Verkürzung der Wiener Wettterminalabgabe - Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG in der mündlichen Verhandlung nachgewiesen.
Entscheidungstext
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat in der Verwaltungsstrafsache gegen ***Bf1***, geb. ***1***, vertreten durch Paar Martin & Zwanzger Rechtsanwälte-Partnerschaft (GbR), Wiedner Hauptstraße 46/6, 1040 Wien, wegen der Verwaltungsübertretungen der Verkürzung der Wettterminalabgabe nach §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 des Wiener Wettterminalgesetzes - WWAG, LGBl. für Wien Nr. 32/2016, in der derzeit geltenden Fassung über die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei vom gegen das Erkenntnis der belangten Behörde Magistrat der Stadt Wien Rechnungs- und Abgabenwesen als Abgabenstrafbehörde vom , GZ.: MA6/***2*** (vormals MA 6/***3*** u.a.), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am in Abwesenheit des Beschuldigten und in Anwesenheit des Verteidigers Mag. b:, der Behördenvertreters BV und bv2 sowie der Schriftführerin P. zu Recht erkannt:
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Bundesfinanzgerichtsgesetz (BFGG) und § 5 Gesetz über das Wiener Abgabenorganisationsrecht (WAOR) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2. VStG eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 8 VwGVG i. V. m. § 24 Abs. 1 BFGG und § 5 WAOR hat die beschwerdeführende Partei keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens zu tragen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom , GZ.: MA6/***2*** (vormals MA 6/***3*** u.a.), wurde der nunmehrige Beschwerdeführer ***Bf1*** (in der folge kurz Bf. genannt) der Verwaltungsübertretungen der Verkürzung der Wettterminalabgabe nach §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 des Wiener Wettterminalgesetzes - WWAG, LGBl. für Wien Nr. 32//2016, in der derzeit geltenden Fassung, im Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes -VStG für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. A-GmbH (als Eigentümerin und Aufstellerin) bis zum unterlassen, die im Betrieb in Adresse1, gehaltenen sieben Wettterminals für den Monat April 2017 mit einem Betrag von je € 350,00 zur Wettterminalabgabe anzumelden und diese zu entrichten. Er habe hiedurch die Wettterminalabgabe für diesen Monat mit dem Betrag von je € 350,00 verkürzt und sieben Verwaltungsübertretungen begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bf. folgende Strafen verhängt:
Gemäß § 8 Abs. 1 WWAG 7 Geldstrafen von je € 180,00, falls diese uneinbringlich seien, 7 Ersatzfreiheitsstrafen von je 13 Stunden.
Ferner habe der Bf. gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG € 126,00 als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren, das seien 10% der Strafen zu zahlen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafen/Kosten/Barauslagen) betrage daher € 1.386,00.
Die Fa. A-GmbH hafte gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Dieses Schriftstück werde an den Beschuldigten und an die Haftungsbeteiligte gemäß § 9 Abs. 7 VStG als Gesamtschuldner zugestellt. Die Strafbeträge seien demnach nur einmal zu bezahlen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 1 des Wiener Wettterminalabgabegesetzes - WWAG sei das Halten von Wettterminals spätestens einen Tag vor deren Aufstellung beim Magistrat anzumelden. Nach § 4 Abs. 1 leg. cit.
sei die Unternehmerin oder der Unternehmer abgabepflichtig. Unternehmerin oder Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes sei jede bzw. jeder, in deren bzw. dessen Namen oder auf deren bzw. dessen Rechnung das Wettterminal gehalten werde. Seien zwei oder mehrere Unternehmerinnen bzw. Unternehmer (Mitunternehmerinnen bzw. Mitunternehmer) vorhanden, so seien sie als Gesamtschuldnerinnen bzw. Gesamtschuldner abgabepflichtig. Die lnhaberin oder der lnhaber des für das Halten des Wettterminals benützten Raumes oder Grundstückes und die Eigentümerin oder der Eigentümer des Wettterminals würden als Gesamtschuldnerinnen bzw. Gesamtschuldner gelten. Nach § 5 Abs. 2 WWAG habe sich jede Gesamtschuldnerin und jeder Gesamtschuldner davon zu überzeugen, dass eine Anmeldung erfolgt sei.
Nach § 6 Abs. 1 leg. cit. gelte die Anmeldung von Wettterminals (§ 5 Abs. 1) als Abgabenerklärung für die Dauer der Abgabepflicht und sei die Abgabe erstmals zum Termin für die Anmeldung und in der Folge jeweils bis zum Letzten des Monats für den Folgemonat zu entrichten.
Auf Grund des § 9 Abs. 1 VStG sei der Bf. als Geschäftsführer für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die steuerpflichtige Gesellschaft strafrechtlich verantwortlich.
Der Sachverhalt der dem Bf. zur Last gelegten Übertretungen sei durch die amtliche Feststellung vom , das Bemessungsverfahren, die Rechtfertigung und den Kontostand unbedenklich erwiesen und sei dem Bf. auch vorgehalten worden; demnach habe er die gegenständlichen Wettterminals weder spätestens einen Tag vor deren Aufstellung angemeldet, noch die Wettterminalabgabe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit entrichtet.
In seinem Einspruch und der darauffolgenden Stellungnahme sei im Wesentlichen eingewendet worden, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um keine Wettterminals im Sinne des Wiener Wettterminalabgabegesetzes handle. Zudem sei dieses Gesetz gemäß EU-Richtlinie nicht entsprechend notifiziert.
