. Dass er als verantwortlicher Vertreter für diese abgabenrechtlichen Belange verantwortlich war, geht auch aus dem angefochtenen Erkenntnis unzweifelhaft hervor.
Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Abgaben jedenfalls für die Monate, in welchen vier Spielapparate vorgefunden bzw. gehalten wurden (gegenständlich relevant August, September und Oktober 2018), jeweils pro bereitgehaltenem Spielapparat die Glücksspielautomatenabgabe zeitgerecht entrichtet hätte werden müssen.
Zum Einwand der Verletzung des Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebotes des § 44a VStG wird zunächst auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom , Ra 2020/15/0068, hingewiesen: "Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG (betreffend den Inhalt des Spruches eines Straferkenntnisses) ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Tatumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl beispielsweise das Erkenntnis eines verstärkten Senats vom , Zl 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985 und das hg Erkenntnis vom , Zl 92/10/0148)."
Diesen Erfordernissen entspricht das angefochtene Erkenntnis.
Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem (Z 1) die als erwiesen angenommene Tat, (Z 2) die Verwaltungsvorschrift die durch die Tat verletzt worden ist, sowie (Z 3) die verhängte Strafe an die angewendete Gesetzesbestimmung, zu enthalten. Auf Grund dieser Bestimmung sollen Beschuldigte zum Ersten wissen, was ihnen vorgeworfen wird, um Beweise zur Widerlegung des Tatvorwurfs anbieten zu können. Zum Zweiten soll auch eine Doppelbestrafung verhindert werden. Ebenso soll drittens der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt werden, eine rechtliche Prüfung vornehmen zu können. Zu diesen verpflichtenden Spruchmerkmalen (Tatvorwurf, verletzte Verwaltungsvorschrift sowie Sanktionsnorm) liegt eine umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor (dazu Fister, § 44a VStG, in Lewisch/Fister/Weilguni [Hrsg], Verwaltungsstrafgesetz2 [2017]).
Dem Vorbringen, der Spruch erweise sich als unrichtig, da nicht angelastet werde, dass die Fa.***XYsro*** die Steuer nicht entrichtet hat und der Bf. daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich sei, sondern nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Spruches werde dem Bf. angelastet, dass er als verantwortlicher Vertreter der Fa. ***XYsro*** die Glücksspielautomatenabgabe zu entrichten gehabt hätte und dies nicht getan habe, wird insofern nicht entgegengetreten, da es wohl zutrifft, dass der Bf. nicht selbst Abgabepflichtiger für die gegenständlichen Geräte war. Dieses Vorbringen ist gegenständlich dennoch nicht geeignet, den Bf. zu entlasten, zumal er handelsrechtlicher Gesellschafter-Geschäftsführer und somit verantwortlicher Vertreter der abgabepflichtigen Gesellschaft war. Die Tatanlastung erfolgte in dieser Funktion unter Anwendung des § 2 Abs. 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes, einer verwiesenen Norm iSd § 9 Abs. 1 VStG (vgl. ).
Dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, stellt keine Auswechslung oder eine Überschreitung der "Sache" des Rechtsmittelverfahrens dar (vgl. z.B. , mwN, vgl. - zur Änderung der juristischen Person - , , Ra 2017/10/0182, je mwN; vgl. auch ). "Sache" des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zur Last gelegte Tat (zB mwN; , Ra 2018/05/0019; , Ra 2016/02/0226).
Soweit der Bf. schließlich einwendet, es fehle jede Angabe darüber, dass die Fa. ***XYsro*** die streitverfangenen Geräte auf ihren Namen bzw. auf ihre Rechnung gehalten hat, wird auf den Akteninhalt, auf welchen bereits die Behörde hingewiesen hat, verwiesen, woraus hervorgeht, dass auch in der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Wien gegen den Bescheid vom der Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt - Referat 2, ***PAD***, auf das eingebrachte Mail der ***XYsro*** vom an die Landespolizeidirektion Wien Bezug genommen wird, in welchem aufgrund der Beschlagnahme die unverzügliche Ausfolgung der Gegenstände (u.a. Spielapparate) seitens der ***XYsro***, vertreten durch den Geschäftsführer ***Bf1*** beantragt wird. Desgleichen wird darin behauptet, dass die ***XYsro*** bereits am Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte gewesen sei.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Einwendungen in Bezug auf das Verschulden des Bf. hat dieser in seiner Beschwerde nicht vorgebracht.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat sich jeder "mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen" (). Der Bf. behauptet im gegenständlichen Fall nicht einmal, an unabhängiger Stelle (z.B. bei der zuständigen Magistratsabteilung, bei der Wirtschaftskammer) Erkundigungen eingeholt zu haben und bringt auch nicht vor, was der Inhalt allfälliger Erkundigungen bei eventuell Kontaktierten gewesen sei.
Den Bf. trifft daher ein Verschulden, das über einen minderen Grad des Versehens hinausgeht. Werden Glückspielautomaten zur Aufstellung gebracht, so hat sich der verantwortliche Vertreter einer Aufstellerin (hier die ***XYsro***) daher selbstverständlich u.a. auch mit den einschlägigen Bestimmungen hinsichtlich der Anmeldung bzw. Entrichtung der damit verbundenen Abgaben auseinanderzusetzen. Daher ist das Unterlassen dieser Erkundigungspflicht dem Beschuldigen jedenfalls vorwerfbar und durfte die belangte Behörde sohin zu Recht von einer Verletzung der dem Bf. zukommenden Sorgfaltspflicht ausgehen.
