Vorläufige Beschlagnahme eines "All-In-One"-PC als Eingriffsgerät gemäß § 53 Abs. 2 GSpG; Einstellung des diesbezüglichen Beschwerdeverfahrens, weil Beschlagnahmebescheid der LPD Wien ergangen

Rechtssätze

Entscheidungstext

BESCHLUSS

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Richard Tannert in der Beschwerdesache des A, geb. xxxx, XXX, vertreten durch Mag Julia Eckhart, Rechtsanwältin, Hofgasse 3, 8010 Graz, wegen behaupteter rechtswidriger Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in Form einer vorläufigen Beschlagnahme eines Internet-Terminals mit der Bezeichnung "xyxyx" am 22. November 2015 im Lokal "bbbb", YYY, durch Organe des Finanzamtes Wien 4/5/10 (Finanzpolizei) (Anbringen vom 2. Dezember 2015) den Beschluss gefasst:

I. Das Beschwerdeverfahren wird infolge des Wegfalles eines selbständigen Anfechtungsgegenstandes eingestellt.

II. Der Ausspruch eines Kostenersatzes hat zu unterbleiben.

III. Gegen diese Entscheidung ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit einem an das "Bundesverwaltungsgericht Wien" gerichteten Schriftsatz vom 2. Dezember 2015 hat A - zur Identität des Einschreiters siehe nachstehend - eine Maßnahmenbeschwerde gegen eine von Organen der Finanzpolizei ausgeübte verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt in Form einer vorläufigen Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG erhoben und dabei wie folgt ausgeführt:

Am 22. November 2015 um 09.30 Uhr seien im Lokal "bbbb" des Beschwerdeführers von namentlich bezeichneten Organwaltern der Finanzpolizei, Team 02, unter anderem das Gerät mit der Bezeichnung "xyxyx", Seriennummer cxcxcx, gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt und abtransportiert worden. Das Gerät sei im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden.

Bei diesem Gerät habe es sich "ausschließlich" um ein Internet-Terminal gehandelt.

Für das entgeltliche Surfen an diesem Terminal konnte man von einem e-kiosk (ein solcher wurde von der belangten Behörde am selben Tag [ergänze: im Lokal des Beschwerdeführers] ebenso beschlagnahmt) ein Wertbon heruntergeladen und ein allfälliges "Restguthaben" wieder zur Auszahlung gebracht werden. Dieses Internetterminal sei kein Glücksspielautomat, sondern ein Gerät, das mit dem Internet verbunden sei und dem Surfen im World-Wide-Web diene. Das Gerät unterscheide sich in seiner Software durch nichts von den handelsüblichen PCs oder sonstigen internettauglichen Kommunikationsgeräten.

"Der" [Das; Anmerkung: "der" Terminal bezeichnet z.B. eine Abfertigungshalle] Terminal konnte nach dem Aufladen eines über den e-Kiosk erworbenen Guthabens nur in Betrieb genommen werden, wenn bestätigt wurde, dass keine Seiten mit pornografischem Inhalt und keine illegalen Glücksspiele aufgerufen wurden. Dazu sei folgendes Display erschienen:

{Ablichtung behauptete Bildschirmoberfläche mit folgender Beschriftung:

<Zeichen Home> < > https://www.win2day.at/gaming/ --> <CREDIT 0,00>

Zum Surfen Guthaben aufbuchen   X

<CREDIT 0,00>  <Symbol> 1 €

   <Symbol>  5 €

Ich erkläre mich einverstanden keine Seiten mit
pornografischen Inhalt oder illegalen
Glücksspiel zu besuchen

O Nicht Akzeptieren   AUSZAHLEN

O Akzeptieren}

Nachdem ein Spieler dieses Ausschlusskriterium als Disclaimer angeklickt habe, sei als Startseite die legale Internetseite von win2day wie nachstehend erschienen:

{Internet-Startseite win2day}

Das Internet-Terminal habe keinerlei Berührungspunkte zum Glücksspielrecht aufgewiesen; es sei daher weder ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz, noch der vom Gesetz geforderte Verdacht des Verstoßes gegen das Glücksspielrecht vorgelegen.

