OGH vom 18.11.2022, 6Ob62/22v

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Nowotny, Dr. HoferZeniRennhofer, Dr. Faber und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte (Bundesarbeitskammer), 1040 Wien, PrinzEugen-
Straße 20–22, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W*, vertreten durch Brand Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Jänner 2022, GZ 1 R 134/21i17, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. Juli 2021, GZ 58 Cg 88/20d12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben; der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts im angefochtenen Umfang zur Gänze, einschließlich der Kostenentscheidung, wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.198,19 EUR (darin 906,03 EUR USt und 762 EUR Gerichtsgebühren) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin ist eine gemäß § 29 Abs 1 KSchG zur Unterlassungsklage berechtigte Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 3 Arbeiterkammergesetz 1992 – AKG, BGBl 1991/626). Die Beklagte betreibt in mehreren Bundesländern „*“-Fitnessstudios, wobei sie regelmäßig mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG (auch im Wege des Fernabsatzes) Mitgliedsverträge abschließt, denen Allgemeine Geschäftsbedingungen (in der Folge: AGB) zugrunde liegen.

[2] Die Beklagte hat von Ende Februar 2018 bis Juni 2020 an Standorten in Knittelfeld, Favoriten, Mistelbach und Stadlau Fitnessstudios eröffnet. Es bestehen (standortübergreifend) Mitgliederverträge mit  ca 9.000 Personen.

[3] Kunden gelangen in den Fitnessstudio-Bereich durch einen Eingangsbereich, der mit einem Drehkreuz ausgestattet ist. Das Drehkreuz ist mit einem elektronischen Eingangsystem gekoppelt und wird durch Übermittlung des Codes bei Anhalten des Chiparmbands geöffnet. Ohne Chiparmband oder Karte muss das Drehkreuz per Knopfdruck geöffnet werden. Das Chiparmband dient weiters dazu, einzelne Gerätschaften wie den Getränke-Automaten zu aktivieren. Ein Chiparmband kostet die Beklagte 3 EUR in der Anschaffung. Die Kosten für die Software belaufen sich auf monatlich 300 EUR. Dieses Chiparmband kann, sollte es zu irgendeinem Zeitpunkt deaktiviert werden, später wieder aktiviert und als Zugangschipband der Beklagten verwendet werden.

[4] Die Beklagte bot eine All-In-Mitgliedschaft (29,90 EUR monatlich) an, bei der Gerätetraining, Cardiotraining, TRX Training („Schlingentraining“), Zirkel- und Functional Training, Mineralgetränke und
Wasser, Trainingspläne, Vibrationsplattentraining (Power-Plate-Training) sowie Duschen, Solarium, Massagesessel, Parkplätze und WLAN in Anspruch genommen werden können. Grundsätzlich ist vorgesehen, dass der Kunde ohne Trainer trainiert. Es besteht aber die Möglichkeit, einen Termin bei einem Trainer zu buchen. Auch steht ein Trainer jederzeit bei Ausführungsfragen zum Training etc zur Verfügung. Es wird empfohlen, das erste Training mit einem Trainer zu absolvieren. Dies gilt auch für die Power-Plate-Trainings. Diese Trainings können aber auch ohne Trainer absolviert werden.

[5] Dazu bot die Beklagte ein „Upgrade“ an, bei dem um 15 EUR im Monat ein „Shake“ täglich zusätzlich zum All-In-Mitgliedsschaftsangebot konsumiert werden kann.

[6] Den Vertrag mit der Beklagten kann der Kunde online oder „live vor Ort“ im Fitnessstudio abschließen. Dazu gibt der Kunde auf der Webseite der Beklagten die abverlangten Daten ein und bestätigt die Bereitschaft, den Vertrag abzuschließen. Nach dem Willen der Beklagten ist er damit an den Vertrag gebunden.

[7] Seit Juni/Juli 2020 bietet die Beklagte Verträge zur Nutzung der Fitnessstudios mit dem bisherigen Leistungsumfang an, wobei eine einmalige Anmeldegebühr von 29,80 EUR zusätzlich verrechnet wird. Der Vertrag kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen zu jedem Monatsletzten schriftlich gekündigt werden. Zusätzlich kann das Mitglied innerhalb der ersten 14 Tage ab Vertragsunterschrift, ohne Angabe von Gründen, von der Mitgliedschaft zurücktreten. In diesem Fall ist lediglich die Anmeldegebühr zu bezahlen. Ein zeitlich begrenzter Kündigungsverzicht wird nicht vereinbart.

[8] Die Klägerin begehrte von der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in AGB und Vertragsformblättern, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, die Verwendung von mehreren (im Folgenden näher bezeichneten) Klauseln oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen, sowie es zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen; weiters begehrte die Klägerin Urteilsveröffentlichung.

[9] Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

[10] Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren, abgesehen von der bereits rechtskräftigen Abweisung des Unterlassungsbegehrens zu einer Klausel, zur Gänze statt.

[11] Das Berufungsgericht gab der gegen den stattgebenden Teil des erstgerichtlichen Urteils von der Beklagten erhobenen Berufung teilweise Folge, wies das Klagebegehren betreffend einen Teil der Klausel 5 ab und bestätigte im Übrigen das Ersturteil.

[12] Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen beider Parteien, die die gänzliche Klagsstattgebung bzw -abweisung beantragen. In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

[13] Die Revisionen sind zur Wahrung der Rechtssicherheit sowie im Hinblick auf die verbreitete Verwendung gleicher oder ähnlicher Klauseln durch viele Fitnessstudios zulässig. Die Revision des Klägers ist auch berechtigt, nicht jedoch jene der Beklagten.