Hiezu werde Folgendes festgestellt:
Hinsichtlich der Frage der Steuerpflicht sei im Abgabenbemessungsverfahren festgestellt worden, dass die gegenständlichen Geräte abgabepflichtig im Sinne des Wiener Wettterminalabgabegesetzes seien. Um Wiederholungen zu vermeiden, werde daher auf die ausführliche Begründung in der Beschwerdevorentscheidung vom zur Zahl MA 6/***4*** verwiesen. Das Abgabenbemessungsverfahren sei zwar noch nicht abgeschlossen, da die Vorlage der Beschwerde beantragt worden sei, ein längeres Zuwarten auf die Entscheidung des Bundefinanzgerichtes sei aber unter Bedachtnahme auf die im Verwaltungsstrafrecht zu beachtenden Fristen nicht angebracht. Es sei zwar naheliegend, dass sich das Verwaltungsstrafverfahren am Ausgang des Abgabenbemessungsverfahrens orientiere, es sei aber nicht zwingende Voraussetzung hiefür; der Inhalt von Abgabenbescheiden entfalte weder hinsichtlich der Sachverhaltsannahme, noch in Bezug auf die rechtliche Beurteilung Bindungswirkung für die Finanzstrafbehörde (siehe Erkenntnis des ); der Sachverhalt sei vielmehr von der Abgabenstrafbehörde selbst zu beurteilen, was nicht ausschließe, dass die im Abgabenverfahren erzielten Beweisergebnisse ohne Wiederholung der Beweisaufnahme verwertet werden könnten.
Aufgrund der Aktenlage sei es als erwiesen anzusehen, dass der Bf. der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Anmeldung der Wettterminals und zur Zahlung der Wettterminalabgabe nicht nachgekommen sei und damit zumindest fahrlässig gehandelt habe.
Gemäß § 8 Abs. 1 des Wiener Wettterminalabgabegesetzes seien Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Abgabe verkürzt werde, als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis 42.000 Euro zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe sei eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.
Für die Strafbemessung sei zunächst das Ausmaß der Verkürzungsbeträge maßgebend, wobei die verhängten Geldstrafen durch ihre Höhe geeignet sein sollten, den Bf. wirksam von einer Wiederholung abzuhalten (Spezialprävention).
Als erschwerend sei kein Umstand, als mildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf. zu werten.
Die Strafbemessung sei unter Annahme durchschnittlicher wirtschaftlicher Verhältnisse erfolgt. Ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse hätten zu Gunsten des Bf. nicht angenommen werden können, da er von der eingeräumten Möglichkeit, diese darzulegen, keinen Gebrauch gemacht habe und für eine solche Annahme kein Anhaltspunkt bestehe.
Die Verschuldensfrage sei aufgrund der Aktenlage zu bejahen und spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Der Ausspruch über die Kosten sei im § 64 Abs. 2 VStG begründet.
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Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die frist- und formgerechte Beschwerde des Bf. und der gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftungspflichtigen Fa. Fa. A-GmbH vom , mit welcher das bezeichnete Straferkenntnis seinen gesamten lnhalte und Umfange nach angefochten wird.
2. Sachverhalt
Die Zweitbeschwerdeführerin Fa. A-GmbH (Bf2) sei eine zur FN ***5*** beim Landesgericht ***6*** protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Adresse2. Sie habe diverse landesrechtliche Bewilligungen für die Vermittlung und den Abschluss von Wetten.
Im Lokal in der Adresse1, hätten sich im April 2017 keine
Wettterminals befunden, die nicht zur Wettterminalabgabe angemeldet bzw. für die keine
Wemerminalabgabe entrichtet worden wäre. Vielmehr seien im Lokal bloße elektronische
Ausfüllhilfen anzutreffen gewesen. Diese seien laut Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom zur Zahl VGW-***7***, ua nicht im Eigentum der Bf2 und seien von dieser nicht aufgestellt worden.
An diesen Geräten sei keiner Person unmittelbar die Teilnahme einer Wette ermöglicht worden.
Kunden hätten mit den elektronischen Ausfüllhilfen lediglich Wetten auf ihrem Kundenkonto abspeichern, nicht aber abschließen. Allfällig Wettabschlüsse seien via SMS, nicht aber über die bezeichneten Geräte erfolgt.
Die Ausführungen des Herrn S.C., wonach die Platzierung der Wette mittels
SMS bestätigt hätte werden müssen, seien verfehlt. Eine Wette ist erst dann "platziert" wenn ein Wettvertragsschluss stattgefunden habe. In Wahrheit hätte der Vertragsabschluss nur mittels SMS vorgenommen und wurde nicht bloß "bestätigt" werden können.
Freilich hätte der Wettabschluss über das Smartphone des jeweiligen Kunden auch ohne
Speicherung der Wette (mittels der elektronischen Ausfüllhilfe) auf dem Kundenkonto erfolgen können. Die elektronische Ausfüllhilfe sei für den Wettabschluss daher entbehrlich. Die Wettauswahl bzw -speicherung über die elektronischen Ausfüllhilfen sei aber natürlich wesentlich komfortabler als das Eintippen der notwendigen Informationen auf dem Smartphone. Dessen ungeachtet dienten die elektronischen Ausfüllhilfen im Kern dazu, interessierte Personen über das vorhandene Wettangebot zu informieren und nicht zur Vorbereitung des Abschlusses von Wetten.
Festzuhalten sei, dass der Abschluss einer Wette ohne Mobiltelefon nicht möglich gewesen wäre.
Zum Beweis für dieses Vorbringen und dafür, dass auf den fraglichen Wettinformationsgeräten keine Wetten angenommen bzw. abgeschlossen werden könnten, werde die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Glückspiel" mit Spezialisierung auf Wettgeräte bzw. Wettspielapparate beantragt.
Zu demselben Beweisthema werde auch die Einvernahme des Zeugen S.C., pA Adresse3, beantragt.
Weiters wird in der Beschwerde wie folgt ausgeführt:
"3. Beschwerdegründe
3.1. Mangelnde Wettterminaleigenschaft
§ 2 Z 1 Wiener Wettterminalabgabegesetz beschreibt den Begriff ,,Wettterminal" wie folgt
(Hervorhebungen durch die Beschwerdeführer):
"Wettterminal: eine Wettannahmestelle an einem bestimmten Standort, die über eine
Datenleitung mit einer Buchmacherin bzw. einem Buchmacher oder einer Totalisateurin bzw. einem Totalisateur verbunden ist und einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglicht."