[...] Die Beschwerde sei zulässig, weil die vorläufige Beschlagnahme nicht auf § 53 Abs. 2 GSpG gestützt werden könne. [Mit dem beschlagnahmten] Gegenstand [sei nicht] gegen Bestimmungen des Glückspielgesetzes verstoßen oder in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden. Der vom Gesetz geforderte Verdacht eines Eingriffs liege nicht vor. Bei der Beschlagnahme handle es sich daher um einen gesetzlosen Akt durch unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt durch die Organe der angeführten Finanzpolizei. [...]

Eine Subsidiarität der Beschwerde liege nicht vor, weil sich die vorläufige Beschlagnahme des xyxyx als ein nicht mit einem glückspielrechtlichen Tatbestand in Zusammenhang [stehender] Sachverhalt nicht auf die Bestimmung des § 53 Abs. 2 GSpG gründen lasse und die unverzügliche Ausfolgung des Gegenstandes im ordentlichen Verwaltungsweg nicht wirksam betrieben werden könne. Die Voraussetzung für ein ordentliches Verwaltungsverfahren wäre die vorläufige Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten oder Eingriffsgegenstandes auf Grund eines tatsächlichen Verdachtes des Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG, was aber gegenständlich keinesfalls vorliege.

Das Internetterminal sei keinesfalls ein tauglicher Gegenstand, der nach dem Glücksspielgesetz vorläufig beschlagnahmt werden könne. [...]

Es sei daher gegen das Grundrecht auf Eigentum gemäß Art. 1 1. Zusatzprotokoll zur EMRK verstoßen worden.

Für den Fall, dass sich die belangte Behörde dennoch auf den Verdacht gemäß § 53 GSpG berufen sollte, werde darauf hingewiesen, dass das Glücksspielmonopol der Republik Österreich bzw. des Bundesministeriums für Finanzen unionsrechtswidrig sei.

Verwiesen werde dazu insbesondere auf den Rechtssatz des LVwG Oberösterreich vom 8. Mai 2014, LVwG-410285/4/Gf/Rt, dem auch ein Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liege. Für EU-Ausländer sei das österreichische Glücksspielgesetz daher nicht anwendbar, wodurch es in Bezug auf den Beschwerdeführer zur Inländerdiskriminierung komme. Der Beschwerdeführer sei daher durch die erfolgte Beschlagnahme auch in seinem Recht auf Gleichheit gemäß Art 7 B-VG sowie Art 2 StGG 1867 verletzt worden.

Es werde daher ua. die Aufhebung und Rechtswidrigerklärung der vorläufigen Beschlagnahme, Ausfolgung des beschlagnahmten Gegenstandes und Kostenersatz begehrt.

An Kosten werden insgesamt € 771,92 verzeichnet.

Der angesprochene § 53 Glücksspielgesetz - GSpG idgF normiert wie folgt:

"Beschlagnahmen

§ 53 [GSpG]. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

(4) Die beschlagnahmten Gegenstände sind amtlich zu verwahren. Bereitet die amtliche Verwahrung Schwierigkeiten, so sind die Gegenstände einer dritten Person in Verwahrung zu geben; sie können aber auch dem bisherigen Inhaber belassen werden, wenn hierdurch der Zweck der Beschlagnahme nicht gefährdet wird. In solchen Fällen ist ein Verbot zu erlassen, über die Gegenstände zu verfügen, wobei hinsichtlich der Benützung, Pflege und Wertsicherung der Gegenstände die erforderlichen Bedingungen und Auflagen festzulegen sind. Die Gegenstände können auch durch amtliche Verschlüsse gesichert werden."

In dem von der Finanzpolizei des Finanzamtes Wien 4/5/10 (Team 2) am 22. November 2015 erstellten Protokoll betreffend eine Bescheinigung über eine vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG ist wie folgt ausgeführt:

"Datum: 22.11.2015    Beginn der Amtshandlung: 09:30 Uhr

Ort der Amtshandlung: YYY

Leiterin/Leiter der Amtshandlung: D

Weitere amtliche Organe und sonstige Anwesende: F, G, H, I

aufgenommen mit

Name: A

Geburtsdatum: xxxx

Staatsbürgerschaft: öster.