1. Für sämtliche Klauseln sind im Verbandsprozess folgende Grundsätze maßgeblich:

[14] 1.1. Die Geltungskontrolle bezieht sich auf nachteilige überraschende und ungewöhnliche Klauseln. Objektiv ungewöhnlich ist eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Der Klausel muss ein Überrumpelungseffekt innewohnen (RS0014646). Entscheidend ist, ob die Klausel beim jeweiligen Geschäftstyp unüblich ist oder ob sie den redlichen Verkehrsgewohnheiten entspricht (RS0105643 [T3]; RS0014627 [T3]). Dabei kommt es nicht allein auf den Inhalt der Klausel an. Diesem kommt vielmehr im Zusammenhang mit der Stellung im Gesamtgefüge des Vertragstextes Bedeutung zu, weil sich das Ungewöhnliche einer Vertragsbestimmung insbesondere aus der Art ihrer Einordnung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt (RS0014659 [T2]). Die Bestimmung darf im Text nicht derart versteckt sein, dass sie der Vertragspartner nicht dort vermutet, wo er sie findet, und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte (RS0105643 [T2]; RS0014646 [T14]). Erfasst sind alle dem Kunden nachteiligen Klauseln; eine grobe Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234). Die Geltungskontrolle ist nicht allein auf Nebenabreden beschränkt, sondern umfasst auch Vertragsbestimmungen über die Begründung, Umgestaltung bzw Erweiterung der Hauptpflichten (RS0014603).

[15] 1.2. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ (RS0016914). Die Ausnahme von der Inhaltskontrolle ist dabei möglichst eng zu verstehen (RS0016908, RS0128209). Ein Abweichen vom dispositiven Recht wird unter Umständen schon dann eine „gröbliche“ Benachteiligung des Vertragspartners sein können, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht, wenn also keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (RS0016914 [T3, T4, T6]). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall gilt (RS0014676 [T7, T13, T43]).

[16] 1.3. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Das Transparenzgebot soll es dem Kunden ermöglichen, sich aus den AGB oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RS0115217 [T41]). Das setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig sind oder von ihm jedenfalls festgestellt werden können. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (RS0115217 [T3]). Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar“ sind (RS0122169 [T2]). Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die den Verbraucher – durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position – von der Durchsetzung seiner Rechte abhalten können oder ihm unberechtigt Pflichten auferlegen. Daraus kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RS0115219 [T1, T14, T21]; RS0115217 [T8]; RS0121951 [T4]).

[17] 1.4. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen; es ist von der für die Kunden der Beklagten nachteiligsten Auslegungsvariante auszugehen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich ist (RS0038205 [insb T20]; 4 Ob 63/21z mwN).

[18] 2. Der 4. Senat hatte in seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2022, 4 Ob 59/22p, gleichlautende Klauseln wie hier zu beurteilen. Der erkennende Senat schließt sich den Ausführungen des 4. Senats an. In diesem Sinn wird zu den einzelnen Klauseln in den AGB der Beklagten bzw in der Mitgliedschaftsvereinbarung Folgendes ausgeführt:

2.1. Klausel 1 (Punkt 6.1 der AGB):

„Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied wie auch von dem Anbieter jeweils unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zu jedem Monatsletzten schriftlich gekündigt werden. Für die ersten zwölf Monate ab Beginn des Vertragsverhältnisses verzichtet das Mitglied auf die Abgabe einer Kündigungserklärung (Mindestvertragsdauer). Das Recht auf Kündigung der Mitgliedschaftsvereinbarung aus wichtigem Grund bleibt davon unberührt.“

[19] Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als gröblich benachteiligend iSd § 6 Abs 1 Z 1 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB, weil der Verbraucher unangemessen lange, nämlich insgesamt 16 Monate, an den Vertrag gebunden sei. Die von der Beklagten zu tragenden Investitions- und Personalkosten stellten keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für einen so langen Kündigungsverzicht dar. Überdies sei die Klausel intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil dem Verbraucher einerseits eine 12monatige Mindestvertragsdauer nahegelegt werde, diese aber anderseits tatsächlich 16 Monate betrage.

[20] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die von der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung 5 Ob 205/13b habe einen anderen Sachverhalt betroffen. Gröbliche Benachteiligung liege zudem auch darin, dass der Kunde vor Ablauf des ersten Jahres gar keine Kündigungserklärung abgeben dürfe, auch nicht eine in eine ordentliche Kündigung umzudeutende zeitwidrige Erklärung.

[21] Die Revision der Beklagten argumentiert weiterhin, dass gegenüber dem zu 5 Ob 205/13b entschiedenen Sachverhalt die Klausel günstiger und die ihren Kunden erbrachten Leistungen umfangreicher als in jenem Fall seien. Wesentliche Unterschiede bei der „Beaufsichtigung der Kunden“ bestünden gegenüber der Vorentscheidung nicht.

[22] Die Revision ist insofern nicht berechtigt.

[23] 2.1.1. Nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet daher auch für Dauerschuldverhältnisse wie den hier zu beurteilenden Vertrag mit einem Fitness-Studio einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung auszufüllenden Orientierungsrahmen (10 Ob 34/05f). Bei der Prüfung, ob eine unangemessen lange Vertragsbindung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG bzw gemäß § 879 Abs 3 ABGB vorliegt, ist eine Gesamtwertung aller einschlägigen Vertragsumstände vorzunehmen (9 Ob 68/08b; RS0121007). Die Interessen des Unternehmers auf Durchführung des Vertrags sind gegen die Interessen des Verbrauchers auf angemessene und feststellbare Erfüllungszeit abzuwägen. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach der Art des Geschäfts und den von redlichen Vertragsparteien üblicherweise vereinbarten Fristen. Die sachliche Rechtfertigung einer längeren Bindung des Verbrauchers an den Vertrag kann sich etwa auch aus dem Interesse des Unternehmers ergeben, aufgrund des Umfangs seiner Investitionen und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Risiko für länger klare Verhältnisse zu schaffen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Bindungsfrist ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (9 Ob 69/11d [3.1.] mwN).