Voraussetzung für das Vorliegen eines Wettterminals sei also schon einmal, dass ein
Wettannahmestelle vorliege, die einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette
ermögliche. Von einer Teilnahme einer Person an einer Wette könne nur dann gesprochen
werden, wenn diese Person Vertragspartei des Wettvertrags wird. Mit anderen Worten fordere die Teilnahme an einer Wette den Wettabschluss. Nur Wettannahmestellen, welche einer Person den Wettabschluss unmittelbar ermöglichten, könnten Wettterminals sein.
Die elektronischen Ausfüllhilfen würden schon deswegen nicht unter die Definition eines
Wettterminals fallen, weil sie nicht den unmittelbaren Wettabschluss ermöglichten. Über die elektronischen Ausfüllhilfen könnte weder der Buchmacher, noch der Kunde ein
Vertragsangebot stellen oder annehmen. Mangels Vertragsannahmemöglichkeit auf den
elektronischen Ausfüllhilfen sei gar keine Wettannahmestelle vorgelegen. Der Abschluss der Wette sei über den Austausch rechtsgeschäftlicher Erklärungen erfolgt, welche kundenseitig von einem Mobiltelefon gesendet und empfangen worden seien.
Die elektronische Ausfüllhilfe sei - wie bereits erläutert - für den Abschluss der Wette nicht zu gebrauchen, bzw. dafür sogar entbehrlich.
Aus den vorstehenden Gründen hätten sich im Lokal in der Adresse1, richtigerweise keine Wettterminals im Sinne des Wiener Wettterminalabgabegesetzes befunden.
Davon dürfte mittlerweile auch die Magistratsabteilung 36 ausgehen. Diese habe zunächst
den Verdacht gehegt, die A-GmbH habe am , am und am Wettterminals betrieben, an welchen der Abschluss von Wetten, die mit mehr als 9 anderen kombiniert hätten werden können, möglich gewesen sei (§ 13 Abs 2 lit a Wiener Wettengesetz idF LGBI 2016/26). Nachdem die A-GmbH dargelegt habe, dass ein Abschluss dieser Wetten richtigerweise nicht an Wettterminals möglich gewesen sei, seien sämtliche Verfahren von der belangten Behörde eingestellt worden (MA 36 - ***8***, MA 36 - ***9***, MA 36 - ***10***).
3.2. Mangelnde Notifikation des Wiener Wettterminalabgabegesetzes
Die Beschwerdeführer haben sich auch deshalb nicht strafbar gemacht, weil das Wiener
Wettterminalabgabegesetz trotz entsprechender Pflicht nicht der europäischen Kommission notifiziert wurde.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom
zur Zahl Ro 2019/15/0029 ua dem Europäischen Gerichtshof nachstehende
Fragen zur Vorabentscheidung vorlegte:
"1. Ist Art. 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen
Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft dahin
auszulegen, dass die Regelungen des Wiener Wettterminalabgabegesetzes, die eine
Besteuerung des Haltens von Wettterminals vorsehen, als "technische Vorschriften" im Sinne dieser Bestimmung zu beurteilen sind?
2. Führt die Unterlassung der Mitteilung der Bestimmungen des Wiener
Wettterminalabgabegesetzes im Sinne der Richtlinie (EU) 2015/1535 dazu, dass eine Abgabe wie die Wettterminalabgabe nicht erhoben werden darf?"
Die Beschwerdeführer regen an, das BFG möge es dem Verwaltungsgerichtshof gleichtun und die zitierten Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen.
lm Nachstehenden wird im Detail aufgezeigt, weshalb das Wiener Wettterminalabgabegesetz einer Notifizierung zugeführt werden hätte müssen.
§ 1 WWAG lautet wie folgt:
"Für das Halten von Wettterminals im Gebiet der Stadt Wien ist eine Wettterminalabgabe zu entrichten."
§ 2 Z 1 WWAG definiert das Wettterminal, worauf bereits hingewiesen wurde, wie folgt:
"Wettterminal: eine Wettannahmestelle an einem bestimmten Standort, die über eine
Datenleitung mit einer Buchmacherin bzw. einem Buchmacher oder einer Totalisateurin bzw. einem Totalisateur verbunden ist und einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglicht. "
Die Höhe der Abgabe wird in § 3 WWAG wie folgt festgelegt:
"Die Abgabe für das Halten von Wettterminals beträgt je Wettterminal und begonnenem
Kalendermonat 350 Euro."
Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Wettterminalabgabe für das Halten von Wettterminals (§§ 1 ff WWAG) handelt es sich aus Sicht der Beschwerdeführer um eine "technische Vorschrift" im Sinne des Art 1 Abs 1 lit f RL 2015/1535.
Art 1 Abs 1 lit f RL 2015/1535 lautet wie folgt (Hervorhebung durch die Beschwerdeführer):
"technische Vorschrift" technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder
Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften,
deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des
Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem
Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie - vorbehaltlich der in Artikel 7 genannten Bestimmungen - die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden."
Eine "technische Vorschrift" liegt also - soweit hier von Bedeutung - vor, bei
- "sonstigen Vorschriften" (Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535)
- welche für die Verwendung (eines Erzeugnisses)
- rechtlich oder de facto verbindlich zu beachten sind.
Eine "technische Vorschrift" kann auch vorliegen, wenn die Rechts- und
Verwaltungsvorschriften weder die Herstellung, noch die Einfuhr, oder das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses oder die Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verbieten. In Rechts- und Verwaltungsvorschriften enthaltene Verbote derartiger Vorgänge, stellen nämlich eine eigene Kategorie "technischer Vorschriften" dar (. Rs C-213/11 ua. Fortune Rz 27, 31, 35ff).
Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535 Iautet wie folgt:
"sonstige Vorschrift" eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und den
Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für
Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können;"
Nach Ansicht der Beschwerdeführer handelt es sich bei den Vorschriften betreffend die Pflicht zur Entrichtung der Wettterminalabgabe um "sonstige Vorschriften", weil die Vorschriften zum Schutz der Verbraucher erlassen wurden (Schutz vor Wettsucht) und den zeitlichen Bereich nach Inverkehrbringen der Wettterminals (Gebrauch) betreffen.