Wohnanschrift des Lokales Cafe bbbb

Als [Anmerkung: faktischer] Inhaber des Lokales Cafe bbbb

1.) Gerätedaten

Obgenanntem(r) wird mitgeteilt, dass folgende Gegenstände gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt wurden:

Die Beschlagnahme war vorzunehmen, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen - nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Die Beschlagnahme erfolgte gem. § 53 Abs. 2 GSpG im Wege einer selbständigen Beschlagnahme durch die Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht.

2.) Zuständige Behörde

Obgenanntem(r) wird mitgeteilt, dass die unter Z 1 bezeichneten beschlagnahmten Gegenstände in Verwahrung der Landespolizeidirektion Wien übernommen werden.

3.) Kasseninhalt

Anlässlich der Beschlagnahme des Glücksspielapparates wurde die Kassenlade im Beisein des Inhabers des Lokales bbbb nicht geöffnet, da der Verantwortliche des Lokales angab, über keinen Schlüssel zu verfügen. der Kasseninhalt bleibt versiegelt und unkontrolliert in den Geräten. Der Betreiber der Glücksspielgeräte (Veranstalter) wird hiermit aufgefordert, den Schlüssel an die Behörde abzuliefern. Widrigenfalls erfolgt die gewaltsame Eröffnung der Geräte auf Kosten des Betreibers.

4.) Aussage der Auskunftsperson

Hr. A möchte sich zur Beschlagnahme nicht äußern.

[...]

Ende der Amtshandlung: 12:00 Uhr

{Unterschriften}" (Kopie Niederschrift)

Zu dem behördlichen Einschreiten vom 22. November 2015 hat der Finanzbeamte G am nächsten Tag einen Aktenvermerk folgenden Inhaltes angelegt:

"Betreff:　

Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Lokal Cafe bbbb, YY,　

1) Ablauf der Kontrolle

Gegenständliche Kontrolle wurde auf Grundlage des § 50 (4) GSpG durchgeführt. Die Organe der Abgabenbehörden schritten dabei als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs 2 GSpG ein.　

Der Gefertigte betrat um 09:30 den Kontrollort und begab sich zu dem im Hauptraum aufgestellten Gerät [Anmerkung: der obgenannte E-Kiosk], das von ihm als amtsbekanntes Cashcenter identifiziert wurde. Auf diesem Gerät, welches ein Typenschild der Fa. J-sro aufwies, konnten neben verschiedenen Wertkarten auch sogenannte 'M Cards' im Wert von €10/€20/€50/€100 erworben werden.　

Nach der Identifizierung o.g. Geräts begab sich der Gefertigte in den zweiten Gastraum, in dem sich in einer - sichtgeschützten - Nische ein 'All-in-One PC' (ein berührungsempfindlicher Bildschirm mit eingebautem PC und Strichcode-Lesegerät) [Anmerkung: das obgenannte sogenannte Terminal] befand, der zum Kontrollzeitpunkt eingeschaltet und betriebsbereit war. Der Monitor zeigte den in der Foto-Doku ersichtlichen Startbildschirm an.　

Nach Sichtung beider Geräte (Cash Center und 'All-in-One PC') wurden beim Cash Center 　zwei 'M Cards' mit einem Gegenwert von je € 10 gekauft, und diese vom Cash Center - in Form zweier Bons mit Strichcode - ausgefolgt.　

Einer dieser Bons wurde beim 'All-in-One PC' vor das Strichcode-Lesegerät gehalten und somit das Gerät entsperrt. Gleichzeitig wurde von dem Bon ein Guthaben von € 1 abgezogen.　

Nach der Entsperrung erschien umgehend eine Art Internet Browser, der die Startseite 'Win2day.at' anzeigte. Durch Betätigen der entsprechenden Schaltfläche war es möglich, im Browserverlauf zurückzugehen und die vorher aufgerufenen Websites anzusehen.