[24] 2.1.2. Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, unterscheidet sich der Sachverhalt von dem zu 5 Ob 205/13b entschiedenen dadurch, dass dort der Unternehmer eine entsprechende Personalvorsorge zu treffen hatte, um die vertragsgemäßen personenbezogenen Leistungen erbringen zu können. Demgegenüber steht hier fest, dass das Training bei der Beklagten grundsätzlich ohne Trainer erfolgt, einer der anwesenden Trainer aber für kleinere Anliegen oder Fragen zur Verfügung steht. Die Beklagte bietet auch im Hinblick auf die von ihr getätigten Investitionen dem Kunden keine vertragliche Alternative an, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos durch den Anbieter mit einem höheren Preis oder eine längere Vertragsdauer mit einem entsprechenden Preisnachlass abgegolten würden (vgl 3 Ob 121/06z mwN; 4 Ob 91/08y); insofern ist der von der Revision argumentierte Zusammenhang zwischen Bindung und Leistungsangebot nicht nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund ist insgesamt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass die Bindungsdauer unzulässig lang ist, nicht zu beanstanden.

2.1.3. Jedenfalls zutreffend ist auch die Ansicht der Vorinstanzen, dass die hier in ihrer Gesamtheit zu beurteilende Klausel intransparent ist. Der Verzicht auf eine Kündigungserklärung für eine bestimmte Zeit ist entgegen der Formulierung der Klausel gerade nicht eine „Mindestvertragsdauer“, welche sich erst im Zusammenhalt mit den weiteren Bestimmungen ergibt, sodass dem Verbraucher ein unklares Bild seiner vertraglichen Verpflichtung vermittelt wird. Dies erhellt im Übrigen auch aus dem Umstand, dass auch in der „Mitgliedschaftsvereinbarung“ an prominenter Stelle (in Blg ./C oberhalb der Klausel 5) von einem „Beginn der 12monatigen Vertragslaufzeit“ die Rede ist.

[26] Auf das Argument des Berufungsgerichts, dem Kunden werde im ersten Jahr der Verzicht auf die Abgabe einer Erklärung schlechthin abverlangt, geht die insgesamt unberechtigte Revision gar nicht mehr ein.

2.2. Klausel 2 (Punkt 6.3 der AGB):

„Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied als auch vom Anbieter aus wichtigem Grund jederzeit schriftlich mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Als wichtige Gründe gelten für den Anbieter insbesondere:

[…]

• Handlungen und Äußerungen eines Mitgliedes, die für den Anbieter geschäftsschädigend sind;

[…]“

[27] Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als objektiv ungewöhnlich und benachteiligend (§ 864a ABGB). Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil dem Kunden damit ein Verbot auferlegt werde, das nicht einmal unter Mitbewerbern wettbewerbswidrig sei.

[28] Das Berufungsgericht billigte diese Beurteilung.

[29] Die Revision der Beklagten argumentiert neuerlich damit, dass der Kunde mit einer solchen Klausel rechnen müsse, weil unmittelbar davor beleidigendes, anstößiges, diskriminierendes oder unsittliches Verhalten als außerordentlicher Kündigungsgrund festgelegt werde. Die Kunden der Beklagten seien „nicht nur Intellektuelle, sondern teilweise auch recht simple Geister“, gegen die zu wehren sie eine Handhabe benötige.

[30] Die Revision ist insofern nicht berechtigt.

[31] Die Zulässigkeit dieser Klausel ist nicht an der einer anderen – andere Verhaltensweisen betreffenden und hier gar nicht inkriminierten – Klausel zu messen. Im Übrigen sieht die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung eine unsachliche Beschränkung der Meinungsfreiheit vor, indem Äußerungen nicht an ihrem Inhalt und Zusammenhang, sondern allein an ihrem faktischen Erfolg – einer Geschäftsschädigung – gemessen werden.

[32] Gerade vor dem Hintergrund der von der Beklagten zum Ausdruck gebrachten Einschätzung ihrer Kunden in Ansehung von Einsichtsfähigkeit und Benehmen wäre sie gehalten, ihnen konkrete Umstände aufzuzeigen, die sie als Grund für eine außerordentliche Auflösung des Vertrags ansehen wolle. Ihnen stattdessen gänzlich generell Äußerungen verbieten zu wollen, ist überschießend.

2.3. Klausel 3 (Punkt 6.3 der AGB):

„Die Mitgliedschaftsvereinbarung kann sowohl vom Mitglied als auch vom Anbieter aus wichtigem Grund jederzeit schriftlich mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Als wichtige Gründe gelten für den Anbieter insbesondere:

[…]

• Handlungen eines Mitgliedes, welche darauf abzielen, den Kundenstock des Anbieters zu reduzieren (Abwerbung).“

[33] Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als objektiv ungewöhnlich und benachteiligend iSd § 864a ABGB, weil mit einem derartig weit gefassten Kündigungsregime nicht zu rechnen sei. Sogar unter Konkurrenten wäre ein nicht mit unlauteren Methoden erfolgtes Abwerben zulässig. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

[34] Das Berufungsgericht billigte diese Beurteilung.

[35] Die Revision der Beklagten argumentiert neuerlich mit einer anderen Kündigungsklausel (betreffend beleidigendes, anstößiges, diskriminierendes oder unsittliches Verhalten), mit welcher der Kunde rechnen müsse, und die keinen qualitativen Unterschied zur inkriminierten Klausel erkennen lasse. Es gebe kein gesetzliches Verbot, mit Kunden eine derartige Vereinbarung treffen, damit die Beklagte nicht tatenlos zusehen müsse, dass Mitglieder im Auftrag der Konkurrenz gezielt Mitglieder abwerben und ihren Kundenstock reduzieren würden.