Die Argumentation des Verfassungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom zur
Zahl E 1854/2018, wonach der primäre Zweck der Wettterminalabgabe in der Beschaffung von Einnahmen bestehe, kann nicht nachvollzogen werden. In den Materialien zum WWAG finden sich nur Ausführungen dazu, dass die Abgabe zum Schutz der Wettkunden erforderlich sei. Mit keinem einzigen Wort wird Beschaffung von Einnahmen thematisiert. Vielmehr wird sogar darauf verwiesen, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn man statt eines Verbots von Wettterminals, die Abgabenbelastung erhöhe, um eine Verringerung der Anzahl an Wettterminals zu erreichen. Aus dem Umstand, dass nun tatsächlich die Abgabenhöhe nicht mit einem Betrag festgesetzt wurde, der faktisch ein Verbot von Wettterminals bedeuten würde, kann keine primäre Einnahmenerzielungsabsicht des Landes abgeleitet werden. Offenkundig wurde die Abgabenhöhe nämlich mit EUR 350,00 pro Monat und Gerät festgesetzt, um allen verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen. Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Wettterminalabgabe diene (auch) der Beschaffung von Einnahmen, so muss man unter Berücksichtigung der Ausführungen in den Gesetzesmaterialien jedenfalls von einem primären Verbraucherschutzgedanken des Gesetzgebers ausgehen.
Selbst wenn man aber wie der Verfassungsgerichtshof davon überzeugt ist, die
Wettterminalabgabe diene primär der Einnahmenbeschaffung, so muss man zumindest
zugestehen, dass die Abgabe ebenfalls dem Schutz der Verbraucher dient. Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535 verlangt für das Vorliegen einer "sonstigen Vorschrift" lediglich, dass der Zweck einer Vorschrift der Schutz der Verbraucher ist. Es wird weder gefordert, dass der alleinige Zweck der Vorschrift der Schutz der Verbraucher ist, noch wird ein gewisses Ausmaß an Absichten des Gesetzgebers gefordert. Mit dem Wort ,,insbesondere" in der deutschen Fassung des Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535 wird nicht zum Ausdruck gebracht, ein bestimmter Zweck müsse vorherrschen, sondern bezieht sich der Begriff auf die Termini "Verbraucher" und "Umwelt". Das erhellt sich insbesondere durch einen Vergleich mit anderen Sprachfassungen des Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535. So lautet letztere Bestimmung etwa in der französischen Fassung auszugsweise wie folgt:
"«autre exigence», une exigence, autre qu'une specification technique, imposée a I'égard d'un produit pour des motifs de protection, notamment des consommateurs ou de l'environnement,
Gleiches Bild zeichnet die englische Fassung;
,,'other requirements' means a requirement, other than a technical specification, imposed on a product for the purpose of protecting, in particular, consumers or the environment,.."
Die Beschwerdeführer regen - für den Fall, das BFG vermöge sich der hier aufgezeigten
Auslegung der Beschwerdeführer nicht anzuschließen - an, das BFG möge dem
Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorlegen:
"Ist Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535 dahingehend auszulegen, dass von dieser Definition nur Vorschriften erfasst werden, die primär oder vorwiegend zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen werden?"
Die Vorschriften betreffend die Wettterminalabgabe betreffen den Lebenszyklus nach
lnverkehrbringen der Wettterminals, da die Abgabenpflicht an die Aufstellung und das Halten von Wettterminals - also an einen Zeitpunkt, indem das Wettterminal schon im Verkehr ist - anknüpft.) Ein Wettterminal liegt überhaupt nur vor, wenn damit einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglicht wird. Ohne Zweifel ist daher durch die Wettterminalabgabe der zeitliche Bereich nach lnverkehrbringen der Wettterminals und nicht jener vor lnverkehrbringen (zB Produktion) erfasst.
Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof bezüglich Glücksspielautomaten bereits ausgesprochen, dass Bestimmungen, die geeignet sind, die Vermarktung (von Glücksspielautomaten) zu beeinträchtigen (etwa ein Verbot), als sonstige Vorschriften"
anzusehen sind ( C-213/11 ua, Fortuna Rz 35ff). Die Besteuerung von Wettterminals drängt mit Sicherheit die Vermarktung von Wettterminals zurück, zumal deren Verwendung durch die hohe Steuerlast von EUR 350,00 pro Wettterminal und Monat für Wettunternehmer unattraktiv wird. Genau dies war im Übrigen auch die Intention des Landesgesetzgebers. Wettunternehmer werden aufgrund der hohen Steuerlast in Hinkunft keine Wettterminals mehr kaufen, weshalb deren Vermarktung durch die Wettterminalabgabe negativ beeinflusst ist.
Insoweit dem die belangte Behörde entgegenhalten sollte, die Anzahl an Wettterminals in
Wien sei im Wesentlichen konstant geblieben, so ist ihr bereits jetzt entgegenzuhalten, dass es auf die faktischen Auswirkungen der Abgabe gar nicht ankommt. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Abgabe grundsätzlich geeignet ist, die Vermarktung von Wettterminals zu beeinträchtigen. Einer doch nicht ganz unwesentlichen Abgabe von EUR 350,00 ist ihre Eignung, die Vermarktung von Wettterminals zu beeinträchtigen wohl nicht abzusprechen. Unabhängig davon ist es zu einer maßgebenden Abnahme in der Verwendung von Wettterminals gekommen, was den Rückschluss zulässt, dass auch die Vermarktung von Wettterminals beeinträchtigt ist.
Das BFG ging in einem anderen Fall fälschlich von einer mangelnden Anwendbarkeit der RL 2015/1535 auf das WWAG aus und verwies diesbezüglich auf "§ 6 der EU-Richtlinie
2015/1535" (gemeint wohl: Art 1 Abs 6 RL 2015/1535), der wie folgt lautet:
"Diese Richtlinie gilt nicht für Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten im Rahmen der Verträge zum Schutz von Personen, insbesondere der Arbeitnehmer, bei der Verwendung von Erzeugnissen für erforderlich halten, sofern diese Maßnahmen keine Auswirkungen auf die Erzeugnisse haben."
