Verkauf von Suchtgift

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache Bf gegen die Bescheide des Finanzamtes FA (St.Nr.: xxx/xxxx) vom 02. August 2012, betreffend Einkommensteuer 2007, 2008 und 2009 zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Spruches.

Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.

Entscheidungsgründe

Nach Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einkommensteuer 2007, 2008 und 2009 wurden mit Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2007, 2008 und 2009 die betreffenden Abgaben neu festgesetzt.
Bei nachträglicher Überprüfung der Erklärungsangaben seien neue Tatsachen und Beweismittel hervorgekommen, welche eine Wiederaufnahme der Verfahren erforderlich gemacht hätten.

Die Bemessungsgrundlagen der nunmehr neu festgesetzten Abgaben basieren vorwiegend auf dem Urteil des Landesgerichtes L vom xxx . Aus diesem Urteil gehe hervor, dass der Beschwerdeführer gewinnbringend mit Kokain gehandelt hätte.

Mit Einkommensteuerbescheiden vom 30. Juli 2012 wurde die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Kokainhandel) wie folgt festgesetzt:
 < 2007: 12.871,56 Euro
 < 2008: 13.501,75 Euro
 < 2009: 19.784,04 Euro
Begründend wurde auf das Urteil U des G vom xxx verwiesen. Darin würde unter anderem hervorgehen, dass der Beschwerdeführer anderen Personen rund 630 bis 1.200 Gramm Kokain überwiegend gewinnbringend überlassen hätte; diese Straftat sei gewerbsmäßig begangen worden.
Verkäufe seien zu einem Grammpreis von 100 Euro, der Einkauf im Durchschnitt zu einem Preis von 70 Euro je Gramm, erfolgt. Zusätzlich sei das erworbene Kokain mit Basenpulver im Verhältnis 7:3 gestreckt worden (Strafurteil Seite 36).
Die Grundlagen für die Abgabenerhebung seien insoweit zu schätzen, als diese Grundlagen nicht bzw. nicht genau ermittelt oder berechnet hätten werden können (vgl. VwGH 5.7.1999, 98/16/0148). Ein solcher Schätzungsgrund könne sich unter anderem dann ergeben, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt.
Hinsichtlich der Einnahmen aus dem Drogenhandel seien keine Aufzeichnungen vorgelegt worden, sodass die Abgabenbehörde zur Schätzung dieser Einkünfte berechtigt gewesen sei.
Im Zuge der Schätzung seien alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung der Abgaben von Bedeutung seien.
Laut oben genanntem Urteil (Seite 19) hätte der Beschwerdeführer von März bis Dezember 2007 zwischen 180 und 360 Gramm, im Jahr 2008 zwischen 240 und 480 Gramm sowie von Jänner bis Mitte August 2009 zwischen 305 und 490 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von je 70 Euro erworben. Festgestellt wurde weiters ein Eigenkonsum von monatlich 3 Gramm, insgesamt 87 Gramm. Da die größte Wahrscheinlichkeit dafür, der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, weder durch Heranziehen der Mindest- noch der Maximalmenge gegeben scheint, sondern vielmehr davon auszugehen sei, das sich der Anteil der tatsächlich erworbenen Menge etwa im Mittelfeld bewegen werde, sei die Schätzung der Einkünfte ausgehend vom Durchschnitt zwischen Mindest- und Maximalmenge (jeweils abzüglich Eigenkonsum) erfolgt. Das würde 940,5 Gramm entsprechen.
Aufgrund dieser Feststellungen sei der Anteil der entgeltlich überlassenen Menge mit 80% festgesetzt worden, was – unter Berücksichtigung des Mischverhältnisses Kokain zu Basenpulver – einer verkauften Menge von 1.074,86 Gramm entsprechen würde.
Bei einem Verkaufserlös je Gramm von 100 Euro und einem Wareneinsatz von 0,7 Gramm Kokain, das zu einem Grammpreis von 70 Euro erworben worden sei, würde sich ein Gewinn je Gramm von 51 Euro ergeben. Insgesamt würde daraus somit ein Gewinn von 54.817,71 Euro folgen. Abzüglich des Abschöpfungsbetrages von 5.000 Euro würde somit ein zu versteuernder Gewinn von 49.817,71 Euro verbleiben.
Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass Aufwendungen für die Weitergabe von Kokain an Herrn Wg für das Abpacken des Suchtgiftes gemäß § 20 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 nicht als Betriebsausgaben berücksichtigt hätten werden können, da es sich dabei um Sachzuwendungen handeln würde, deren Gewährung mit gerichtlicher Strafe bedroht sei. Aufgrund der betragsmäßig ganz unwesentlichen Bedeutung der Ausgaben für Basenpulver und der einer Schätzung ohnehin immanenten Ungenauigkeit, hätte auf einen diesbezüglichen Ansatz verzichtet werden können.
Würde man den Gesamtgewinn entsprechend den für die jeweiligen Jahre festgestellten Zukäufen – abzüglich des monatlichen durchschnittlichen Eigenkonsums von 3 Gramm (Strafurteil Seite 19) – auf die Jahre 2007 bis 2009 aufteilen, so würden sich folgende jährlichen Gewinne ergeben:

Mit Eingabe vom 29. August 2012 (eingelangt beim zuständigen Finanzamt am 4. September 2012) wurde Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide vom 30. Juli 2012 eingereicht.
Begründend wurde ausgeführt, dass aus dem zugrundeliegenden Urteil unter anderem hervorgehe, dass der Beschwerdeführer anderen Personen rund 630 bis 1.200 Gramm Kokain gewinnbringend überlassen hätte.
Da hinsichtlich der Einnahmen aus Drogenhandel keine Aufzeichnungen vorgelegt worden seien, sei die Abgabenbehörde zur Schätzung dieser Einkünfte berechtigt.
Der vorgenommene Ansatz von 80% der entgeltlich überlassenen Menge an Kokain würde im krassen Widerspruch zu den Angaben im Urteil des G U vom xxx und zum Urteil des OLG vom yyy stehen.
Im Urteil des Landesgerichtes hätten nachweislich nur folgende entgeltlichen Verkäufe nachgewiesen werden können.