So gelangte der Gefertigte [der Verfasser des Aktenvermerkes] auf das ebenfalls amtsbekannte Spielangebot der Website www.minkygames.com (ein Webangebot mit Echtgeld-Spielen). Sobald diese Website aufgerufen war, wurde jedoch sofort auf die Website www.minkygames.net (ein Spielangebot ohne möglichen Echtgeld-Einsatz) umgeleitet. Es konnte jedoch, kurz vor der Weiterleitung zu den Demospielen, wahrgenommen werden, dass an besagtem 'All-in-One PC' tatsächlich Guthaben (€ 107,25) auf dem Echtgeldangebot bestanden hat (siehe Fotodoku).

Im Zuge der Kontrolle war es jedoch nicht möglich, das Echtgeld-Spielangebot zu testen, das die entsprechende Website ständig auf die Demo-Website umleitete.I　

Aus vorherigen Kontrollen war dem Gefertigten das gegenständliche System (Ausspielungen mit Walzenspielen) bereits bekannt.

Auch die Möglichkeit, Echtgeldspiele im Kontrollfall zu verhindern, ist aus der dienstlichen Wahrnehmung bekannt.

Somit bestand der gerechtfertigte Verdacht, dass mit gegenständlicher Kombination aus 'All-in-One PC' und Cash Center ins Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden kann. Durch die Dokumentation der tatsächlichen Verwendung (siehe Foto mit Guthaben) bestand der hinreichend substantiierte Verdacht der verbotenen Ausspielung.　

2) Vorläufige Beschlagnahme wegen des Verdachts der verbotenen Ausspielung 　

Die im Lokal vorgefundenen Geräte waren bei Betreten des Lokals eingeschaltet, funktionsfähig, und damit auch betriebsbereit aufgestellt. Zwar konnte der 'All-in-One PC'　 nicht bespielt werden, jedoch konnte die vorangegangene tatsächliche Verwendung für Echtgeld-Spiele dokumentiert werden.　

Durch die amtliche Wahrnehmung und die getroffenen Feststellungen bestand der hinreichend substantiierte Verdacht, dass entgeltliche Glücksspiele, bei denen ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, jedenfalls ohne einer entsprechenden Bewilligung oder Konzession unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Somit bestand der berechtigte Verdacht einer verbotenen Ausspielung und die Eingriffsgegenstände (1 'All-in-One PC' und 1 Cash Center, welches als ausgelagerte Ein-Auszahleinheit dient) waren zu beschlagnahmen.

{elektronische Signatur}" (Kopie Aktenvermerk)

Dem Aktenvermerk waren den Hinweisen entsprechende Fotodokumente beigeschlossen.

Mit Beschluss vom 4. Dezember 2015, GZ. W187 2118020-1/2E, hat das Bundesverwaltungsgericht die gegenständliche Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien abgetreten.

Das Verwaltungsgericht Wien wiederum hat die Beschwerdesache mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 zuständigkeitshalber unter Hinweis auf das 2. AbgÄG 2014, BGBl I 2014/105, gemäß § 6 AVG an das Bundesfinanzgericht weitergeleitet.

Mit Bescheid vom 27. April 2016, GZ. zzzzz/2015, gerichtet an J als Lokalinhaber, an A als Eigentümer des All-In-One-PC "xyxyx" und an die K-s.r.o. als Eigentümerin des Cashcenter "E-Kiosk" und Veranstalterin der Glücksspiele, sämtliche vertreten durch Mag. Julia Eckhart, Rechtsanwältin, Hofgasse 3, 8010 Graz, hat die Landespolizeidirektion Wien in Bestätigung der erhobenen Verdachtslage gemäß § 53 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände und in einem weiteren Schritt die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG derselben angeordnet (Ablichtung Bescheid).