Anders als das BFG in dortigem Verfahren (ohne nähere Begründung) vermeinte, ist die
Ausnahme des Art 1 Abs 6 RL 2015/1535 hier nicht einschlägig. Art 1 Abs 6 RL 2015/1535 nimmt nämlich nur Maßnahmen, die zum Schutz von Personen bei der Verwendung von Erzeugnissen maßgeblich sind, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Richtlinie aus. Die Wettterminalabgabe zielt jedoch nicht auf einen Schutz von Personen bei der Verwendung der Wettterminals ab, sondern möchte die Verwendung der Erzeugnisse insgesamt verhindern.
Durch die Wettterminalabgabe soll eben nicht die Bedienung der Wettterminals durch
Wettkunden ungefährlicher gemacht, sondern diese insgesamt vom Markt verdrängt werden.
Hinzu kommt, dass Art 1 Abs 6 RL 2015/1535 nur für solche Maßnahmen eine
Richtlinienanwendungsausnahme vorsieht, die "keine Auswirkungen auf diese Erzeugnisse" haben. Das BFG meinte nun bereits in einem vergleichbaren Fall, die zitierte Wortfolge sei eng dahingehend auszulegen, dass Maßnahmen, welche bloß Auswirkungen auf die Vermarktung, nicht aber auf das Erzeugnis selbst hätten, von der Anwendung der Richtlinie ausgenommen wären. Das BFG unterlässt es freilich darzulegen, wann es überhaupt von einer Auswirkung auf ein Erzeugnis ausgeht. Richtig ist jedoch, dass eine Auswirkung auf ein Erzeugnis im Sinne des Art 1 Abs 6 RL 2015/1535 auch dann vorliegt, wenn "bloß" die Vermarktung eines Erzeugnisses erschwert wird. Das ergibt sich schon aus dem Zweck der RL 2015/1535, die der Einfuhr neuer Handelsbeschränkungen durch die Normierung von Informationspflichten zuvorkommen möchte (vgl dazu 2012/03/0102). Auch jede Erschwerung der Vermarktung eines Erzeugnisses bedeutet eine Beschränkung des freien Handels beziehungsweise kann eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung bedeuten.
Des Weiteren ist die bezeichnete Auslegung des Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 durch das BFG auch mit der Definition der ,,sonstigen Vorschrift" in Abs 1 lit d RL 2015/1535 nicht vereinbar. "Sonstige Vorschriften" wären, wenn man von der engen Auslegung des BFG ausgeht, fast immer vom Anwendungsbereich der RL 2015/1535 ausgenommen, obwohl die sonstige Vorschrift unter anderem sogar darüber definiert wird, dass sie die Vermarktung eines Erzeugnisses beeinflusst. Mit anderen Worten müsste man sich fragen, weshalb Vorschriften für Erzeugnisse zum Schutz von Verbrauchern, welche die Vermarktung eines Erzeugnisses wesentlich beeinflussen können, überhaupt in Abs 1 lit d RL 2015/1535 als "sonstige Vorschriften" (und damit als potentielle notifizierungspflichtige "technische Vorschriften") genannt werden, wenn sie ohnehin nach Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen wären.
Sollte das BFG sich nicht ohnehin der hier aufgezeigten Auslegung des Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 anschließen, wird angeregt, dieses möge dem Europäischen Gerichtshof
nachstehende Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen:
"1.
Ist Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 dahingehend auszulegen, dass Maßnahmen, die die
Mitgliedstaaten im Rahmen der Verträge zum Schutz von Personen, nicht von der RL
2015/1535 erfasst sind, wenn diese Maßnahmen die Verwendung der Erzeugnisse durch die zu schützenden Personen betreffen und diese Maßnahmen keine Auswirkungen auf die Erzeugnisse haben? Ist Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 dahingehend auszulegen, dass eine monatliche Abgabe für das Halten von Wettterminals in der Höhe von EUR 350, 00 pro Wettterminal eine Maßnahme zum Schutz von Personen bei der Verwendung von
Erzeugnissen ist?
2.
Ist Art 1 Abs 6 der RL 2015/1535 dahingehend auszulegen, dass eine monatliche Abgabe für das Halten von Wettterminals in der Höhe von EUR 350,00 pro Wettterminal keine
Auswirkungen auf Wettterminals hat? "
Unrichtig ist weiters die vom BFG in der Vergangenheit bereits einmal vertretene Ansicht, die Wettterminalabgabe erfasse nicht den Lebenszyklus der Wettterminals nach dem
lnverkehrbringen.
Mit dem Anknüpfen an den Lebenszyklus eines Erzeugnisses nach Inverkehrbringen stellt der europäische Gesetzgeber lediglich klar, dass Vorschriften über die Herstellung, die Art des lnverkehrbringens etc, also solche die den zeitlichen Bereich vor dem lnverkehrbringen betreffen, keine "sonstigen Vorschriften" darstellen. Da im hier vorliegenden Fall der zeitliche Bereich nach dem lnverkehrbringen betroffen ist, liegt - entgegen der Ansicht des BFG - eine "sonstige Vorschrift" vor. Der "Lebenszyklus" eines Wettterminals ist durch die Wettterminalabgabe auch insoweit "betroffen", als die Wettterminalabgabe dazu führen kann, dass Wettterminals nicht mehr verwendet, entsorgt oder verändert werden, sodass für sie keine Abgabenpflicht mehr besteht. Die Richtigkeit dieser Ansicht bestätigt sich schon dadurch, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung in der Rechtssache Fortuna ebenfalls davon ausgegangen ist, dass ein teilweises Automatenverbot eine Vorschrift darstellt, die den Lebenszyklus eines Erzeugnisses nach seinem Inverkehrbringen betrifft (Rz 35ff). Ein (teilweises) Verwendungsverbot für Automaten hat schließlich dieselben Auswirkungen auf den Lebenszyklus eines Erzeugnisses, wie eine erhöhte Abgabenbelastung. Beide Regelungen bewirken, dass die Erzeugnisse nach lnverkehrbringen weniger gut verkauft werden können, nicht mehr in derselben Weise verwendet werden oder gar entsorgt oder verändert werden.