[36] Die Revision ist insofern nicht berechtigt.

[37] Wie bereits dargelegt ist die Zulässigkeit dieser Klausel nicht an der einer anderen – nicht inkriminierten – Klausel zu messen. Im Übrigen geht die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung weit über das Ziel hinaus, die in der Revision ins Treffen geführte planmäßige Abwerbung von Kunden zugunsten von Konkurrenten zu unterbinden. Was die Beklagte gehindert haben mag, die von ihr nunmehr ins Treffen geführten konkreten Befürchtungen in ebenso konkrete Klauseln zu gießen, bleibt im Dunkeln. Die Klausel ist zu Recht als überraschend und nachteilig und daher ungültig iSd § 864a ABGB qualifiziert worden.

2.4. Klausel 4 (Punkt 9 der AGB [inkriminierte Klausel hervorgehoben]:

„9. Der Anbieter erhebt, speichert, verarbeitet und nutzt folgende personenbezogene Daten des Mitgliedes (einschließlich seines Fotos) selbst oder durch weisungsgebundene Dienstleister, soweit dies zur Erfüllung des Vertragsverhältnisses erforderlich ist: Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Adresse, Telefonnummer, E-Mail Adresse, Kontonummer, Foto, Eintrittsdatum, Daten zur Verrechnung und zum Inkasso der Mitgliedsbeiträge. Beim Betreten des Fitnessstudios werden Datum, Uhrzeit sowie Mitgliedsnummer des Mitglieds elektronisch erfasst. Der Anbieter speichert diese Daten. In anonymisierter Form werden diese Daten zudem zur Optimierung der Trainingsbedingungen und des Trainingsbetriebes verwendet. Ebenso überwacht der Anbieter Teile des Studios mit Videokameras und speichert einzelfallbezogen die dabei gewonnenen Aufnahmen, soweit und solange dies im Einzelfall zur Sicherheit seiner Mitglieder und zur Aufklärung von strafbaren Handlungen sowie zur Abwehr oder Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen erforderlich ist. Der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle werden durch Hinweisschilder erkennbar gemacht. Jedenfalls erteilt jedes Mitglied seine Zustimmung zur Erhebung, Speicherung und Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten im oben angeführten Sinn.“

[38] Das Erstgericht verwies auf 6 Ob 140/18h, wonach bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsabschluss grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolge, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprächen (RS0132251). Besondere Umstände, die für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung sprächen, seien nicht ersichtlich. Die Klausel sei unzulässig, weil sie gegen Art 6 Abs 1 lit a iVm Art 4 Z 11 iVm Art 7 Abs 4 DSGVO verstoße. Überdies sei sie intransparent.

[39] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Beim datenschutzrechtlichen „Koppelungsverbot“ gehe es darum, ob der Vertragsabschluss von einer Zustimmung zu einer dafür nicht erforderlichen Datenverarbeitung abhängig gemacht werden dürfe. Dafür sei zu beurteilen, ob die Zustimmung bzw Einwilligung „ohne Zwang“ (iSd § 4 Z 14 DSG 2000) bzw „freiwillig“ (iSd Art 4 Z 11 und 7 Abs 4 DSGVO) gegeben worden sei, wenn sie Voraussetzung für den Abschluss eines Vertrags sei, für dessen Durchführung sie aber nicht erforderlich wäre (vgl 6 Ob 140/18h, 6 Ob 56/19g [Klausel 9]). Selbst wenn man unterstelle, dass die Videoüberwachung samt Auswertung und Speicherung entsprechender Daten nicht nur im Interesse der Beklagten liege, sondern auch in jenem ihrer Kunden, sei eine solche zweifellos nicht für die Durchführung des jeweiligen Vertrags erforderlich. Der Oberste Gerichtshof sei bereits in der vom Erstgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 140/18h (bei einer Klausel zur Datenweitergabe) davon ausgegangen, dass bei der Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit dem Vertragsschluss die Freiwilligkeit grundsätzlich zu verneinen sei, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände dafür sprächen. Solche könne die Beklagte aber auch in ihrer Berufung nicht schlüssig darlegen. Weder stimmten die Kunden der Beklagten der in Punkt 9. der AGB geregelten „Erhebung, Speicherung und Verarbeitung“ gesondert und ausdrücklich zu, noch habe sie vorgebracht, dass sie den Vertrag auch ohne eine entsprechende Vereinbarung schließen würde, weswegen auch hier nicht von einer Freiwilligkeit ausgegangen werden könne. Im Übrigen sei eine Regelung über eine „Zustimmung zur Erhebung, Speicherung und Verarbeitung“ „soweit und solange dies im Einzelfall zur Sicherheit seiner Mitglieder und zur Aufklärung von strafbaren Handlungen sowie zur Abwehr oder Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen erforderlich ist“ weder transparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, noch mit den Vorgaben des § 13 Abs 3 DSG in Einklang zu bringen. Durch den Zusatz, dass jedes Mitglied „jedenfalls seine Zustimmung“ erteile, werde ebenfalls die Rechtslage verschleiert und der Kunde über seine Rechte nach der DSGVO im Unklaren gelassen, weswegen die Verwendung der Klausel zu untersagen sei.