Zur Identität des Einschreiters ergaben sich aufgrund der Ermittlungen der Bundspolizeidirektion Wien im Vorfeld der Bescheiderlassung folgende Klärungen:

"Eine von der erkennenden Behörde erfolgte Anfrage an das slowakische Firmenbuch ergab, dass tatsächlich eine Firma K-s.r.o.' unter der Nummer 'üüüü' eingetragen war.

Eine Gewerberegisteranfrage erbrachte, dass an der Anschrift YYY ein Gewerbe 'Gastgewerbe (§ 124 Z 8 GewO 1994) in der Betriebsart eines Kaffeehauses [...] eingetragen war. Gewerbeinhaber war Herr J.

Da sich einerseits Herr A als Lokalinhaber bezeichnete, andererseits Herr J als Gewerbeberechtigter hinsichtlich der in YYY gelegenen Lokalität aufschien und im Schriftsatz vom 30.11.2015 lediglich ein Herr A?J? als Einschreiter aufschien, wurde Herr J zur erkennenden Behörde geladen um zu klären, wer nunmehr tatsächlicher Lokalinhaber und wer Eigentümer des [...] 'xyxyx' sei. Es erschien die Rechtsvertreterin von A?J? und letztlich wurde bekanntgegeben, dass Lokalinhaber J sei. A würde das Lokal 'faktisch' leiten und sei auch Eigentümer des 'xyxyx'. Eigentümerin des 'E-Kiosk' sei die Fa. 'K-s.r.o.'. (genannter Bescheid Seite 6).

Mit Schriftsatz vom 7. September 2016 hat die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattet und ebenfalls einen Kostenersatz begehrt.

Zur Entscheidung wurde erwogen:

Es liegt also eine Maßnahmenbeschwerde des A, geb. xxxx, als Eigentümer und infolge seiner faktischen Geschäftsführung auch als Verfügungsberechtigter des von Beamten der Finanzpolizei als Organe des Finanzamtes Wien 4/5/10 vorläufig beschlagnahmten "All-in-One"-PC mit der Bezeichnung "xyxyx" vom 2. Dezember 2015 an das Bundesverwaltungsgericht vor, welche nach Abtretung der Rechtssache letztendlich in die Zuständigkeit des Bundesfinanzgerichtes gelangt ist.

Zur Zuständigkeit des Bundesfinanzgerichtes zur Entscheidung über derartige Beschwerden hat sich folgende Entwicklung ergeben:

Gemäß Art. 131 Abs. 3 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (das Bundesfinanzgericht) u.a. (3. Alternative) über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 2 B-VG, also über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgabenbehörden oder (hier nicht relevant:) den Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.

Dazu führt bereits § 1 Abs. 1 Bundesfinanzgerichtsgesetz (BFGG) mit Wirkung ab dem 1. Jänner 2014 hinsichtlich der Zuständigkeit des Bundesfinanzgerichtes (BFG) aus, dass dem BFG die Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 B-VG (also auch über die Maßnahmenbeschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten obliegen, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.

Zumal in Anbetracht des Umstandes, dass die Organe der Finanzpolizei bei Durchführung der ihnen übertragenen allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen - in Unterstützung für die Finanzämter als Abgabenbehörden (§ 10b der Verordnung des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 - AVOG 2010-DV) - als Organe des jeweils zuständigen Finanzamtes tätig werden (§ 12 Abs. 4 letzter Satz des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 - AVOG 2010) und sich die Zurechnung des Handelns der Organe der Finanzpolizei gemäß § 10b Abs. 3 Satz 1 AVOG 2010-DV) nach § 9 Abs. 4 AVOG 2010 richtet (wonach die von Organen der besonderen Organisationseinheiten, wie der Finanzpolizei, gesetzten Amtshandlungen, sofern keine unmittelbare Beauftragung für den Einzelfall durch eine Abgaben- oder Finanzstrafbehörde erfolgt ist, jener Abgabenbehörde zuzurechnen ist, in deren Amtsbereich die Dienststelle des Organes eingerichtet ist), wurde die Ansicht vertreten, dass dann, wenn die Finanzpolizei bei Durchführung ihrer allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen gemäß §§ 143 f BAO (beispielsweise in Entsprechung des § 50 Abs. 2 Satz 2  GSpG) in eine Situation gebracht wird, eine unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt auszuüben, beispielsweise Glücksspielautomaten gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag zu nehmen, die dagegen mögliche Maßnahmenbeschwerde nach den Bestimmungen des § 283 Bundesabgabenordnung (BAO) auszuführen ist und als Rechtssache in einer Angelegenheit der öffentlichen Abgaben in die Zuständigkeit des BFG fällt. Dagegen konnte eingewendet werden, dass möglicherweise gerade eine Angelegenheit der öffentlichen Abgaben nicht vorgelegen hat, wenn diese eine ordnungspolitische Maßnahme nach dem Glücksspielgesetz betroffen hat.