Zusätzlich seien folgende unentgeltliche Weitergaben getätigt worden (1 Line entspricht einer Menge zwischen 0,1 und 0,4 Gramm Kokain):

Aus all diesen angeführten Tatsachen sei ersichtlich, dass der Anteil der überlassenen Menge an Kokain von 80% bei Weitem erhöht sei. Ebenso sei der Eigenbedarf an Kokain, obwohl der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung von einem Bedarf an den Wochenenden von jeweils 2g Kokain (im Monat daher 8g Kokain) ständig betont hätte, nicht berücksichtigt worden (siehe O Seite 4). Dies würde einen Eigenbedarf an Kokain im Zeitraum März 2007 bis August 2009 (29 Monate) von 232 Gramm ergeben.
Des Weiteren sei die Tatsache unberücksichtigt geblieben, dass der Beschwerdeführer die Droge Kokain als "Partydroge" betrachtet hätte, welche man wie gutes Essen oder einen guten Wein konsumieren würde (Seite 10 des o.a. Urteils LG  X ). Deshalb hätte er auch ständig bei Partys, die regelmäßig an den Wochenenden in der RB gefeiert wurden, seine Gäste unentgeltlich zu Kostproben eingeladen.
Auch das Landesgericht X hätte es als erweisen angesehen, dass im Zeitraum März 2007 bis August 2009 nur eine Menge von 97 Gramm tatsächlich gewinnbringend verkauft worden seien, da es einen Betrag in Höhe von 5.000 Euro zur Abschöpfung gebracht hätte. Ausgehend von einem Gewinn je verkauftem Gramm in Höhe von 51 Euro (siehe Bescheidbegründung) würde sich ein Verkaufserlös von 4.947 Euro ergeben.
Des Weiteren könne der errechneten Gesamtmenge von 1.074,86 Gramm entgegengehalten werden, dass vom Beschwerdeführer 116g Kokain im Zuge der Verhaftung sichergestellt worden seien. Ebenfalls hätte er sich bei der Festnahme insgesamt noch von 18g Kokain entledigt.
Hinsichtlich der erzielten Gewinne aus dem Kokainverkauf werde auf das Urteil des G und auf das Urteil des OberG verwiesen, bei denen ein tatsächlicher Verkauf von Kokain im Zeitraum März 2007 bis August 2010 (Anmerkung Richter: gemeint wohl August 2009) in Höhe von 97g als erwiesen angenommen worden sei.
Es werde daher beantragt, die Gewinne wie folgt festzusetzen:

Der Verkaufsgewinn würde sich bei einem Verkaufserlös je Gramm von 100 Euro und einem Wareneinsatz von 0,7 Gramm Kokain, das zu einem Gesamtpreis von 70 Euro erworben wurde, ergeben.
Betreffend die Betriebsausgaben werde beantragt, diese gemäß § 17 EStG 1988 mit 6% festzusetzen, da eine Tätigkeit im Sinne des § 23 Z 1 EStG 1988 vorliege und alle Voraussetzungen für diese Inanspruchnahme erfüllt seien.
Aus all diesen Gründen werde die Aufhebung der wiederaufgenommenen Einkommensteuerbescheide und die Festsetzung der Einkünfte wie folgt beantragt:

Mit Berufungsvorentscheidungen vom 24. September 2012 wurden die Bescheide vom 30. Juli 2012 geändert.
Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb wurden wie folgt neu berechnet:
 < Gramm: 940,5 (gestreckt)
 < sichergestellt: 1.343,57 Gramm
 < sichergestellt: -116 Gramm
Zwischensumme: 1.227,57 Gramm
 < 80%: 982,06 Gramm
 < Umsatz (100 Euro): 98.205,71
 < 6% BAP: -5.892,34
 < WES: -48.120,80 (982,06g*0,7*70Euro)
Zwischensumme: 44.192,57
 < Abschöpfungsbetrag: -5.000
Gewinn: 39.192,57