Strafbemessung
Gemäß § 4 des Wiener GIücksspielautomatenabgabegesetzes sind Übertretungen des § 3 als Verwaltungsübertretungen mit einer Geldstrafe bis zu EUR 42.000 zu bestrafen, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Einwendungen in Bezug auf die Höhe der verhängten Geldstrafen wurden vom Bf. nicht vorgebracht.
Bei der Strafbemessung sah die belangte Behörde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf. als mildernd an und ging - weil der Bf. kein Vorbringen dazu erstattete - von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse aus. Für die Strafbemessung ist zunächst das Verschulden des Bf. und die Höhe der Verkürzungsbeträge maßgebend, wobei die verhängten Geldstrafen durch ihre Höhe geeignet sein sollten, den Bf. wirksam von einer Wiederholung abzuhalten (Spezialprävention).
Unter Zugrundelegung der aus dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ersichtlichen Verkürzungsbeträge und einer fahrlässigen Handlungsweise hält das Bundesfinanzgericht, unter Berücksichtigung des Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bf. und unter Annahme durchschnittlicher wirtschaftlicher Verhältnisse, die verhängten Geldstrafstrafen als tat- und schuldangemessen.
§ 16 Abs. 1 VStG lautet: Wird eine Geldstrafe verhängt, so ist zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.
Gemäß § 16 Abs. 2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.
Da ein Fehler (eine missbräuchliche Ermessensübung) bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafen nicht aufgezeigt wurde und nach Dafürhalten des Bundesfinanzgerichtes auch nicht gegeben ist, erweist sich die ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Rahmens bemessene Ersatzfreiheitsstrafe als tat- und schuldangemessen und somit unbedenklich. Sie entspricht dem festgestellten Verschulden unter Berücksichtigung des genannten Milderungsgrundes (Unbescholtenheit).
§ 44 Abs. 1 VwGVG lautet:
Das Verwaltungsgericht hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung entfällt, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
(3) Das Verwaltungsgericht kann von einer Verhandlung absehen, wenn
1. in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder
2. sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet oder
3. im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde oder
4. sich die Beschwerde gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet
und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Da die Geldstrafe je zu beurteilendes Delikt € 500,00 nicht überstiegen und keine der Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht beantragt hat, konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z. 3 VwGvG von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.
Kostenentscheidung
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind dem Bf. die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, zumal der Beschwerde teilweise Folge gegeben wurde.
Gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG sind die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 54b Abs. 1 VStG idF BGBl l 2013/33 sind rechtskräftig verhängte Geldstrafen oder sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann sie unter Setzung einer angemessenen Frist von höchstens zwei Wochen eingemahnt werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Unrechtsfolge zu vollstrecken. Ist mit Grund anzunehmen, dass der Bestrafte zur Zahlung nicht bereit ist oder die Unrechtsfolge uneinbringlich ist, hat keine Mahnung zu erfolgen und ist sofort zu vollstrecken oder nach Abs. 2 vorzugehen.
Gemäß § 25 Abs. 2 BFGG hat das Bundesfinanzgericht, soweit dies nicht in der BAO, im ZollR-DG oder im FinStrG geregelt ist, in seiner Entscheidung zu bestimmen, welche Abgabenbehörde oder Finanzstrafbehörde die Entscheidung zu vollstrecken hat.
Hier erweist sich das Magistrat der Stadt Wien als Vollstreckungsbehörde zweckmäßig, da dem Magistrat der Stadt Wien bereits gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 VVG die Vollstreckung der von den (anderen) Verwaltungsgerichten erlassenen Erkenntnisse und Beschlüsse obliegt (vgl. für viele ausführlich sowie Wanke/Unger, BFGG § 25 BFGG Anm. 6).
Zahlungsaufforderung
Gemäß § 54b VStG hat der Beschwerdeführer den Strafbetrag sowie den Kostenbeitrag des verwaltungsbehördlichen Verfahrens binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen. Für allfällige Ratenvereinbarungen ist der Magistrat zuständig.
Informativ wird mitgeteilt, dass die Einzahlung auf folgendes Bankkonto des Magistrats der Stadt Wien bei der UniCredit Bank Austria AG zu erfolgen hat:
Empfänger: MA 6- Abgabenstrafsachen, BIC: BKAUATWW, IBAN: AT91 1200 0514 2801 8031.
Verwendungszweck: Geschäftszahl des Straferkenntnisses (MA 6/196……)
Zulässigkeit der ordentlichen Revision
Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Eine solche Rechtsfrage lag verfahrensgegenständlich nicht vor.
Wien, am
Zusatzinformationen
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Materie | Verwaltungsstrafsachen Wien |
betroffene Normen | § 2 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz, LGBl. Nr. 56/2005 § 4 Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetz, LGBl. Nr. 56/2005 § 5 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 § 9 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 |
ECLI | ECLI:AT:BFG:2021:RV.7500719.2020 |
Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at