[40] Die Revision der Beklagten führt Schutz und Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Mitgliedern ins Treffen, damit diese sicher trainieren könnten und nicht Opfer strafbarer Handlungen oder sonst geschädigt würden. In den AGB werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „die relevanten Stellen“ mit Hinweisschildern gekennzeichnet würden. Kameras hätten eine präventive Wirkung, weil „jeder potenzielle Täter von vornherein weiß, dass er gefilmt und damit überführt wird, wenn er strafbare Handlungen etc begeht“. Die besonderen Umstände für eine Freiwilligkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung ergäben sich „aus dem Inhalt dieser Bestimmung selbst“. Die Beklagte überwache Teile des Studios mit Videokameras und speichere einzelfallbezogen die dabei gewonnenen Aufnahmen, soweit und solange dies im Einzelfall zur Sicherheit ihrer Mitglieder und zur Aufklärung von strafbaren Handlungen und zur Abwehr oder Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen erforderlich sei. Diese Überwachung sei „kein Selbstzweck“, sondern diene ausschließlich der Sicherheit ihrer Mitglieder, damit keine strafbaren oder schädigenden Handlungen gesetzt würden. Sie sei „ein notwendiges, sinnvolles und effizientes Element der Abwicklung eines Fitness-Vertrags“ zum Schutz der Kunden. Es sei davon auszugehen, dass die Kunden die AGB läsen, bevor sie einen Vertrag abschlössen. Wer einen Vertrag unter Zugrundelegung der AGB abschließe, tue das das freiwillig und akzeptiere damit auch diese inkriminierte Bestimmung. „Wer nicht einverstanden ist, schließt keinen Vertrag mit uns.“

[41] Die Revision ist nicht berechtigt und steht insbesondere mit ihren Ausführungen zu präventiven Wirkungen einer Video-Generalüberwachung nicht auf dem Boden der – hier auch durch die DSGVO determinierten – Rechtsordnung. Sie zeigt keinerlei Aspekte auf, die nicht schon von den Vorinstanzen erwogen worden wären; auf die auch mit ihrem Verweis auf RS0132251 zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts kann neuerlich uneingeschränkt verwiesen werden (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

2.5. Klausel 5 (Mitgliedschaftsvereinbarung [Satznummern [1] bis [4] im Original]):

„[1] Zu Beginn der Mitgliedschaft wird eine einmalige Pauschale von 19,90 € für die Verwaltung erhoben. [2] Das Eintrittsmedium (Karte oder Chipband) bleibt im Besitz des Mitglieds und wird ebenfalls mit einer Gebühr von 19,90 € berechnet. [3] Halbjährlich wird eine Servicepauschale in Höhe von 19,90 € erhoben. [4] Sämtliche Beträge enthalten die gesetzliche Mehrwertsteuer.“

[42] Diese Textpassage befindet sich in der vom Kunden zu unterfertigenden „Mitgliedschaftsvereinbarung“ unmittelbar neben zwei Feldern, in denen die Wahl des Mitgliedschaftsmodells samt „all-inklusive“ Mitgliedsbeitrag anzukreuzen sowie der Betrag für den „Mitgliedsbeitrag (monatlich)“ gesondert auszufüllen ist.

[43] Das Erstgericht ging unter Berufung auf 6 Ob 253/07k von einer Anwendbarkeit des § 879 Abs 3 ABGB aus. Die Rechtsprechung bejahe die Kontrollfähigkeit von Entgeltklauseln für den Fall, dass das vorgesehene Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung diene. Derartige Vereinbarungen würden das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen. Durch alle drei Entgelte würde hier nur ein Aufwand für Administration und Infrastruktur abgedeckt, den die Beklagte aus der „All-In-Mitgliedschaft“ schulde. Durch die längeren Kündigungsfristen und gemessen am tatsächlichen Aufwand entstehe ein Ungleichgewicht zulasten der Verbraucher, die mit weiteren Kostenforderungen konfrontiert seien, denen keine über das ursprüngliche Angebot hinausgehenden Leistungen gegenüberstünden.

[44] Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass die Klausel in drei Bestandteile (Verwaltungspauschale, Chipgebühr und Servicepauschale) teilbar sei. Es bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung nur in Ansehung der Servicepauschale (Satz 3 der Klausel 5), wies jedoch das Begehren in Ansehung der übrigen Teile ab.

[45] Zur Servicepauschale (Satz 3) führte das Berufungsgericht aus, § 879 Abs 3 ABGB sei nach der schon vom Erstgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 253/07k auf diese Bestimmung anwendbar. Dem könne die Beklagte nichts Stichhaltiges entgegensetzen. Insofern stütze sie sich lediglich darauf, ihre Kunden würden genau wissen, dass sie neben der monatlichen Gebühr noch halbjährlich eine Servicepauschale bezahlen müssten. Damit könne sie aber den Vorwurf, dass durch die zusätzlich kostenpflichtige, aber nicht optionale Servicepauschale das Leistungsversprechen der „All-In-Mitgliedschaft“ eingeschränkt und ausgehöhlt werde, gerade nicht entkräften. Auch eine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Aufteilung könne die Beklagte nicht nachvollziehbar begründen. Es sei weder klar, welche konkreten Leistungen unter das Grundentgelt oder unter die Servicepauschale fallen sollten, noch, warum diese Gebühr in jedem Fall, also unabhängig von den Bedürfnissen des Kunden oder dem von ihm verursachten Aufwand, verrechnet werde. Im Übrigen könne selbst eine Preisregelung zur Hauptleistung bei Intransparenz gegen § 6 Abs 3 KSchG verstoßen, wenn der Verbraucher im Unklaren gelassen werde, wofür die weiteren Entgelte gezahlt werden müssten und das tatsächlich zu leistende (Gesamt-)Entgelt verschleiert werde. Durch die Aufteilung der Gebühren in einen monatlichen „All-In“-Basispreis, monatliche „Upgrades“, und eine halbjährliche Servicepauschale werde einerseits der tatsächliche monatliche bzw jährliche Gesamtpreis verschleiert und ein Preisvergleich erschwert, der erst nach einem Studium der Zusatzbedingungen und zwei Rechenschritten vorgenommen werden könne. Andererseits sei aufgrund der Bedingungslage nicht nachvollziehbar, welche Leistungen von der Servicepauschale umfasst sein sollten und wie sich das Entgelt dafür errechne, weswegen dem Verbraucher seine Rechte und Pflichten aus dem Mitgliedsbeitrag und der Servicepauschale völlig unklar blieben, etwa auch im Falle von Leistungsstörungen.