In der gesonderten Bescheidbegründung wurde Folgendes ausgeführt:
„Die Erledigung weicht von ihrem Begehren aus folgenden Gründen ab:
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH entfaltet ein rechtskräftiges Strafurteil bindende Wirkung hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen auf denen der Spruch beruht. Die Rechtsordnung misst der Beweiskraft von Beweismitteln, die zu einer strafgerichtlichen Verurteilung, anders als im Abgabenverfahren, wo die größte Wahrscheinlichkeit genügt, besondere Bedeutung bei, nämlich die volle Überzeugung der Strafbehörde (UFS RV/1084-W/03).
Wie zu Beginn der Berufung richtig ausgeführt wird, geht aus dem Urteil U des G vom xxx unter anderem hervor, dass sie anderen Personen rund 630 bis 1.200 Gramm Kokain überwiegend gewinnbringend überlassen haben, wobei Sie die Straftat gewerbsmäßig begangen haben.
Entgegen der auf Seite 3 der Berufung aufgestellten Behauptung, dass sowohl das Landesgericht X im Urteil U vom xxx als auch das Oberlandesgericht X im Urteil  7 vom yyy von einer tatsächlich gewinnbringend verkauften Menge von nur 97 Gramm Kokain ausgegangen seien, wurde in den o.g. Urteilen jeweils ausdrücklich festgestellt, dass Sie rund 630 bis 1.200 Gramm Kokain sowie eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) anderen Personen überlassen bzw. zu überlassen versucht haben, indem Sie es "an unbekannte und nachgenannte Abnehmer" überwiegend gewinnbringend verkauften, wobei Sie die Straftat gewerbsmäßig begingen. Lediglich zur Untermauerung des diesbezüglichen Schuldspruchs wurden im o.g. Urteil des G einzelne Verkäufe demonstrativ aufgezählt. Aus dieser Aufzählung kann aber keinesfalls geschlossen werden - und haben dies weder das Landesgericht X noch das Oberlandesgericht X getan - dass nur die im Einzelnen aufgezählten Verkäufe tatsächlich getätigt wurden. Vielmehr wurde ausdrücklich festgestellt, dass die insgesamt anderen Personen überlassene (ungestreckte) Menge von ca. 630 bis 1.200 Gramm Kokain überwiegend gewinnbringend verkauft wurde. Im o.g. Urteil des Oberlandesgerichtes findet sich im Übrigen weder eine Aufzählung von Einzelverkäufen, noch wird die lt. Berufung angeblich verkaufte Menge von nur 97 Gramm in irgendeiner Weise erwähnt.
Auch aus dem Abschöpfungsbetrag von 5.000 Euro kann nicht - wie in der Berufung behauptet - abgeleitet werden, dass das Landesgericht X von einer verkauften Menge von 97 Gramm ausgegangen sei. Vielmehr ist der Begründung zur Festsetzung des Abschöpfungsbetrags (Seite 60f) ausdrücklich zu entnehmen, dass, wenn man "zugunsten des Angeklagten eine verkaufte Menge von rund 500 Gramm" - was im Übrigen ca. 80% der gem. Punkt A.I. anderen Personen mindestens überlassenen Menge entspricht - annimmt, "wobei pro Gramm ein Gewinn von 30 Euro - in Wahrheit durch das Strecken des Suchtgifts sicherlich ein noch höherer - erzielt wird, so ergibt dies einen Gewinn von rund 15.000 Euro“. Unter Bedachtnahme auf bestehende Sorgepflichten, die Haft sowie eine Resozialisierung wurde der Abschöpfungsbetrag auf 5.000 Euro herabgesetzt. Es trifft folglich nicht zu, dass es das Landesgericht X als erwiesen angesehen habe, dass nur eine Menge von 97 Gramm tatsächlich gewinnbringend verkauft wurde. Da im Zuge der Schätzung alle Umstände zu berücksichtigen sind, die für die Festsetzung der Abgabe von Bedeutung sind und die Schätzung so vorzunehmen ist, dass deren Ergebnis der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe kommt, war einerseits von der Durchschnittsmenge (anstelle der Mindestmenge) auszugehen und andererseits war auch der durch das Strecken im Verhältnis 7:3 erzielte zusätzliche Gewinn zu berücksichtigen. Sorgepflichten, Haft und Resozialisierung haben keinen Einfluss auf die tatsächliche Besteuerungsgrundlage und können deshalb im Abgabenverfahren auch im Rahmen einer Schätzung nicht berücksichtigt werden.
Lt. Urteil U erfolgten die Überlassungen überwiegend durch gewinnbringenden Verkauf. Wie Großteils bereits in der Begründung zu den Erstbescheiden ausgeführt, wurde dazu im Urteil unter anderem festgestellt:
Sie versuchten ihr Gehalt und Ihren Lebensstandard mit dem Verkauf von Kokain aufzubessern. Sie nahmen die Suchtgiftverkäufe teilweise in der Absicht vor, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Sie zielten darauf ab, neben Ihrem Einkommen als Geschäftsführer des Lokals " Ro " eine regelmäßige und ständige Einnahme zu erlangen. Sie trieben einen regen Handel mit Kokain in ihrem Lokal und setzten sogar eine weitere Person ein, um für sie Suchtgift abzupacken, welches sie in regelmäßigen Abständen von ihrem Lieferanten erhielten. Sie stellten der verdeckten Ermittlerin einen schnellen Gewinn in Aussicht, erzählten gleichzeitig über Ihre eigenen Geldprobleme und sprachen von einem Weiterverkauf in größeren Mengen, da ansonsten der Gewinn zu gering wäre. Sie trachteten danach, durch den Suchtgifthandel einen Gewinn zu erzielen, zumal das Lokal "Ro" zu wenig Gewinn für sie abwerfe.
Die unter Punkt A.I. aufgezählten unentgeltlich überlassenen Kokainmengen ergeben zusammen ca. 90 Lines zu je 0,1 bis 0,4 Gramm, was bei durchschnittlich 0,25 Gramm je Line rund 23 Gramm Kokain entspricht. Stellt man die im Einzelnen aufgezählten entgeltlichen und unentgeltlichen Überlassungen gegenüber, so ergibt sich ein Anteil der unentgeltlichen Überlassungen an der überlassenen Gesamtmenge von 19%. Der in der Berufung vertretenen Ansicht, dass der Anteil der entgeltlichen Überlassung bei Weitem überhöht sei und in Widerspruch zu o.a. Urteilen stehe, kann somit nicht gefolgt werden. Vielmehr steht das sich aus der Gegenüberstellung der im Urteil U aufgezählten entgeltlichen (81%) und unentgeltlichen (19%) Überlassungen ergebende Verhältnis in Einklang mit der im Erstbescheid geschätzten Aufteilung im Verhältnis 80:20.
Wenn in der Berufung beanstandet wird, dass die Tatsache, dass Sie Kokain als "Partydroge" betrachten würden, weshalb sie ständig bei Partys in der RB an Wochenenden Ihre Gäste unentgeltlich zu Kokainproben eingeladen hätten, unberücksichtigt geblieben sei, so ist dem entgegen zu halten, dass im Urteil U die unentgeltlichen Kokainüberlassungen ebenso festgestellt wurden, wie die Verkäufe und sich daraus ein der im Erstbescheid vorgenommenen Schätzung entsprechender Anteil der entgeltlich überlassenen Menge ergibt.
Selbst wenn der Anteil der entgeltlichen Überlassungen tatsächlich etwas geringer wäre, scheinen die angenommenen Gewinne keinesfalls überhöht, da sie - wie in beiden Urteilen eindeutig festgestellt wurde - auch Amphetamine in unbekannter Menge verkauften und dieser Verkauf im Zuge der Schätzung nicht gesondert berücksichtigt wurde. Zudem muss derjenige, der zu einer Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, die mit einer Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (vgl. VwGH 30.9.1998, 97/13/0033; 19.3.2002, 98/14/0026; 27.8.2002, 96/14/0111; 8.9.2009, 2009/17/0119 bis 0122).
Im Urteil U wurde unter Punkt A.III.1. ein Eigenverbrauch von monatlich zumindest 1 bis 2 Gramm festgestellt. Im Urteil 7 des OberG wird dazu ausgeführt, dass das Landesgericht X bezüglich des Eigenkonsums den von ihnen vor der Sicherheitsbehörde getätigten Aussagen und nicht ihrer Darstellung in der Hauptverhandlung folgte. Dass sich das Oberlandesgericht X nicht der Einschätzung des Eigenkonsums durch Landesgericht X anschloss, kann dem Urteil in keiner Weise entnommen werden. Vielmehr ergibt sich aus Punkt A.III.1. des rechtskräftigen Urteils, dass Sie monatlich zumindest 1 bis 2 Gramm Kokain bis zum Eigenkonsum besessen haben. Der in der Hauptverhandlung behauptete höhere Eigenkonsum war als bloße Schutzbehauptung zu werten. Bei der Berechnung der überlassenen Menge Kokain wurde vom Landesgericht (Seite 19) aber ohnehin zu Ihren Gunsten ein höherer monatlicher Eigenverbrauch von durchschnittlich 3 Gramm Kokain in Abzug gebracht.
Die im Zuge der Festnahme sichergestellten 116 Gramm Kokain wurden von der überlassenen Menge in Abzug gebracht. Nicht abzuziehen waren hingegen die 18 Gramm Kokain, derer sie sich vor der Festnahme entledigten, da diese nicht in der überlassenen Menge lt. Punkt A.I. enthalten sind, sondern gesondert unter Punkt A.III.2. erfasst wurden. Da die Voraussetzungen für das Betriebsausgabenpauschale gem. § 17 Abs. 1 EStG 1988 vorliegen und dieses im Zuge der Berufung beantragt wurde, war es zu berücksichtigen. Der Gesamtgewinn errechnet sich somit aus 80% der durchschnittlichen gestreckten Menge abzüglich 116 Gramm, multipliziert mit dem Gewinn je Gramm von 51 Euro (s. Erstbescheid), abzüglich des beantragten Betriebsausgabenpauschales und des Abschöpfungsbetrag und beträgt 39.192,57 Euro.
Bei Aufteilung des Gesamtgewinnes entsprechend den für die jeweiligen Jahre festgestellten Zukäufen abzüglich Eigenverbrauch ergeben sich folgende jährliche Gewinne:
 < 2007: 243 g 25,84%: 10.126,31
 < 2008: 324g 34,45%: 13.501,75
 < 2009: 374g 39,71%: 15.564,51
 - 941g 100,00%: 39.192,57
Die angeführten Ausführungen sind Bestandteil des oben bezeichneten Bescheides.“

Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 (eingelangt beim zuständigen Finanzamt am 5. November 2012) wurde ein Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde II. Instanz eingereicht.
Die Berufung vom 29. August 2012 werde wie folgt ergänzt:
Der Einkommensteuerbescheid 2009 vom 24. September 2009 würde insofern folgende inhaltliche Mängel dahingehend aufweisen, dass hinsichtlich des Kokainhandels im Jahr 2009 eine Betriebsaufgabe vorliegen würde. Daher hätten im Rahmen der Übergangsermittlung von der Behörde "Negative Übergangsgewinntangenten" für die Gewerblichen Sozialversicherungsbeiträge der Jahre 2007 bis 2009 gemäß § 4 Abs. 10 EStG berücksichtigt werden müssen.
Im Übrigen seien die Ergebnisse wie in der Berufung vom 29. August 2012 beantragt festzusetzen.

Mit Ergänzungsersuchen vom 13. November 2012 seitens des zuständigen Finanzamtes wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die SV-Beiträge betraglich zu konkretisieren.
Sollten weitere Komponenten zu berücksichtigen sein, werde um Übermittlung der Berechnung des Übergangs- und Aufgabegewinns ersucht.

In einem Telefonat vom 11. Dezember 2012 gab der steuerliche Vertreter des Beschwerdeführers dem Amtsvertreter hierzu bekannt, dass er eine Berechnung nicht vorlegen werde, weil man der Ansicht sei, dass keine Einkünfte vorliegen würden und weil unbekannt sei, in welcher Höhe diese vom UFS angesetzt werden würden.
Eine konkrete Inanspruchnahme durch die SVA sein nicht erfolgt, da kein rechtskräftiger Bescheid vorliegen würde.

Mit Vorlagebericht vom 14. November 2012 wurde gegenständliche Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt (gemäß § 323 Abs.38 BAO nunmehr zuständig: Bundesfinanzgericht).

Berufungsrelevante Auszüge aus den oben genannten Urteilen der Gerichte:

 < Urteil des G U vom xxx:
Der Beschwerdeführer ist schuldig:
Er hat in F , X und anderen Orten
A) im Zeitraum von zumindest Frühjahr 2006 bis 13. August 2009 vorschriftswidrig Suchtgift
I. im Ausmaß von rund 630 Gramm bis 1.200 Gramm Kokain und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) anderer Personen überlassen bzw. zu überlassen versucht. Er hat an nachgenannte Abnehmer überwiegend gewinnbringend zum Gesamtpreis von 100 Euro Verkäufe getätigt.

Auf Seite 19 dieses Urteils wurden die getätigten Einkäufe des Beschwerdeführers aufgelistet (Verkäufer war Th Pe ). Auch Th Pe wurde in der Zwischenzeit mit Urteil des G rechtskräftig wegen Suchtgifthandels verurteilt, weil er in der Zeit zwischen Frühjahr 2007 und Anfang August 2009 rund 870 bis 1.740 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von 70 bis 100 Euro und am 13. August 2009 weitere 115,7 Gramm Kokain und eine insgesamt unbekannte Menge Amphetamin gewinnbringend an den Beschwerdeführer überlassen hätte.
Einkäufe des Beschwerdeführers:
 < März/2007 bis April/2009 (25 Monate): monatlich zwischen 20 bis 40 Gramm Kokain
 < Mai/2009 bis 13. August 2009: monatlich zwischen 30 bis 60 Gramm Kokain
Insgesamt hätte der Beschwerdeführer von Th Pe in diesem Zeitraum März 2007 bis 13. August 2009 eine Menge von zumindest 605 bis 1.210 Gramm erworben. *
 < 2007: zwischen 180 bis 360 Gramm
 < 2008: zwischen 240 bis 480 Gramm
 < 2009: zwischen 185 bis 370 Gramm
Zusätzlich zu diesen Mengen kommen noch weiter 20 Gramm Kokain, die der Beschwerdeführer für die Technoparty bei der Schifffahrt im Juli 2009 erwarb und 99,7 Gramm Kokain, die er an die verdeckte Ermittlerin weiterveräußerte.
Abzüglich eines Eigenkonsums von monatlich durchschnittlich 3 Gramm Kokain in diesem Zeitraum, daher 87 Gramm Kokain, verbleibt eine Menge von 637 bis 1.242 Gramm Kokain, welche er an teils bekannte und teil unbekannte Abnehmer überwiegend gewinnbringend mit einem Gewinnaufschlag von rund 30 Euro pro Gramm und indem er das von ihm erworbene Kokain im Verhältnis 7:3 streckte, weiterverkaufte.
 …

 < Urteil des OberG 7 vom yyy:
Strafsache gegen den Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels:
Das angefochtene Urteil wurde abgeändert – die Freiheitsstrafe auf dreieinhalb Jahr (von vormals vier Jahren) herabgesetzt.
…
A.III. Suchtgift erworben und besessen und zwar:
 < 1. Monatlich zumindest 1 bis 5 g Kokain und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) bis zum Eigenkonsum,
 < 2. am 13. August 2009 in F ca. 18 g Kokain
Als mildernd wurde die tw. geständige Verantwortung, die Schadensgutmachung, die Sicherstellung von 116g Kokain und der Umstand, dass es bei zwei Tathandlungen beim Versuch geblieben ist, gewertet. Erschwerend wurden die einschlägige Vorstrafe sowie der lange Zeitraum und das Zusammentreffen zahlreicher Vergehen und Verbrechen gewertet.
Die Erstrichter seien von einem monatlichen Eigenkonsum von 1 bis 2 g Kokain und einer unbekannte Menge Amphetamin ausgegangen (Angaben des Beschwerdeführers vor der Sicherheitsbehörde). In der Darstellung in der Hauptverhandlung wurde angegeben, dass er von Anfang 2009 bis zu seiner Verhaftung am 13. August 2009 an den Wochenenden jeweils 2 g Kokain (im Monat daher 8 g Kokain) Konsumiert hätte
Mildernd wurde gewertet, dass die Vergehen der sexuellen Belästigung in die bezirksgerichtliche Zuständigkeit fallen würden und insgesamt lediglich eine Bruttomenge von 630 g bis 1.200 g und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) in Verkehr gesetzt worden seien.

Mit Schreiben vom 16. September 2014 wurde dem Beschwerdeführer eine neue Berechnung der Bemessungsgrundlagen zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme übermittelt. Weiters wurde bekannt gegeben, dass grundsätzlich ein sogenannter Aufgabegewinn (-verlust) im letzten Jahr der Betriebsführung zur berücksichtigen sei. In Anlehnung an ein Berechnungsprogramm der Sozialversicherung wurden die entsprechenden zu erwartenden Sozialversicherungszahlungen dargestellt.

Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 gab der steuerliche Vertreter des Beschwerdeführers hierzu bekannt, dass er keine weiteren Stellungnahmen und Ausführungen tätigen werde. Der Antrag auf Durchführung eines mündlichen Streitverfahrens werde zurückgezogen.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2014 wurden diese Informationen auch dem zuständigen Amtsvertreter zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

Im Antwortschreiben vom 24. Oktober 2014 gab der Amtsvertreter bekannt, dass er keine Stellungnahme zu den übermittelten Berechnungen abgeben werde.

ENTSCHEIDUNG

A) Der Entscheidung wurde folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer war im berufungsgegenständlichen Zeitraum nachgewiesenermaßen im Drogengeschäft (im Wesentlichen Handel mit Kokain) gewerbsmäßig tätig.

Den streitgegenständlichen Bescheiden wurde im Wesentlichen das Urteil des G U vom xxx zugrunde gelegt.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Beschwerdeführer bereits Ende 2000/Anfang 2001 Kokain gewinnbringend verkauft hat. Mit Urteil des Gerichtes wurde er diesbezüglich auch rechtskräftig verurteilt.

Zum streitgegenständlichen Zeitraum ist anzuführen, dass der Beschwerdeführer nunmehr ebenfalls rechtskräftig verurteilt wurde. Auch das Oberlandesgericht hat die Entscheidung des Landesgerichtes weitgehend bestätigt – lediglich das Strafausmaß wurde geringfügig reduziert.

Dass eine Schätzungsberechtigung vorliegt, wird auch seitens des Beschwerdeführers (steuerlichen Vertretung) nicht in Abrede gestellt (Berufungsschrift vom 29. August 2012). Auch die Berechtigung der Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO wurde nicht beeinsprucht.

Auch der Berechnung des Gewinnes pro Gramm Kokain des Finanzamtes (51 Euro) wurde in der erwähnten Berufungsschrift gefolgt.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers sollten hier allerdings lediglich die nachgewiesenen Verkäufe im Urteil des Landesgerichtes nachversteuert werden.

Der Beschwerdeführer übersieht hier allerdings, dass selbst im Urteil des Landesgerichtes ausgeführt wurde, dass Verkäufe an bekannte und unbekannte Abnehmer getätigt wurden:
 < Urteil Seite 19/20: „… welche er an teils bekannte (wie oben angeführt) teils an unbekannte Abnehmer überwiegend gewinnbringend ….. verkaufte.“
Das heißt also, dass es auch das Landesgericht als erwiesen angenommen hat, dass nicht nur die bekannten Verkäufe getätigt wurden.
Dies bestätigen jedenfalls auch die nachgewiesenen Einkäufe.
Dem erkennenden Gericht scheint es keinesfalls glaubwürdig, dass von den doch erheblichen Mengen an Einkäufen lediglich 97 Gramm verkauft hätten werden sollen.
In der rechtlichen Beurteilung des Urteils des Landesgerichtes (Seite 52) wird dargestellt, dass sich der Beschwerdeführer durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle verschafft hat. Es sollte eine regelmäßige und ständige Einnahme erlangt werden. Es ist also nicht davon auszugehen, dass er die erworbenen Mengen an Kokain im Wesentlichen für Eigenkonsum bzw. Gratisproben verwendet hat.

Die vom Finanzamt durchgeführte Schätzung hat sich demnach folgerichtig an den nachtgewiesenen Einkäufen orientiert und hier dementsprechende Parameter (wie Eigenkonsum, Gratisproben, …) berücksichtigt.

Auch das erkennende Gericht schließt sich hier dieser Schätzungsgrundlage an und legt ebenfalls die erworbenen Mengen an Kokain der Schätzung zugrunde.

Schätzungsgrundlagen:
 < erworbenen Mengen an Kokain lt. Urteil des Landesgerichtes zumindest 605 bis 1.210 Gramm Kokain.
 < weitergegeben wurden nicht konkret dargestellte Mengen an „Gratisproben“ und bei diversen Anlässen.
Ebenfalls im Schätzungswege errechnete der erkennende Richter hier in Anlehnung an die Auflistung des G eine Menge von rund 15,5 Gramm.
 < Der Eigenkonsum wurde mit durchschnittlich 3 Gramm pro Monat angenommen; insgesamt 87 Gramm.
In der Berufungsschrift bringt der Beschwerdeführer hierzu vor, dass er in der Hauptverhandlung des Oberlandesgerichtes einen höheren Eigenverbrauch dargestellt hat (8 Gramm pro Monat).
Vor der Sicherheitsbehörde hat der Beschwerdeführer allerdings einen niedrigeren Eigenverbrach zu Protokoll gegeben.
Da keinerlei Aufzeichnungen vorgelegt wurden, kann auch der höhere Eigenverbrauch nicht nachgewiesen werden. Anzumerken ist, dass in der Hauptverhandlung hierzu auch angegeben wurde, dass der Beschwerdeführer erst ab dem Frühjahr 2008 Kokain konsumiert hätte.
Unter Beachtung dieser vagen Darstellungen wird in der gegenständlichen Würdigung dem Ansatz des Finanzamtes gefolgt (glaubhafte Erstaussage und keine dargestellte Drogensucht des Beschwerdeführers).