Zur ausdrücklichen Klarstellung wurde daher mit dem 2. AbgÄG 2014, BGBl I 2014/105, mit Wirkung ab dem 30. Dezember 2014, in § 1 Abs. 3 BFGG eine Z. 2 angefügt, wonach zu den sonstigen Angelegenheiten im Sinne des Abs. 1 auch die Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG (also die gegenständlichen Maßnahmenbeschwerden) gegen Abgabenbehörden des Bundes gehören, soweit Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (Abs. 1) oder Beiträge (Abs. 3 Z 1) nicht betroffen sind. - Woraus sich wohl der Umkehrschluss ergibt, dass in Abweichung einer vormaligen Rechtsansicht (vgl. diesbezügliche Erlässe des Bundesministeriums für Finanzen) jedenfalls nach Ansicht des Gesetzgebers eine Zuständigkeit des BFG zur Behandlung derartiger Beschwerden vor dem 30. Dezember 2014 nicht bestanden hätte.

Diese Unsicherheit ist aber jetzt infolge des Zeitablaufes ausgeräumt, wobei aber nunmehr in Abänderung der vormaligen Rechtslage gemäß § 24 Abs. 1 letzter Satz BFGG mit Wirkung ab dem 30. Dezember 2014 das Verfahrensrecht des VwGVG zur Anwendung gelangt.

Einer Entscheidung des BFG in der Sache selbst steht aber jetzt wiederum entgegen, dass die zuständige Bundespolizeidirektion Wien - wie oben ausgeführt - hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher, vorläufig beschlagnahmter Eingriffsgeräte einen Beschlagnahmebescheid erlassen hat. Mit diesen ist das Rechtsschutzinteresse der im Maßnahmenbeschwerdeverfahren eingeschrittenen Partei zur Frage der Rechtsrichtigkeit der ausgeübten unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt laut ständiger Rechtsprechung des VwGH beendet. Mit dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Beschlagnahme vom 27. April 2016 hat die vorläufige Beschlagnahme aufgehört, ein selbständig anfechtbarer verfahrensfreier Verwaltungsakt zu sein (VwGH 30.1.2013, 2012/17/0432; VwGH 27.2.2013, 2012/17/0531).

Soweit der Beschwerdeführer unter Behauptung eines den Wahrnehmungen der einschreitenden Beamten widerstreitenden Sachverhaltes einwendet, der von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte "All-In-One"-PC mit der Bezeichnung "xyxyx" könne von seiner Ausgestaltung her kein Eingriffsgerät in das Glücksspielmonopol sein, ist auch die Feststellung dieses relevanten Lebenssachverhaltes, welcher in der Folge einer rechtlichen tatbestandlichen Würdigung zur Frage zu unterziehen ist, ob sich daraus ein entsprechender Verdacht (hier: im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG) erschließen lässt, eine wesentliche und unabdingbare Aufgabe derjenigen Behörde (hier: der Bundespolizeidirektion Wien), welche nach Vornahme der vorläufigen Beschlagnahme des Gerätes über seine Beschlagnahme zu entscheiden hatte. Hätte - wie vom Beschwerdeführer behauptet - ein tatsächlicher Verdacht eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht vorgelegen, hätte die Bundespolizeidirektion Wien von einer Beschlagnahme Abstand zu nehmen gehabt - was aber tatsächlich nicht geschehen ist. An der Parallelität des Entscheidungsprozesses hinsichtlich der Prüfung einer Rechtsmäßigkeit der vorläufigen Beschlagnahme und hinsichtlich der Prüfung, ob die Vorausetzung zur Vornahme einer Beschlagnahme und allenfalls einer Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung (vor dem zuständigen Landesverwaltungsgericht, hier: vor dem Landesverwaltungsgericht Wien) vorliege, tritt durch die Behauptung einer grob rechtswidrigen Anwendung eines Rechtsinstrumentes durch die eingeschritten Organwalter keine Änderung ein.