[46] Zur Verwaltungspauschale (Satz 1) und zur Karten-/Chipgebühr (Satz 2) führte das Berufungsgericht aus, Intransparenz liege nicht vor, weil eine einmalige, anlassbezogene Verwaltungspauschale bei Beginn einer Mitgliedschaft sowie ein Kaufpreis für ein Zutrittsmedium nicht ungewöhnlich oder überraschend seien, sich nicht auf den laufenden Mitgliedsbeitrag auswirken und im Beitrittsformular inhaltlich sowie sprachlich und optisch ausreichend klar geregelt seien. Auch ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB sei insoweit zu verneinen. Ein prozentuelles „Bearbeitungsentgelt“ für Kredite als Teil des Entgelts könne nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung nicht am Maßstab des § 879 Abs 3 ABGB gemessen werden könne. Auch hier seien die bei Vertragsabschluss vereinbarte und zu leistende Verwaltungspauschale im Sinn einer Einschreibgebühr sowie der Kaufpreis für das Zutrittsmedium Voraussetzung für die Leistungserbringung der Beklagten und höhlten deren Leistungsversprechen aber nicht aus. Vielmehr sei der Kostentransparenz und dem Verursacherprinzip durch eine derartige Aufgliederung des Entgelts deutlich mehr gedient als ein pauschaler Aufschlag auf den monatlichen Mitgliedsbeitrag. Wenn man darüber hinaus berücksichtigt, dass das Eintrittsmedium nicht nur den Zugang in die Studios der Beklagten ermögliche, sondern auch zu anderen Studios der Gruppe sowie weitere Funktionen habe, wie die Bedienung von Automaten, könne darin auch ein nicht kontrollfähiges Zusatzentgelt zur Abgeltung bestimmter Mehrleistungen gesehen werden.

[47] Satz 3 der – teilbaren – Klausel zur Servicepauschale sei sohin wegen gröblicher Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB und Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG zu verbieten, nicht jedoch die Bestimmungen zur Verwaltungspauschale und zur Karten-/Chipgebühr; insoweit sei das Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren als unberechtigt abzuweisen.

2.5.1. Der Behandlung der Revisionen ist zur Klarstellung vorauszuschicken, dass für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd § 6 KSchG nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich ist; es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [insb T1]; vgl 8 Ob 108/21x Rz 20 mwN).

[49] In diesem Licht ist die Ansicht des Berufungsgerichts zutreffend, dass die Klausel 5 mehrere Klauseln enthält, die eigenständige Regelungsbereiche enthalten und einer isolierten Wahrnehmung zugänglich sind. Die gesonderte Beurteilung der voneinander abzugrenzenden Klauseln ist daher zulässig und geboten (was im Übrigen die Parteien in ihren Rechtsmittelschriftsätzen auch nicht in Frage stellen). Dem Satz 4 der Klausel 5 kommt hingegen im vorliegenden Zusammenhang kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, sodass er hier vernachlässigt werden kann.

[50] Fragen der geltungserhaltenden Reduktion (vgl oben Pkt 1.4) stellen sich insgesamt nicht.

2.5.2. Ebenso ist vorab allgemein zu beiden Revisionen festzuhalten, dass in AGB enthaltene Entgeltklauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, es verändern oder aushöhlen und damit der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen (RS0016908 [T5, T6; vgl auch T8, T16, T32]).

[52] Nach der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (C-224/19, C-259/19, Caixabank SA ua) kann eine in einem Darlehensvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Finanzinstitut enthaltene Klausel, nach der der Verbraucher eine Bereitstellungsprovision zu zahlen hat, entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen, wenn das Finanzinstitut nicht nachweist, dass diese Provision tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und ihm entstandenen Kosten entspricht, was vom nationalen Richter zu beurteilen ist.

[53] Die vor dieser Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach alles, was der Kreditnehmer über die Rückgabe der Valuta hinaus für den Erhalt der Leistung des Kreditgebers zu geben hat, und daher auch laufzeitunabhängige „Bearbeitungs“ oder „Manipulationsgebühren“, Entgelt und daher nicht kontrollunterworfen sei (vgl RS0130662), ist daher in unionsrechtlichem Licht neu zu bewerten.

[54] Vor diesem Hintergrund ist nicht nur für einen Vertrag zwischen Verbraucher und Kreditunternehmung, für den vielfältige sonstige rechtliche Rahmenbedingungen bestehen (vgl 6 Ob 13/16d), sondern umso mehr für einen Vertrag über die Benützung eines Fitnessstudios ein konkreter Konnex zwischen dem ausgewiesenen Sonderentgelt und den tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und dem Unternehmer entstandenen Kosten gefordert. Wenn auch eine Pauschalierung von Entgelten nicht von vornherein unzulässig ist, solange damit die konkreten Kosten nicht grob überschritten werden (vgl RS0123253), ist die Verrechnung von Entgelten ohne konkrete Zusatzleistung und ohne konkrete Kosten als unzulässig anzusehen.