Bei den Schätzungsgrundlagen ist ebenfalls noch in Betracht zu ziehen, dass in den Urteilen auch dargestellt wurde, dass zusätzlich zum Kokain noch eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) an unbekannte und bekannte Abnehmer überwiegend gewinnbringend verkauft wurde. Mangels nachgewiesener Daten wurden diese Verkäufe bei der vorgenommenen Schätzung des Finanzamtes nicht berücksichtigt.

Auch im gegenständlichen Erkenntnis wird dieser Sachverhalt mangels geeigneter Daten nicht weiter verfolgt. Es ist allerdings doch zu berücksichtigen, dass bereits die streitgegenständliche Schätzung des Finanzamtes sich offensichtlich bereits an einer absoluten Untergrenze bewegt hat.
Nicht nachgewiesene Einwendungen in den Berufungsschriften waren demnach auch nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers zu würdigen.

In der Berufungsschrift wird auch nicht angezweifelt, dass tatsächlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen.

Zusammengefasst ist also festzuhalten, dass seitens des Beschwerdeführers lediglich die Schätzung der Bemessungsgrundlagen (die Höhe) in Zweifel gezogen wird.
Nicht angezweifelt wird
 < das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen
 < das Vorliegen von Einkünften aus Gewerbebetrieb
 < das Vorliegen einer grundsätzlichen Schätzungsberechtigung
 < Gewinn pro Gramm Kokain: 51 Euro

Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind demnach die Grundlagen abzuändern, das Betriebsausgabenpauschale (6%) zu berücksichtigen und ein negativer Übergangsgewinn (Betriebsaufgabe) hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträge zum Ansatz zu bringen.

B) Rechtliche Würdigung:

§ 184 Abs. 1 BAO: Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
Gemäß Abs. 3 leg.cit ist ferner zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.

Da, wie bereits oben ausgeführt, die Schätzungsberechtigung nicht in Zweifel gezogen wird, wird hier nicht näher auf die vorliegenden Mängel eingegangen.
Wie allgemein in diesem Bereich tätige Personen, wurden keinerlei Aufzeichnungen geführt bzw. konnten keinerlei Aufzeichnungen über getätigte Käufe und Verkäufe von Drogen vorgelegt werden.

Ein Ansatz in Bezug auf den vom Gericht festgesetzten Abschöpfungsbetrag in Höhe von 5.000 Euro entspricht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes keinesfalls den tatsächlichen Gegebenheiten. Im Urteil wurde dargestellt, dass eine Abschöpfung des gesamten Gewinnes eine Resozialisierung des Beschwerdeführers gefährden würde. Demnach wurde lediglich ein Betrag von 5.000 Euro abgeschöpft.
Eine Zugrundelegung nur der namhaft gemachten Käufer scheint ebenfalls keinesfalls einer Annäherung der Realität zu entsprechen.

Ziel einer Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen (den tatsächlichen Gegebenheiten) möglichst nahe zu kommen. Wer zu einer Schätzung Anlass gibt, muss die mit jeder Schätzung verbundenen Ungewissheiten in Kauf nehmen (vgl. VwGH 8.9.2009, 2009/17/0119). Durch die mangelnden bzw. nicht vorhandenen Aufzeichnungen, ist es jedenfalls der Beschwerdeführer, der zu gegenständlicher Schätzung Anlass gegeben hat.

Die Wahl der Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde grundsätzlich frei (vgl. VwGH 28.6.2012, 2009/15/0201).

Für die Bemessung der Grundlagen können gerichtlich festgestellte Abgabemengen herangezogen werden (vgl. UFS 24.9.2004, RV/0854-L/02).

Das erkennende Gericht folgt bei der Schätzung nicht den nachgewiesenen Verkäufen im Gerichtsverfahren, denn im Gerichtsurteil wurde auch dargestellt, dass auch Verkäufe an nicht bekannte Abnehmer getätigt wurden.
Die Schätzung orientiert sich an den getätigten Käufen des Beschwerdeführers. Auch wenn die im Gerichturteil angeführten Käufe ebenfalls eine gewisse Ungenauigkeit aufweisen dürften, so wird hier doch eine größere Wahrscheinlichkeit der richtigen Bemessungsgrundlagen unterstellt.
Den Ausführungen des Beschwerdeführers, dass lediglich 97 Gramm Kokain tatsächlich verkauft worden seien, kann keinesfalls gefolgt werden. Es erscheint äußerst unwahrscheinlich, dass von den eingekauften Mengen lediglich ein derart geringer Betrag tatsächlich verkauft wurde. Nicht einmal ein wesentlich höherer Eigenverbrauch lässt diese Differenz als wahrscheinlich erscheinen.

Gemäß den Darstellungen im Gerichtsurteil des Landesgerichtes ist also von folgenden tatsächlich getätigten Einkäufen von Kokain auszugehen:

 < März/2007 bis April/2009 (25 Monate): monatlich zwischen 20 bis 40 Gramm Kokain
 < Mai/2009 bis 13. August 2009: monatlich zwischen 30 bis 60 Gramm Kokain
Insgesamt hätte der Beschwerdeführer von Th Pe in diesem Zeitraum März 2007 bis 13. August 2009 eine Menge von zumindest 605 bis 1.210 Gramm erworben.
 < 2007: zwischen 180 bis 360 Gramm
 < 2008: zwischen 240 bis 480 Gramm
 < 2009: zwischen 185 bis 370 Gramm
Zusätzlich zu diesen Mengen kommen noch weiter 20 Gramm Kokain, die der Beschwerdeführer für die Technoparty bei der Schifffahrt im Juli 2009 erwarb und 99,7 Gramm Kokain, die er an die verdeckte Ermittlerin weiterveräußerte.