Die Wettterminalabgabe knüpft außerdem an den Gebrauch der Wettterminals durch den Wettunternehmer (nicht jedoch den Wettkunden) an. Der Wettunternehmer "gebraucht" die Wettterminals dazu, Personen die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen.
Das BFG möge dem Europäischen Gerichtshof nachstehende Frage zur Vorabentscheidung vorlegen:
"Ist Art 1 Abs 1 lit d RL 2015/1535 dahingehend auszulegen, dass eine Abgabepflicht für das Halten von Wettterminals in der Höhe von EUR 350,00 eine Vorschrift im Sinne dieser Bestimmung darstellt, die den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen
betrifft? Steckt die Bezugnahme auf den Lebenszyklus eines Erzeugnisses nach dem
Inverkehrbringen nur den zeitlichen Bereich für das Vorliegen einer "sonstigen Vorschrift" ab oder kann eine Abgabenvorschrift für das Halten von Wettterminals niemals den Lebenszyklus eines Erzeugnisses betreffen?"
Das WWAG ist als Landesgesetz rechtlich verbindlich und ist zu beachten. Bei Nichtbeachtung droht sogar eine Verwaltungsstrafe.
Zusammengefasst handelt es sich bei der Pflicht zur Entrichtung einer Wettterminalabgabe für das Halten von Wettterminals um eine "sonstige Vorschrift", deren Beachtung für die Verwendung des Erzeugnisses zwingend vorgeschrieben ist. Es liegt dementsprechend eine notifizierungspflichtige "technische Vorschrift" vor.
Dieser Beurteilung steht die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Berlington freilich nicht entgegen, weil der Europäische Gerichtshof dort nur ganz konkret zu beurteilen hatte, ob eine Steuer für Spielautomaten eine "technische De-facto-Vorschrift" im Sinne des damaligen Art 1 Abs 11 dritter Gedankenstrich darstellt (Rz 22, Frage 6; Rz 94).
Das verneinte der Europäische Gerichtshof, weil die zu beurteilenden steuerrechtlichen
Vorschriften von keiner technischen Spezifikation oder sonstigen Vorschrift begleitet waren, deren Einhaltung sie sicherstellen sollten (Rz 97). Aus dem Wortlaut der Rn 100 der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom zur Zahl G - 98/14 ergibt sich nichts anderes. Der Gerichtshof beantwortete zu dieser Randnummer, worauf er selbst explizit hinwies, die sechste und 13. Frage des vorlegenden Gerichts. Solcherart führte er auszugsweise aus (Hervorhebung durch die Beschwerdeführer): "Unter diesen
Bedingungen ist auf die sechste und die 13. Frage zu antworten, dass Art. 1 Nr: 11 der Richtlinie 98/34 dahin auszulegen ist,
- dass nationale Rechtsvorschriften, die den Betrag einer Pauschalsteuer auf den Betrieb von Geldspielautomaten in Spielhallen verfünffachen und darüber hinaus eine Proportionalsteuer auf diese Tätigkeit einführen, keine ,,technischen Vorschriften" im Sinne dieser Bestimmung sind".
Die alleine auf ,,technische De-facto-Vorschriften" abzielende Vorlagefrage lautete:
"Ist die Richtlinie 98/34 dahin auszulegen, dass die Steuervorschrift eines Mitgliedstaats, die den Betrag einer direkten Steuer - der im Zusammenhang mit dem Betrieb von
Geldspielautomaten in Spielhallen zu entrichtenden Spielsteuer - mit einem Mal verfünffacht und außerdem eine prozentual bemessene Steuer einführt, eine "technische De-facto-Vorschrift" darstellt?"
Es kann daher bei Beachtung der Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in ihrem
Zusammenhang kein Zweifel daran bestehen, dass der Europäische Gerichtshof in der
Entscheidung Berlington nur beurteilte, ob eine Steuervorschrift betreffend Spielautomaten in Spielhallen eine "technische De-facto-Vorschrift" darstellt, aber keine Aussage darüber traf, ob die Steuervorschrift etwa eine ,,sonstige Vorschrift" verkörpert. Da "Technische De-facto-Vorschriften" im Übrigen nicht in einem eigenen Absatz oder unter einer eigenen Ziffer geregelt waren, kann es nicht verwundern, dass der Europäische Gerichtshof nicht genauer angab, welchen konkreten Teil des Art 1 Nr 11 der RL 98/34 er einer Auslegung zuführte.
Nach Art 5 Abs 1 RL 2015/1535 haben die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer "technischen Vorschrift" zu übermitteln und diese über den Grund der
Festlegung der "technischen Vorschrift" zu unterrichten. Die Verletzung dieser
Notifizierungspflicht stellt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen
Verfahrensmangel dar, der zur Unanwendbarkeit der "technischen Vorschrift" führt. Diese
kann dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden (vgl zur Vorgängerbestimmung Art 8 Abs 1 RL 98/34/EG: C-336/14, Ince R2 67 mwN).
Die Bestimmungen des WWAG wurden allesamt nicht der Europäischen Kommission
notifiziert und sind daher nicht anwendbar. Da die belangte Behörde ihr Straferkenntnis auf die nicht anwendbaren Bestimmungen des WWAG gestützt hat, ist dieses gesetzlos ergangen.
3.3. Vorliegen eines Nichtbescheids
Gemäß § 18 Abs 4 dritter Satz AVG haben Ausfertigungen, die in Papierform ergehen - neben dem Namen des Genehmigenden - auch die (eigenhändige) Unterschrift des Genehmigenden zu enthalten.
Eine eigenhändige Unterschrift erfordert einen individuellen Schriftzug. Der Name muss zwar nicht lesbar sein, ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, muss ihn aber aus dem Schriftbild herauslesen können. Eine Paraphe ist nicht ausreichend ( 98/10/0013).