[55] 2.5.3. Die Revision der Beklagten wendet sich gegen die Stattgebung in Ansehung von Satz 3 der Klausel 5 und sieht eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin, dass sich die Klausel 5 „nicht nur“ in den AGB, sondern „zusätzlich“ auch in Beilage ./C finde, wo ausdrücklich auf jede einzelne streitgegenständliche Gebühr hingewiesen werde; mit „Beilage ./C und den Folgen“ hätten sich die Vorinstanzen nicht auseinandergesetzt und diese nicht „analysiert“, weil sonst das Begehren abzuweisen gewesen wäre. Die Kunden wüssten ganz genau, dass sie neben der monatlichen Gebühr halbjährlich eine Servicepauschale in Höhe von 19,90 EUR, also monatlich gerade einmal 3,30 EUR bezahlen müssten; das sei auch in Beilage ./C so vereinbart, sodass die Kunden daran gebunden seien. Die Servicepauschale sei ebenso wie die Einschreibegebühr und die Chipgebühr, die das Berufungsgericht als zulässig ansehe, eine Hauptleistungspflicht, sodass § 879 Abs 3 ABGB nicht anwendbar sei.

[56] Die Revision ist insofern nicht berechtigt.

[57] Nach den Feststellungen ist die „Servicepauschale“ ebenso unabhängig von den dem Kunden mit der Mitgliedschaft zur Verfügung stehenden Angeboten wie von den von ihm tatsächlich konkret konsumierten Leistungen. Dem Berufungsgericht ist daher dahin zuzustimmen, dass diese Klausel mit dem „Allin“Konzept nicht vereinbar und insofern gröblich benachteiligend ist. Warum sie eine Hauptleistungspflicht umschreiben sollte, ist nicht nachvollziehbar, zumal wie dargelegt Klauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen, als Nebenleistungen gröblich benachteiligend sind. Bereits die Vorinstanzen haben zutreffend darauf verwiesen, dass der Verbraucher keinerlei über die vertragliche Hauptleistung hinausgehende „Service“Leistungen erhält, sondern nach den AGB Zusatzleistungen – welcher Art immer diese sein
mögen – nochmals gesondert entgolten werden müssten. Konkrete Umstände im Sinn der erwähnten Rechtsprechung des EuGH, dass die Servicepauschale darüber hinaus tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und konkret entstandenen Kosten entspricht, sind von der Beklagten weder vorgebracht worden noch ersichtlich. Die „Pauschalierung“ ohne konkrete Kosten oder Leistungen ist daher unzulässig.

[58] Die Ausführungen der Revision zum Übergehen von Beilage ./C sind unverständlich, ist die Klausel doch in dieser „Mitgliedschaftsvereinbarung“ enthalten, und nicht in den – auch auf der Rückseite von Beilage ./C abgedruckten – AGB wie in Beilage ./B; die Vorinstanzen haben (nur) eben jene Klausel behandelt.

[59] 2.5.4. Die Revision der wendet sich gegen die Abweisung des Begehrens in Ansehung der Sätze 1 und 2 der Klausel 5; sie macht Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

[60] Sie führt rechtlich zusammengefasst ins Treffen, dass auch „Verwaltungspauschale“ und Chipgebühr keine Haupt-, sondern Nebenleistungen seien. Es sei nicht ersichtlich, welcher Aufwand mit einer Verwaltungspauschale abzudecken wäre. Es gebe keine Feststellungen, dass der Aufwand über den normalen und mit jeder Vertragsbegründung verbundenen Aufwand hinausgehen würde; der Verbraucher erhalte für die zusätzliche Gebühr keine konkrete Gegenleistung. Die Einhebung einer eigenen Gebühr für Eintrittsmedien, die den automatisierten Zutritt ermöglichen würden, sei vollkommen unüblich, die Kosten hierfür seien in der Regel im Preis für die Dienstleistung enthalten. Die Pflicht zur Ermöglichung des Zugangs zum Fitnessstudio ergebe sich auch schon aus der Mitgliedsvereinbarung selbst, ohne dass dafür ein gesonderter Aufwand verrechnet werden dürfte. Zudem seien die Kosten für den Chip und der Aufwand für dessen Aktivierung so gering, dass sie eine Gebühr von 19,90 EUR nicht rechtfertigten.

[61] Die Revision der Klägerin ist .

[62] Generell ist der Ansicht des Erstgerichts und der Revision beizutreten, dass aus den oben grundsätzlich in Pkt 2.5.2. sowie konkret zur Servicegebühr erläuterten Gründen keine Hauptleistungen vorliegen, sondern im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundene Leistungen, für die eine gesonderte Abgeltung verlangt wird; sie schränken damit das eigentliche Leistungsversprechen ein, verändern es und höhlen es aus, sodass sie der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen.

[63] Der Verwaltungspauschale entsprechen keine konkreten Aufwendungen oder Leistungen, die nach den Feststellungen über das übliche, mit jeder Vertragsbegründung entstehende Maß hinausgehen. Insbesondere hat die Beklagte weder vorgebracht noch ist festgestellt oder sonst im Verfahren hervorgekommen, dass sie den im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung entstehenden Aufwand nicht durch die in den Fitnessstudios ohnehin anwesenden Trainer erledigen würde, oder ihr ein konkret bezifferbarer (oder auch nur plausibel pauschalierbarer) Mehraufwand entstünde, der durch die von ihr sonst eingesetzten Trainer nicht bewältigbar wäre. Die Klausel ist daher im Lichte des eingangs Gesagten gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

[64] Dies gilt umso mehr für die Chipgebühr, da – wie die Klägerin zutreffend aufzeigt – die Ermöglichung des Zutritts zu den Fitnessstudios zu den Vertragspflichten der Beklagten gehört und schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar ist, warum ihre Kunden dafür ein zusätzliches Entgelt bzw für den dafür geforderten Erwerb eines Chips einen zusätzlichen Kaufpreis leisten sollten. Im Übrigen steht nach den Feststellungen die Gebühr in keinem nachvollziehbaren Verhältnis zu den Kosten und dem der Beklagten entstehenden Aufwand hierfür, wie sie mit ihren Darlegungen zum damit verfolgten Ziel, die Kunden zu einem sorgfältigen Umgang mit den Chips anzuhalten, selbst belegt: Gerade sorgfältige Kunden werden dadurch gröblich benachteiligt, weil sie – anders als etwa bei einem Pfandsystem, das nur die von der Beklagten so gefürchteten schlampigen, die Chips laufend verlierenden oder vergessenden Mitglieder belasten würde – die Kosten des für sie ansonsten zudem völlig nutzlosen Chips jedenfalls zu tragen haben. Die Kaufverpflichtung ist somit für die Erreichung des behaupteten Ziels, die Kunden zu sorgfältigem Umgang mit den Zutrittskarten zu erziehen, nicht geeignet. Auch diese Klausel hat im Lichte des § 879 Abs 3 ABGB keinen Bestand.