Selbst wenn das Glücksspielmonopol der Republik Österreich unionsrechtswidrig wäre oder eine Inländerdiskriminierung vorläge (siehe dazu aber die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, wonach die Bestimmungen des GSpG nicht unionsrechtswidrig sind [Rz 123] und auch keine Inländerdiskriminierung vorliegt, weil Inländer und Ausländer gleich behandelt werden [Rz 124]; dieses bestätigend VwGH 28.6.2016, Ra 2016/17/0225; - das angeführte Erkenntnis des LVwG Oberösterreich vom 8.5.2014, GZ. LVwG-410285/4/Gf/Rt, wurde durch VwGH 20.1.2015, Ro 2014/17/0118 übrigens aufgehoben) und zB die §§ 52 und 53 GSpG als - rein spekulativ - unionrechtswidrig in der nunmehrigen Entscheidung des BFG nicht zur Anwendung gelangten, ließe dies das Gebot einer Verfahrenseinstellung als allgemeines verfahrensrechtliches Prinzip unverändert:

So führt beispielsweise Fister in Lewitsch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 39 Rz 17 zum Rechtsschutz im Falle einer Beschlagnahme von Verfallsgegenständen aus: Vor der Erlassung des Beschlagnahmebescheides durch die Behörde kann die vorläufige Beschlagnahme als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mit Maßnahmenbeschwerde vor dem UVS (ab 1.1.2014: vor dem Verwaltungsgericht) bekämpft werden (vgl. VwGH 16.9.2003, 2002/05/1033; Walter/Thienel II² § 39 Anm 10; Thienel/Zeleny¹⁸ § 39 VStG Anm 6), danach ist der Beschlagnahmebescheid selbst zu bekämpfen (vgl. VfGH 28.11.1989, B 1212/88 [zur vorläufigen Beschlagnahme von Glückspielgeräten nach § 39 Abs. 2 VStG 1952 und weiterer diesbezüglicher Judikatur]; VfGH 3.10.2005, B 153/04 u.a. [zum Wegfall eines Rechtsschutzinteresses]; VwGH 17.3.2006, 2004/05/0106 [zur Maßnahmenbeschwerde nach § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG als Rechtsbehelf zur Schließung einer Rechtslücke ohne dass eine Zweigleisigkeit des Verfahrens beabsichtigt wäre]; Stöger in N. Raschauer/Wessely § 39 Rz 4; ein bereits vorher beim Verwaltungsgerichtshof eingeleitetes Verfahren ist einzustellen (Thienel/Zeleny¹⁸ § 39 VStG Anm 6).

Das beim BFG anhängige - so gesehen tatsächlich subsidiäre - Verfahren betreffend die Maßnahmenbeschwerde des A war daher spruchgemäß gemäß § 28 Abs. 1 2. Alt. VwGVG jedenfalls einzustellen.

Diese Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung bereits aufgrund der gegebenen Aktenlage getroffen werden.

Mangels einer obsiegenden oder unterliegenden Partei im Sinne des § 35 VwGVG (Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt) hat auch ein Kostenausspruch zu unterbleiben.

Zulässigkeit einer Revision

Gegen einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall liegt aber eine eindeutige und durch die Rechtsprechung der Höchstgerichte gesicherte Rechtslage vor, weshalb keine ordentliche Revision zuzulassen ist.

Linz, am 1. Dezember 2016

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