Nach ständiger Rechtsprechung wäre es hier durchaus auch gerechtfertigt einen Sicherheitszuschlag festzusetzen, da allenfalls doch auch angenommen werden könnte, dass noch weitere Mengen an Kokain eingekauft wurden (allenfalls von einem anderen Verkäufer). Da allerdings im Urteil des Landesgerichtes lediglich Herr Th Pe als Verkäufer erwähnt wird, schließt sich das erkennende Gericht in der Urteilsfindung auch dieser Ansicht an. Durch diese Darstellung sollte allerdings doch herausgestrichen werden, dass sich gegenständliche Berechnung (Schätzung) der Bemessungsgrundlage jedenfalls an der absoluten Untergrenze des rechtlich möglichen bewegt.

Das Finanzamt hat bei ihrer Schätzung Mittelwerte (Mittelwert zwischen minimalem und maximalem Bezug) festgelegt.
Unter Beachtung dass auch Basenpulver vermengt wurde, wurde hier eine zu verkaufende Menge von 1.344 Gramm errechnet. Die Berechnung wurde auch in der Berufungsschrift wiedergegeben; weiters wird hier auf die Bescheidbegründung vom 30. Juli 2012 verwiesen.

Ebenfalls im Schätzungswege ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass es glaubhaft erscheint, dass doch gewisse Mengen tatsächlich auch unentgeltlich weitergegeben wurden. Dies haben auch einvernommene Zeugen bestätigt (vgl. Urteil Landesgericht).
Da es hinsichtlich der sogenannten „Gratislines“ natürlich auch keinerlei Aufzeichnungen gibt bzw. keine vorgelegt wurden, waren diese ebenfalls im Schätzungswege zu berücksichtigen.
Da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer mit dem Verkauf der Drogen jedenfalls Einnahmen erzielen wollte, ist nicht von übermäßigen Gratisproben auszugehen.
Durch die Annahme, dass lediglich 80% der Einkäufe auch tatsächlich verkauft wurden, ist auch dieser Tatsache ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei dieser Berechnung wurden 293,57 Gramm nicht als verkaufte Mengen berücksichtigt.
Zusätzlich wurde auch noch ein Eigenkonsum von 87 Gramm zum Ansatz gebracht.
Bei diesen Gegebenheiten sind jedenfalls sämtliche Geschäftspraktiken, welche für den Beschwerdeführer sprechen (Werbung, …), ausreichend berücksichtigt.
Entgegen der Berechnung des Finanzamtes wird hier angenommen, dass auch der Eigenkonsum des Beschwerdeführers von den „gestreckten“ Drogen getätigt wurde. Die Berechnung wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. September 2014 zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

Gefolgt wird bei der gegenständlichen Würdigung auch der Darstellung in der Berufungsvorentscheidung, nämlich dass auch die beschlagnahmte Menge von 116 Gramm nicht als verkaufte Menge zu berücksichtigen ist.

Berechnung der Bemessungsgrundlagen:

Im Vorlageantrag wurde dargestellt, dass hinsichtlich der Betriebsaufgabe die zu erwartenden Sozialversicherungszahlungen als Aufgabeverlust (Rückstellung) zu berücksichtigen sind.
Gemäß § 4 Abs. 10 Z 1 EStG 1988 ist ein derartiger Aufgabeverlust beim Gewinn des letzten Gewinnermittlungszeitraumes vor Veräußerung oder Aufgabe zu berücksichtigen; also im Jahr 2009.
Der Gesamtgewinn verteilt sich unter Berücksichtigung der Eigenverbrauchsmengen entsprechend den Feststellungen des Finanzamtes wie folgt:

Die in den einzelnen Jahren zu erwartenden Sozialversicherungsbeiträge errechnen sich wie folgt (Angaben SVA):
2007: 2.601,43 €
2008: 3.302,50 €
2009: 3.852,87 €
Die Sozialversicherungsbeiträge 2009 errechneten sich aus einem geschätzten Gewinn von rund 16.000,00 €. Durch die nunmehrige Korrektur (Berücksichtigung zu erwartenden Zahlungen) vermindert sich dieser Gewinn. Es wird wahrscheinlich mit einer wesentlich geringeren Vorschreibung für das Jahr 2009 zu rechnen sein. Im Schätzungswege wird hier die Hälfte der Berechnung berücksichtigt (1/2 von 3.852,87 €: 1.926,44 €)

Entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen sind diese Summen als Aufgabeverlust im letzten Gewinnermittlungszeitraum zu berücksichtigen.
Der dargestellte Gewinn des Jahres 2009 ist demnach um den Betrag von 7.830,37 € zu kürzen.

Endgültige Darstellung der einzelnen Gewinne:

Nochmals anzuführen ist hierzu, dass die Verkäufe von Speed (Amphetaminen) nicht hinzugeschätzt worden sind. Dies wird als ein weiterer Grund angesehen, dass nicht noch zusätzliche Abschläge zugunsten des Beschwerdeführers getätigt werden können, da gegenständliche Schätzung wie bereits erwähnt, jedenfalls an der absoluten Untergrenze angesetzt wurde.

C) Revision:

Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Da gegenständlich keine der gesetzlich bestimmten Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision vorliegen, war diesbezüglich spruchgemäß zu entscheiden. 

Linz, am 7. Jänner 2015

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Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at