Das angefochtene Straferkenntnis weist nun keine Unterschrift, sondern eine bloße unleserliche Paraphe auf, weswegen das Straferkenntnis für die Beschwerdeführer keine
rechtliche Verbindlichkeit aufweist ( 92/12/0015).
Zwar weist das Straferkenntnis auf eine elektronische Fertigung hin; es enthält dessen
ungeachtet keine Amtssignatur. § 18 Abs 4 zweiter Satz AVG ist damit nicht einschlägig.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass in Wahrheit ein Nichtbescheid vorliegt, der gegenüber den Beschwerdeführern keine Wirkungen entfaltet.
3.4. Unzulässigkeit der Verhängung von 7 Geldstrafen
§ 8 Abs 1 Wiener Wettterminalabgabegesetz lautet wie folgt:
"Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Abgabe verkürzt wird, sind als
Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis 42.000 Euro zu bestrafen; für den Fall der
Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen
festzusetzen. Die Verkürzung dauert so lange an, bis die bzw. der Abgabepflichtige die
Selbstbemessung nachholt oder die Abgabenbehörde die Abgabe bescheidmäßig festsetzt."
Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, betreffend den Monat April 2017 nicht sieben
Wettterminals zur Wettterminalabgabe angemeldet zu haben. Damit wirft die belangte
Behörde den Beschwerdeführern vor, ein bestimmtes Verhalten unterlassen zu haben. Eine siebenfache Bestrafung für jedes einzelne Wettgerät ist demgemäß nicht zulässig.
3.5. Mangelnde Vorwerfbarkeit eines allfälligen Verstoßes gegen das WWAG
Selbst wenn die Beschwerdeführer gegen das WWAG verstoßen hätten, so wäre ihnen
diesbezüglich wegen eines Verbotsirrtums kein Schuldvorwurf zu machen, weil die
Beschwerdeführer das WWAG jedenfalls vertretbar dahingehend ausgelegt haben, dass keine Pflicht zur Entrichtung einer Wettterminalabgabe besteht.
Ein Rechtsirrtum liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dann vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, sohin um einen Verbotsirrtum. Ein entschuldbarer Verbotsirrtum schließt eine Strafbarkeit aus ( 2005/16/0260).
4. Anträge
Die Beschwerdeführer stellen den
ANTRAG
das Bundesfinanzgericht möge
a.) jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen,
sowie
b.) das angefochtene Straferkenntnis beheben und die Verwaltungsstrafverfahren
einstellen."
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In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht bracht der Bf. ergänzend vor, das mit Straferkenntnis betitelte Schreiben der MA 6 vom enthalte keine Bildmarke und sei daher rechtsunwirksam. Dazu werde auf die Judikatur des VwGH zu Ra 2015/16/0102 und Ra 2019/02/0072 verwiesen. Das von der belangten Behörde im Vorlagebericht zitierte Erkenntnis Ra/2019/16/0140 sei nicht einschlägig, weil dort das Amtssiegel der Stadt Wien als Bildmarke angebracht gewesen sei. In diesem sei es nur um die Frage gegangen, ob der Genehmigungsberechtigte zusätzlich anzuführen sei.
Der Behördenvertreter entgegnete diesem Vorbringen und führte aus, dass das gegenständliche Straferkenntnis von ihm persönlich unterschrieben worden sei und auch die versendeten Ausfertigungen. Im gegenständlichen Fall sei die Amtssignatur nicht auf dem Erkenntnis gewesen, eine persönliche Fertigung durch den Genehmigungsberechtigten sei jedoch erfolgt.
Dem entgegnete der Verteidiger, dass auf dem zustellten Straferkenntnis lediglich eine Paraphe des Genehmigers BV angebracht sei. Dazu brachte der Genehmigungsberechtigte und Behördenvertreter AR BV vor, dass dies seine Unterschrift sei und legte zum Beweis dafür seinen Führerschein der BH ***14***, Nr. ***12*** und auch seinen Dienstausweis Nr. ***13*** vor. Festgestellt wurde, dass auf beiden Ausweisdokumenten dieselbe Unterschrift ersichtlich ist, wie auf dem Straferkenntnis.
Dem entgegnete der Verteidiger, eine Unterschrift fordere nach ständiger VwGH-Judikatur einen individuellen Schriftzug, bei dem der Name zwar nicht lesbar sein müsse, ein Dritter der den Namen des Unterzeichners kenne, müsse ihn aber aus dem Schriftbild herauslesen können. Dies sei hier eindeutig nicht der Fall.
Weiters brachte der Verteidiger in der mündlichen Verhandlung vor, die Ersatzfreiheitsstrafe sei im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe unangemessen hoch.
Unrichtig sei auch die im Straferkenntnis bezeichnete Tatzeit mit . Nach der Rechtsprechung des VwGH sei mit der Verkürzung der Abgabe auch der Erfolg eingetreten und das Delikt nicht nur vollendet, sondern auch beendet. Es werde auf die Entscheidung des VwGH zur Zl. 2002/15/0013 verwiesen.
Zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Bf. wurden auf dahingehende Befragung keine Angaben gemacht.
Darüber hinaus legte der Verteidiger eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG vom vor. Aus dieser gehe hervor, dass Herr T., geboren ***11***, für alle anfallenden Aufgaben und die Einhaltung aller gesetzlichen Bestimmungen betreffend auch die hier gegenständliche Filiale Adresse1 bestellt worden sei.
Auf Befragen, warum der Name des verantwortlichen Beauftragten erst zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens genannt wird, werde vorgebracht, dass dies aus verfahrenstaktischen Gründen geschehen sei.
Der Behördenvertreter nahm diese Bestellung des verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zur Kenntnis.
Über die Beschwerde wurde erwogen:
Vorliegen eines Nichtbescheides:
§ 24 VStG lautet:
Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, § 39 Abs. 3 bis 5, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.
Gemäß § 18 Abs. 3 AVG sind schriftliche Erledigungen vom Genehmigungsberechtigten mit seiner Unterschrift zu genehmigen; wurde die Erledigung elektronisch erstellt, kann an die Stelle dieser Unterschrift ein Verfahren zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) des Genehmigenden und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) der Erledigung treten.