[65] Da bereits eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB durch die Sätze 1 und 2 der Klausel 5 zu bejahen ist, muss die Frage einer Intransparenz der Klauseln nicht mehr erörtert werden.

[66] Da weiters das Unterlassungsbegehren zu diesen Klauseln bereits aufgrund der dargelegten Umstände berechtigt ist, fehlt es auch den von der Klägerin behaupteten Mängeln des Berufungsverfahrens an Relevanz. Aus diesem Grund bedarf es hier weder einer näheren Auseinandersetzung mit Tragweite und Grenzen der Entscheidung 6 Ob 105/21s (die den Umgang mit – hier weder behaupteten noch vorliegenden – vom Verbraucher nicht beanstandeten, aber mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängenden Klauseln betraf und daher auch nicht einschlägig ist), noch muss die Frage geklärt werden, ob die erstmals in der Berufungsbeantwortung dargebotene Behauptung der Klägerin, wonach Klausel 5 (auch) gegen § 6c KSchG, § 5a Abs 2 Z 3 KSchG sowie § 4 Abs 1 Z 4 und 5 FAGG verstoße, dem Neuerungsverbot unterliege.

3. Veröffentlichungsbegehren

[67] Das Erstgericht begründete die Veröffentlichung des klagsstattgebenden Urteilsspruchs im redaktionellen Teil der Regionalausgaben der „Kronen Zeitung“ für Wien, Niederösterreich und Steiermark damit, dass der Rechtsverkehr als Gesamtheit das Recht habe, über gesetz- bzw sittenwidrige AGB aufgeklärt zu werden. Der Oberste Gerichtshof habe in derartigen Fällen auch eine Veröffentlichung in der österreichweit erscheinenden „Kronen Zeitung“ für angebracht erachtet.

[68] Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und verwies darauf, dass nach der Rechtsprechung das Interesse an einer Urteilsveröffentlichung in einem Verbandsverfahren eine weitergehende Veröffentlichung rechtfertigen könne als etwa bei einem Mitbewerberstreit nach dem UWG. Deshalb sei die Ermächtigung zur Veröffentlichung in einer auflagenstarken Tageszeitung nicht zu beanstanden, zumal es der Rechtsprechung entspreche, dass eine solche sogar dann sinnvoll ist, wenn der Fokus der Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens im Internet liege. Dem Umstand, dass die Beklagte nur in drei Bundesländern tätig sei, sei durch die Beschränkung auf die jeweiligen Regionalausgaben entsprochen worden.

[69] Die Revision der Beklagten führt dagegen ins Treffen, die Veröffentlichung sei überschießend. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien ihre Vertragspartner, also ihre Mitglieder und Interessenten. Darüber hinaus bestehe kein Aufklärungsbedarf, weil alle anderen Personen ihre AGB gar nicht kennen würden, ihnen ihre Verträge und AGB gleichgültig seien und sie dementsprechend auch kein Interesse daran hätten, über den Ausgang des streitgegenständlichen Verfahrens informiert zu werden. Zudem würden Fitnessstudios etwa 10 % der jeweiligen Gesamtbevölkerung im Umkreis der Studios der Beklagten ansprechen, was nur einen geringen Teil der Gesamtbevölkerung des jeweiligen Bezirks ausmache. Die Urteilsveröffentlichung in einer reichweitenstarken Zeitung stehe dazu völlig außer Verhältnis und sei schikanös.

[70] Die Revision der Beklagten ist auch in diesem Punkt nicht berechtigt.

[71] Die Vorinstanzen haben die Grundsätze der Rechtsprechung zur Urteilsveröffentlichung richtig wiedergegeben, sodass neuerlich darauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung wird die Bereitstellung von Informationen auf der Website der Beklagten nicht gerecht (vgl RS0121963 [T10, T13, T15]). Die in der Revision der Beklagten angestellten Zahlenspiele zu ihrem Zielpublikum haben keine Tatsachengrundlage. Demnach ist die Ermächtigung zur Veröffentlichung in einer auflagenstarken Tageszeitung wie hier nicht zu beanstanden, zumal es der Rechtsprechung entspricht, dass eine solche Veröffentlichung sogar dann sinnvoll ist, wenn der Fokus der Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens im Internet liegt (vgl RS0121963 [T13]; 1 Ob 201/20w Rz 172 mwN). Eine Veröffentlichung in von der Beklagten anscheinend gewünschten auflagenschwächeren Zeitschriften würde den dargelegten Zwecken des Veröffentlichungsbegehrens nicht ausreichend entsprechen.

[72] 4. Zusammengefasst war daher nur der Revision der Klägerin, nicht aber der der Beklagten Folge zu geben. Das erstgerichtliche Urteil war daher in der Hauptsache wiederherzustellen, indem dem Klagebegehren auch in Ansehung der Sätze 1 und 2 der Klausel 5 und dem Klagebegehren im angefochtenen Umfang damit zur Gänze stattzugeben war.

[73] 5. Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin war zur Gänze erfolgreich. Die Bemessungsgrundlage für die Revisionsbeantwortung der Klägerin beträgt jedoch nur 30.246,67 EUR.

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