Gemäß § 18 Abs. 4 AVG hat jedeschriftliche Ausfertigung die Bezeichnung der Behörde, das Datum der Genehmigung und den Namen des Genehmigenden zu enthalten. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten müssen mit einer Amtssignatur (§ 19 E-GovG) versehen sein; Ausfertigungen in Form von Ausdrucken von mit einer Amtssignatur versehenen elektronischen Dokumenten oder von Kopien solcher Ausdrucke brauchen keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen. Sonstige Ausfertigungen haben die Unterschrift des Genehmigenden zu enthalten; an die Stelle dieser Unterschrift kann die Beglaubigung der Kanzlei treten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gemäß Abs. 3 genehmigt worden ist. Das Nähere über die Beglaubigung wird durch Verordnung geregelt.
Gemäß § 18 Abs. 3 AVG muss jede schriftliche Erledigung durch die Unterschrift - bzw. bei elektronisch erstellten Erledigungen durch ein Verfahren zum Nachweis der Identität des Genehmigenden und der Authentizität der Erledigung - genehmigt und einem bestimmten Organwalter zurechenbar sein. Im vorliegenden Fall erfolgte eine persönliche Unterfertigung des Straferkenntnisses mit Unterschrift des Genehmigungsberechtigten.
Eine Unterschrift im Sinn des § 18 Abs. 3 AVG ist ein Gebilde aus Buchstaben einer üblichen Schrift, aus der ein Dritter, der den Namen des Unterzeichneten kennt, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauslesen kann; eine Unterschrift muss nicht lesbar, aber ein "individueller Schriftzug" sein, der entsprechend charakteristische Merkmale aufweist. Die Anzahl der Schriftzeichen muss der Anzahl der Buchstaben des Namens nicht entsprechen ( und 0014, ). Eine Paraphe ist keine Unterschrift ().
Für das Bundesfinanzgericht, welches den Namen des Genehmigungsberechtigten kennt, war die Unterschrift auf dem Erkenntnis eindeutig dem Genehmigungsberechtigten (AR BV) zuordenbar und dessen Namen aus dem Schriftbild daher eindeutig herauszulesen. Zwar ist diese Unterschrift nicht eindeutig lesbar, jedenfalls liegt ein "individueller Schriftzug" im Sinne des der zitierten VwGH-Judikatur vor, der entsprechende charakteristische Merkmale aufweist, die eindeutig dem Genehmigungsberechtigten zugeordnet werden können. Dass der Genehmigungsberechtigte das angefochtene Erkenntnis persönlich mit seiner Unterschrift und nicht mit einer Paraphe gefertigt hat, wurde dem Verteidiger gegenüber in der mündlichen Verhandlung durch Vergleich der Unterschriften auf dem Dienstausweis und dem Führerschein des Genehmigungsberechtigten mit der Erkenntnisausfertigung, die dem Bf. zugestellt wurde, dargetan. Die Unterschriften auf den Ausweisen stimmten genau mit der Unterschrift auf der Erkenntnisausfertigung, die dem Bf. zugestellt wurde, überein.
Das gegenständliche Straferkenntnis wurde auch elektronisch gefertigt und weist den Vermerk "elektronisch gefertigt" "Für die Abteilungsleiterin" und den Namen des Genehmigenden sowie dessen Unterschrift auf. Es weist aber, wie vom Magistrat eingeräumt, keine elektronische Amtssignatur (keine Bildmarke) auf. Diese war aufgrund der persönlichen Fertigung des gegenständlichen Straferkenntnisses durch den Genehmigungsberechtigten auch nicht erforderlich.
Es bestehen daher keine Zweifel daran, dass das angefochtene Straferkenntnis ordnungsgemäß mit persönlicher Unterschrift des Genehmigungsberechtigten unterfertigt und dem Bf. gegenüber wirksam geworden ist.
Es war daher auf das inhaltliche Vorbringen des Bf. einzugehen.
Zum Vorbringen der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten
Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Bf. für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. A-GmbH (als Eigentümerin und Aufstellerin) eine fahrlässige Verkürzung der Wiener Wettterminalabgabe für sieben Wettterminals für den Monat April 2017 mit einem Betrag von je € 350,00 bewirkt und dadurch die Verwaltungsübertretungen nach §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 WWAG im Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes -VStG begangen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht vom legte der Bf. durch seinen Verteidiger eine Bestellung des Herrn T., geboren ***11***, als verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG der Fa. A-GmbH vom vor. Aus dieser geht hervor, dass dieser zum tatgegenständlichen Zeitpunkt () für alle anfallenden Aufgaben und die Einhaltung aller gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere z.B. auch betreffend Wiener Wettengesetz, Gewerbeordnung, Glückspielgesetz etc.) betreffend die hier gegenständliche Filiale Adresse1, verantwortlich war.
Der Behördenvertreter nahm diese Bestellung des verantwortlichen Beauftragten zur Kenntnis.
Da somit zweifelsfrei von der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zum tatgegenständlichen Zeitpunkt ausgegangen werden kann, entfällt gemäß § 9 Abs. 1 VStG eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bf.
Es war daher gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2. VStG mit Verfahrenseinstellung zugunsten des Bf. vorzugehen, weshalb auch die gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen Haftung der Fa. A-GmbH entfällt.
Es war daher obsolet, auf das übrige Beschwerdevorbringen einzugehen.
Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision
Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Das gegenständliche Erkenntnis weicht von der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH nicht ab. Die Verfahrenseinstellung ergibt sich unmittelbar aus den zitierten Gesetzesbestimmungen.
Wien, am
Zusatzinformationen
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Materie | Verwaltungsstrafsachen Wien |
betroffene Normen | § 8 Abs. 1 WWAG, Wiener Wettterminalabgabegesetz, LGBl. Nr. 32/2016 § 9 Abs. 2 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 |
ECLI | ECLI:AT:BFG:2020:RV.7500101.2020 |
Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at